“OK” is een gangbare afkorting voor zowel de Ondernemingskamer als een operatiekamer. Dat treft, omdat de Ondernemingskamer zieke vennootschappen probeert te genezen. Het medicijn dat de OK daarbij toedient, is dikwijls het tijdelijk aanstellen van bestuurders, commissarissen en beheerders van aandelen (“OK-functionarissen”) en het buiten spel zetten van de bestuurders, commissarissen en aandeelhouders die de problemen hebben veroorzaakt. De OK-functionarissen moeten de verkeerde gedragspatronen binnen de vennootschap zien te doorbreken, zodat deze zich weer gezond gaat gedragen. Een probleem daarbij is dat vanuit de zieke onderdelen van vennootschap – om in de beeldspraak te blijven – soms antistoffen worden aangemaakt tegen dit medicijn. De ziekende partijen (veelal aandeelhouders) maken het leven van de OK-functionarissen zuur met aansprakelijkstellingen. De OK-functionarissen worden niet zozeer aansprakelijk gehouden voor daadwerkelijk verkeerd gedrag, maar slechts voor het niet doen wat de aansprakelijksteller wil. De aansprakelijkstelling dient om de OK-functionaris onder druk te zetten. De wetgever rept van “strategische aansprakelijkstellingen”. Deze jagen de OK-functionarissen op kosten, want ook al zijn zij niet aansprakelijk zij zullen zich toch genoodzaakt zien om zich te verweren en daarvoor een advocaat in te schakelen. In het kader van de goede rechtsbedeling vindt de wetgever het onwenselijk dat OK-functionarissen daardoor (kunnen) worden belemmerd. Daarvoor bedacht de wetgever ook een medicijn: de OK kan bepalen dat vennootschap de redelijke en in redelijkheid gemaakte kosten van verweer draagt in het geval de OK-functionaris aansprakelijk wordt gesteld (art. 2:357 lid 6 BW). Dat moet onder meer voorkomen dat OK-functionarissen opstappen, omdat zij vanwege de kosten van verweer feitelijk geld moeten toeleggen op het vervullen van hun functie.

Recent kwam de vraag op of de OK onder die vlag ook kan bepalen dat de vennootschap de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure moet betalen. De OK oordeelde van wel.

Voor de praktijk is dit van belang. OK-functionarissen zijn namelijk veelal advocaat of accountant en in die hoedanigheid onderworpen aan tuchtrecht. En een tuchtklacht is relatief eenvoudig en tegen geringe kosten in te dienen: het kan zonder advocaat en het griffierecht is laag. In de praktijk gebeurt het ook dat bij de (accountants en advocaten) tuchtrechter wordt geklaagd over handelen als OK-functionaris. De kans van slagen van zo’n klacht is laag, maar deze wordt wel inhoudelijk behandeld. Zie deze en deze uitspraak. De OK-functionaris zal zich dus wel moeten verweren met alle kosten van dien. Ook (een dreiging met) een tuchtklacht kan dus “strategisch” worden gebruikt om de OK-functionaris onder druk te zetten. Het door de vennootschap bekostigen van het verweer daartegen sluit dus naadloos aan bij de redenen om art. 2:357 lid 6 BW in het leven te roepen.

Er zijn echter ook kritische geluiden. In een annotatie bij de desbetreffende uitspraak van de OK (JOR 2019/222) wijst Pjotr Broere er op dat de Hoge Raad eerder oordeelde dat tuchtrechtelijke procedures niet tot doel hebben om de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beroepsbeoefenaar vast te stellen. Toegegeven kan inderdaad worden dat art. 2:356 lid 6 BW rept van verweer “terzake de vaststelling van aansprakelijkheid”. Ik wil daar echter vier argumenten tegenin brengen:

