De leges die gemeenten opleggen voor de aanleg van een openbaar elektronisch communicatienetwerk moeten worden getoetst aan de Machtigingsrichtlijn (2002/20/EG) en niet de Dienstenrichtlijn (2006/123/EG). Dit bepaalde het Hof van Justitie van de EU (“het Hof”) op 30 januari 2018 (C-360/15). bureau Brandeis staat de betrokken aanbieder bij in deze procedure.
Torenhoge leges
De aanbieder werd geconfronteerd met hoge leges voor de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk ex artikel 5.4 Telecommunicatiewet. De leges beperkte zich niet tot de daadwerkelijke gemaakte kosten van de gemeente. Er was sprake van kruissubsidiëring met andere diensten.
De aanbieder maakte bezwaar tegen de hoogte van de leges. Het Gerechtshof Arnhem bepaalde in hoger beroep dat de leges voor het instemmingsbesluit op kosten moeten zijn gebaseerd. De Hoge Raad besloot prejudiciële vragen te stellen aan het Hof over de Dienstenrichtlijn, omdat deze van toepassing zou zijn.
De Machtigingsrichtlijn
De aanbieder meent echter dat de Machtigingsrichtlijn van toepassing is en deze verplicht tot een kostengeörienteerd tarief. Het Hof bevestigt dat de Machtigingsrichtlijn hier van toepassing is en volgt de conclusie van Advocaat-Generaal (“AG”) Szpunar.
“71. In dat verband moet worden geoordeeld dat die rechten verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn.”
Het Hof stelt vervolgens dat de Machtigingsrichtlijn tot doel heeft om de kosten van de toegang tot de markt te verlagen:
“77. Wat het doel van de machtigingsrichtlijn betreft, blijkens artikel 1, lid 1, gelezen in het licht van overweging 1 ervan, heeft deze tot doel de kosten van de toegang tot de markt te verlagen teneinde het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en diensten in de gehele Unie te vergemakkelijken.”
Het Hof bepaalt daarnaast dat vergoedingen en kosten alleen opgelegd mogen worden op basis van een grondslag in de richtlijn. Dit in lijn met eerder uitspraken:
“79. Hoe dan ook kunnen de lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de machtigingsrichtlijn geen andere heffingen of vergoedingen voor de levering van elektronische-communicatienetwerken en diensten opleggen dan die waarin deze richtlijn voorziet (arrest van 4 september 2014, Belgacom en Mobistar, C 256/13 en C 264/13, EU:C:2014:2149, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve moet aan de hand van die richtlijn worden bepaald, welke financiële lasten de bevoegde nationale autoriteiten al dan niet kunnen opleggen voor het aanbieden van dergelijke netwerken of diensten.”
Toegang tot de markt niet belemmeren
Gezien het beoogde doel van de Machtigingsrichtlijn, waarnaar het Hof expliciet verwijst, kunnen vergoedingen die meer bedragen dan de noodzakelijke kosten voor de verlening van een instemmingsbesluit de toegang tot de markt belemmeren. Dit is in strijd met de doelstellingen van de richtlijn.
De Nederlandse wetgever heeft bij de invoering van artikel 5.4 Telecommunicatiewet bewust afgezien om voor de aanleg van kabels voor openbare netwerken een vergoeding te bedingen in de zin van artikel 13 Machtigingsrichtlijn. Het recht is juist om niet toegekend om de uitrol van netwerken te stimuleren. De hoge tarieven die gemeenten vragen voor het instemmen met de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden belemmeren de uitrol. De Machtigingsrichtlijn beperkt juist voor dit soort situaties de kosten tot alleen de kosten die gemaakt worden voor het afgeven van het besluit.
De Hoge Raad zal naar aanleiding van het arrest de leges dienen te toetsen aan artikel 13 Machtigingsrichtlijn.
Dienstenrichtlijn van toepassing op zuiver interne situaties
Tot slot, dit arrest is verder van belang voor de uitleg van de Dienstenrichtlijn. Ten aanzien van de gevoegde procedure C-31/16, beslist het Hof dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op situaties waarvan alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen (zogenoemde ‘zuiver interne situaties’). Het Hof had in een paar eerder arresten hier nog geen antwoord opgegeven maar steeds een grensoverschrijdend effect aangenomen. In zuiver interne gevallen kunnen ondernemingen zich dus beroepen op de Dienstenrichtlijn. Dat is ook belangwekkend nieuws.
Voorts overweegt het Hof dat detailhandel in goederen kwalificeert als een “dienst” in de zin van de Dienstenrichtlijn. Beperkingen zijn slechts toegestaan als is voldaan aan de voorwaarden van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid.