1. De tekst hoeft niet doorslaggevend te zijn bij de uitleg van art. 2:356 lid 6 BW. Ook het doel daarvan is een factor waarmee rekening kan worden gehouden. En vanuit dat doel geredeneerd is het imperatief dat ook kosten van verweer in een tuchtprocedure worden vergoed.
2. Daarnaast zag de desbetreffende uitspraak van de Hoge Raad niet op art. 2:356 lid 6 BW. Het ging om de vraag of de kosten die een klager had gemaakt in het kader van een tuchtklacht konden worden gekwalificeerd als vermogensschade, meer specifiek als kosten ter vaststelling van aansprakelijkheid (art. 6:96 lid 2 onder b BW). Het ging daarmee om de vraag of aansprakelijk-stellende-partijen q. eisende partijen deze (semi-proces)kosten vergoed kunnen krijgen. Daarbij spelen andere belangen, die ook anders dienen te worden afgewogen dan in het geval van art. 2:356 lid 6 BW. Die bepaling ziet immers op de vraag welke kosten door de rechter-aangestelde-en-vervolgens–aansprakelijk-gestelde-partijen c.q. verwerende partijen in het kader van hun verweer zelf moet dragen.
3. Nadere bestudering van de desbetreffende uitspraak leert ook dat het de Hoge Raad met name te doen is om de afwijkende, niet op vaststelling van aansprakelijkheid ingerichte, procedure voor de tuchtrechter (“Het tuchtrecht komt tot gelding in een tuchtprocedure waarin, in het algemeen naar aanleiding van een klacht van een belanghebbende, wordt onderzocht of een beroepsbeoefenaar in overeenstemming met deze norm heeft gehandeld en, zo dit niet het geval is, een maatregel kan worden opgelegd. Hiermee strookt dat deze procedure niet in de eerste plaats ertoe dient de klager in geval van gegrondbevinding van zijn klacht genoegdoening te verschaffen, ook al kan dit wel het feitelijke resultaat zijn.”, onderstreping FE). In het kader van art. 2:356 lid 6 BW gaat het niet zozeer over de aard van de procedure die tegen de OK-functionaris is aangespannen, maar om de vraag of de goede rechtsbedeling in de enquêteprocedure kan worden belemmerd als OK-functionarissen op hoge proceskosten worden gejaagd.
4. Daarnaast gaat het in de enquêteprocedure om de economische realiteit. En de realiteit is dat het oordeel van de tuchtrechter over het handelen van een beroepsbeoefenaar in een civiele procedure een rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is, aldus de Hoge Raad. Om die reden betalen beroepsaansprakelijkheidsverzekeraars ook regelmatig de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure.

Ik onderschrijf de desbetreffende beslissing van de OK dus volmondig.

Het Financieele Dagblad bracht in kaart wat veelal de werkwijze is van activistische aandeelhouders, en klopte voor uitleg aan bij Frank Peters, die vaak hedge funds bijstaat. Lees het artikel in Het Financieele Dagblad hier.

In de maand april heeft de Ondernemingskamer (slechts) vier enquêterecht-uitspraken in drie enquêtezaken gepubliceerd.

Verhaal van onderzoekskosten op oud-bestuurders

In de zaak Leaderland TTM B.V. c.s. had de Ondernemingskamer in 2016 al geoordeeld dat sprake was van wanbeleid. Wel werd nog een aanvullend onderzoek bevolen. In de uitspraak van 31 maart 2017 wordt dat aanvullend onderzoek beëindigd wegens het ontbreken van geld daarvoor.

In deze uitspraak worden ook belanghebbenden, oud-bestuurders van de vennootschappen, veroordeeld in (een deel van) de onderzoekskosten op grond van artikel 2:354 BW. Omdat slechts een deel van hetgeen onderzocht was leidde tot het oordeel dat sprake was van wanbeleid, worden de oud-bestuurders veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten. De Ondernemingskamer overweegt over dat percentage slechts dat zij dit “passend” acht. Mij wordt uit deze beschikking niet duidelijk waarom dat zou zijn.

De Ondernemingskamer vindt het verhaal van de kosten gerechtvaardigd omdat de betreffende oud-bestuurders eerder door haar al verantwoordelijk werden geacht voor het vastgestelde wanbeleid. Bovenop het criterium van verantwoordelijk voor wanbeleid, ligt dus nog een criterium. Namelijk dat “hun een persoonlijk verwijt valt te maken van het wanbeleid”. Dat is niet het criterium in 2:354 BW. Daar staat: “indien uit het verslag blijkt dat deze verantwoordelijk is voor een onjuist beleid of een onbevredigende gang van zaken van de rechtspersoon”. Nu valt het taalkundige mindere (verantwoordelijk voor onjuist beleid) ongetwijfeld binnen het meerdere (verantwoordelijk voor wanbeleid). Echter, de term een “persoonlijk verwijt”, kennelijk niet een persoonlijk ernstig verwijt, maakt het toetsingskader voor mij niet duidelijker. De Hoge Raad overwoog eerder dat voor een veroordeling in de onderzoekskosten concreet moet blijken dat een bestuurder persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt over de onjuistheid van het beleid of van de onbevredigende gang van zaken. De Ondernemingskamer verwijst in deze zaak voor het verhaal van de onderzoekskosten naar haar uitspraak waarin zij het wanbeleid vaststelde en de betreffende oud-bestuurders gezamenlijk daarvoor verantwoordelijk achtte. Ik weet niet of dat voldoende toelichting is om deze oud-bestuurders nu hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de onderzoekskosten, maar na twintig(!) uitspraken, lijkt het me dat de Ondernemingskamer inmiddels wel genoeg heeft gedaan in deze zaak.

Te laat ingediend verzoekschrift en indienen per e-mail of per fax

In de uitspraak van 23 maart 2017 inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. wordt verzoeker niet ontvankelijk verklaard wegens het te laat indienen van het verzoekschrift. Het betrof een verzoek tot het vaststellen van wanbeleid. Dat verzoek moet worden ingesteld binnen twee maanden na deponering van het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer, zoals volgt uit artikel 2:355 lid 2 BW. In dit geval was het verslag op 28 september 2016 gedeponeerd. Uit de uitspraak volgt dat (de advocaat van) verzoeker het verzoek tot het vaststellen van wanbeleid heeft ingediend “bij op 29 november 2016 om 0:08 uur per e-mail en later die dag in folio ter griffie van Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift”. Hoewel het een saillant detail is, 8 minuten te laat, verbaast het niet dat de Ondernemingskamer verzoeker met weinig omhaal van woorden niet ontvankelijk verklaart en ook geen ruimte ziet voor een belangenafweging. Dat past in de vaste rechtspraak van de Hoge Raad hierover.

Wat mij opvalt is dat de Ondernemingskamer vermeldt dat het verzoekschrift  om 0:08 (acht minuten te laat) per e-mail is ingediend. Uit het (algemene deel van het) procesreglement van het Hof Amsterdam, volgt dat indiening per e-mail niet mogelijk is (artikel 1.1.1.4). Het verzoekschrift is dus pas op papier (“in folio”) na opening van de griffie om 8:30 ontvangen. Minstens acht uur en dertig minuten te laat. Waarom vermeldt de Ondernemingskamer dat het ook per e-mail is ingediend? Uit de uitspraak volgt dat de advocaat heeft aangevoerd dat (onder meer) sprake was van een technische storing. Gelet op het (algemene) procesreglement was indiening om 23:59 per mail echter ook niet op tijd geweest. Toch vraag ik mij af of de Ondernemingskamer dan ook zo streng zou zijn geweest. Het procesreglement bepaalt dat het algemene deel ook van toepassing is op de Ondernemingskamer, tenzij daar expliciet van wordt afgeweken (dat gebeurt niet) en “voor zover deze bepalingen zich in de omstandigheden van het geval voor toepassing lenen” (artikel 1.2.2.1). Wellicht dat de Ondernemingskamer die uitzondering van toepassing had geacht als het verzoekschrift om 23:59 per e-mail was ontvangen. De gevolgen van het niet tijdig indienen zijn namelijk ook drastisch. Het onderzoeksverslag kan niet meer kan leiden tot het oordeel dat sprake is van wanbeleid. Verder eindigen ook de onmiddellijke voorzieningen zodra er geen rechtsmiddel meer open staat tegen de beschikking[1]. De Ondernemingskamer schrijft dat nog nadrukkelijk op, waarschijnlijk om discussies daarover te voorkomen.

Mede gelet op die drastische gevolgen, sluit ik zeker niet uit dat de Ondernemingskamer een tijdig per e-mail ingediend verzoekschrift wel ontvankelijk had geacht. Zelf zou ik daar niet op durven te rekenen. Ook bij verzoekschriften wordt het tijdstip waarop een stuk is ingediend bepaald door het tijdstip van ontvangst. Bij een fax kan de indiener/verzender de verzendbevestiging van zijn eigen fax in voorkomende gevallen gebruiken als bewijsmiddel voor het tijdstip van ontvangst. Dit blijkt uit de uitspraak van de Hoge Raad van 19 februari 2016 en is onlangs ook aan de orde geweest in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 31 mei 2016.

Het is te hopen dat de digitale procesvoering van KEI ook een volwaardige equivalent van de faxbevestiging kan geven. Overigens is er nog een andere reden om de fax nog niet de deur uit te doen. Het Hof kent naast de sluiting op officiële feestdagen, die in de termijnenwet worden opgelost, ook andere sluitingsdagen. De afgelopen maand betrof dat vrijdag 28 april, de dag na Koningsdag. De centrale balie, waar papieren stukken kunnen worden afgeleverd, is dan gesloten. Een verzoeker die geconfronteerd wordt met het einde van een termijn op deze dag, kan het beste zijn verzoekschrift per fax indienen en zijn faxbevestiging goed bewaren.

Deel van verzoek niet gebonden aan termijn: toch beoordeeld als te laat

In hetzelfde verzoekschrift inzake Inter-Bugro Netherlands B.V. werd ook nog een verzoek tot verhaal van de onderzoekskosten gedaan. De Ondernemingskamer maakt geen onderscheid tussen de verschillende delen van het verzoek en overweegt slecht dat het verzoek te laat is ingediend, wat leidt tot niet ontvankelijkheid. Een verzoek tot kostenverhaal is echter niet gekoppeld aan de termijn van artikel 2:355 BW. Dit blijkt ook uit de hiervoor besproken beschikking van 31 maart 2017 inzake Leaderland. Dit onderdeel van het verzoek is dan ook niet te laat ingediend. Dat had verzoeker echter niet verder kunnen helpen. Het verzoek tot kostenverhaal staat alleen open voor de vennootschap. Verzoeker was dus op dit punt niet bevoegd tot het doen van het verzoek. Dit zou ook tot niet-ontvankelijkheid leiden, maar op een andere grondslag.

Overige enquête-uitspraken

In de zaak Deus Ex Machina (D.E.M.) B.V., die ook al in mijn vorig journaal aan de orde kwam, heeft de Ondernemingskamer twee uitspraken gedaan. In een uitspraak van de voorzitter, verleent deze machtiging tot het doen van mededelingen uit het onderzoeksverslag. Hierdoor kan één van partijen de bevindingen van de onderzoeker in de enquêteprocedure inbrengen in de geschillenprocedure die tussen partijen wordt gevoerd. In de tweede uitspraak wordt de vergoeding van de onderzoeker vastgesteld.

Verzet tegen faillissement in een “OK-zaak” gegrond

Tot slot wil ik nog wijzen op een in april gepubliceerde uitspraak van de Rechtbank Amsterdam op verzet tegen faillissement van de Royaums B.V. van  9 februari 2017. In deze vennootschap heeft de Ondernemingskamer ingegrepen, laatst bij beschikking van 12 januari 2017. Daarbij is de schorsing van een van de bestuurders gehandhaafd. Iemand stelt werknemer van de vennootschap te zijn en heeft het faillissement aangevraagd wegens het uitblijven van loonbetalingen. Op de behandeling van het faillissementsverzoek zijn slechts de aanvrager van het faillissement en de geschorste bestuurder verschenen. Het faillissement is vervolgens toegewezen. De Rechtbank verklaart het verzet van de vennootschap tegen de faillietverklaring echter gegrond. De Rechtbank overweegt daarbij dat onduidelijk blijft welke werkzaamheden de aanvrager heeft uitgevoerd en dat hij zijn gestelde arbeidsovereenkomst heeft gesloten vlak voor de uitspraak van de Ondernemingskamer waarbij de betrokken bestuurder werd geschorst. Ook heeft de aanvrager daarna slechts deze geschorste bestuurder aangesproken tot betaling. De Rechtbank oordeelt dan ook dat de vordering niet summierlijk is gebleken en vernietigt de faillietverklaring. Wel is de curator inmiddels 23 dagen aan de slag. De aanvrager van het faillissement wordt dan ook naast de vennootschap veroordeeld tot betaling van de kosten van de curator. Uit de uitspraak blijkt echter ook dat de vennootschap forse schulden heeft. De vraag is dan ook of het faillissementsbeslag dat ook 23 dagen heeft geduurd, de vennootschap niet uiteindelijk alsnog over de rand zal duwen. Tegen dit soort acties helpen zelfs geen onmiddellijke voorzieningen van de Ondernemingskamer.

[1] Zie over het einde van de procedure ook mr. drs. R. Verheggen in Ondernemingsrecht 2015, 29.

De Nederlandse corporate governance code bevat principes en best practice bepalingen voor de governance van Nederlandse beursvennootschappen. De governance code is in december 2003 voor het eerst Tabaksblat vastgesteld en voor het laatst in december 2008 herzien. Op 10 februari 2016 heeft de Monitoring Commissie Corporate Governance Code, onder voorzitterschap van prof. Dr. J.A. van Manen, een voorstel gedaan tot herziening. De commissie heeft geïnteresseerden uitgenodigd tot een reactie. De reactie van bureau Brandeis treft u hier aan.

De reactie van bureau Brandeis spitst zich toe op twee onderwerpen: de 180 dagen regel en lange termijn waarde creatie als ijkpunt voor de strategie.

Het is een gemiste kans dat de 180 dagen regel niet is geschrapt. De 180 dagen regel is strijdig met het Nederlandse en Europese recht. De praktijk wordt op het verkeerde been gezet doordat deze toch in de governance code is opgenomen.

Wat betreft de strategie zou de governance code geen inhoudelijke voorschriften moeten bevatten. Het formuleren van de strategie kan het best worden overgelaten aan de ondernemingen waarop de governance code van toepassing is. Van een focus op lange termijn waarde creatie zijn voorts geen heilzame effecten op de governance van beursvennootschappen te verwachten. Wel zou het de governance van Nederlandse beursondernemingen verbeteren, indien de goverance code de zeggenschap van aandeelhouders over de strategie zou bevorderen.