Op 16 maart 2018 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een onderdeel van de Air Cargo zaak. Dit is de schadeprocedure die volgt op de vaststelling door de Europese Commissie dat een kartel heeft bestaan van luchtvrachtvervoerders. Hoewel, die vaststelling is nog niet definitief. En dat is nou juist één van de redenen voor de uitspraak die de Hoge Raad heeft gedaan.  Het betreft een prejudiciële procedure. Dat is een procedure waarin de Hoge Raad rechtsvragen kan beantwoorden die voor de praktijk van belang zijn. Het arrest is hier te vinden.

Vaststelling toepasselijk recht op vorderingen Air Cargo zaak

De schadevorderingen die centraal staan in de Air Cargo zaak, vloeien voort uit duizenden transacties. Deze zijn aangegaan door partijen die gebruik hebben gemaakt van luchtvrachtdiensten. De prijzen van die diensten zijn mogelijk door het kartel beïnvloed. De transacties hebben overal ter wereld plaatsgevonden. De benadeelde partijen hebben hun vorderingen gebundeld ingesteld, door cessie aan een Nederlandse stichting die op eigen titel procedeert. Partijen hebben samen met de rechtbank Amsterdam procesafspraken gemaakt. Eerst moet het toepasselijke recht worden vastgesteld. Pas daarna wordt geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vorderingen.

Als de rechter het toepasselijk recht moet vaststellen, maakt hij gebruik van Nederlands internationaal privaatrecht. Dat is de afgelopen jaren nogal eens gewijzigd.  Om de juiste regeling te vinden om daarmee het toepasselijk recht vast te stellen, is relevant wanneer het schadeveroorzakend handelen heeft plaatsgevonden. De periode van het schadeveroorzakend handelen is in de Air Cargo procedure door eisers gesteld op de jaren 2000 – 2006.

De rechtbank Amsterdam is er van uit gegaan dat de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (WCOD) moet worden toegepast om het toepasselijk recht op – een deel van? – de vorderingen te vinden.  Volgens artikel 4 lid 1 WCOD worden verbintenissen wegens ongeoorloofde mededinging beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt.

Prejudiciële vragen

De rechtbank Amsterdam wilde van de Hoge Raad vernemen hoe artikel 4 lid 1 WCOD moet worden toegepast ingeval van een grensoverschrijdende (in dit geval: mogelijk wereldwijde) inbreuk op de mededingingsregels. Zij stuurde aan op toepasselijkheid van Nederlands recht als het recht van de staat, althans een van de staten, waar het (vermeende) wereldwijde kartel de concurrentieverhoudingen heeft beïnvloed. Dat zou inderdaad een heleboel problemen oplossen.

De Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen als het antwoord op de vraag nodig is om op de eis te beslissen én rechtstreeks van belang is voor kort gezegd een veelheid aan vorderingsrechten of talrijke andere geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. De verwijzende rechter moet onderbouwen dat hiervan sprake is. De beslissing waarin de vraag wordt gesteld, moet bovendien het onderwerp van geschil, de vastgestelde feiten en de door partijen ingenomen standpunten bevatten. Deze vereisten zijn opgenomen in de artikelen 392 en 393 Rv.

Hoge Raad ziet af van beantwoording vragen 

De rechtbank was er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat een wereldwijd kartel heeft bestaan. De beslissing van de Europese Commissie is nog onderwerp van hoger beroep. In de schadeprocedure heeft het debat over de onrechtmatigheid nog niet plaatsgevonden. De Hoge Raad oordeelt in rov. 3.4.2  dat nog niet vaststaat dat een antwoord op de gestelde vragen nodig is om op de vorderingen te beslissen. In dit geding staat niet vast dat sprake is geweest van ongeoorloofde mededinging, die schade heeft veroorzaakt. De rechtbank heeft ook nog niet vastgesteld waar de mededingingshandelingen de concurrentieverhoudingen hebben beïnvloed. Daarmee lenen de vragen zich – op grond van artikel 392 Rv – niet voor beantwoording.

De Hoge Raad zegt ook nog iets over de WCOD. Volgens de rechtbank moest het toepasselijke recht met deze regeling worden vastgesteld. Die regeling is al in 2012 ingetrokken, en was sinds 2009 eigenlijk niet meer relevant. Vanaf dat jaar werd de Rome II verordening namelijk toegepast. Ook dit feit leidt de Hoge Raad ertoe af te zien van beantwoording van de vragen. Er zijn te weinig aanknopingspunten waarom het antwoord op de vragen (ondanks het feit dat we al negen jaar met de Rome II verordening werken en al zes jaar met Boek 10 BW) van belang is voor vele vorderingsrechten of talrijke andere geschillen. Met andere woorden: de vragen zien enkel op de toepassing van oud recht. Er zijn ook niet genoeg aanknopingspunten waaruit blijkt dat het antwoord nodig is voor de beslissing van talrijke andere zaken.

De vragen zijn prematuur en zien op de toepassing van oud recht. Die cocktail blijkt dodelijk voor de beantwoording van de vragen. Dat is achteraf makkelijk oordelen, maar het valt natuurlijk goed te begrijpen dat de rechtbank Amsterdam de Hoge Raad om hulp heeft gevraagd bij de monsterklus van het vaststellen van toepasselijk recht op duizenden vorderingen. De Hoge Raad is echter streng gebleken en leent zich kennelijk niet voor beantwoording van abstracte vragen over nog hypothetische feiten.

Op 1 juli 2016 treedt de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod in werking. De wet heeft een maatschappelijk doel. Zij beoogt faillissementsfraude en andere ernstige onregelmatigheden rond het faillissement van rechtspersonen tegen te gaan. Ook moet deze wet voorkomen dat malafide bestuurders hun activiteiten kunnen blijven voortzetten. De wet is echter behoorlijk ruim toepasbaar, zeker niet steeds in het voordeel van de gezamenlijke schuldeisers en draagt het risico in zich dat de carrière van een bonafide bestuurder averij oploopt, doordat hij gedurende de procedure geschorst wordt, zonder dat een veroordeling volgt.

Inhoud van de Wet Civielrechtelijk Bestuursverbod

De wet regelt de introductie van het civielrechtelijk bestuursverbod. Een verbod aan een bestuurder om gedurende maximaal vijf jaar werkzaam te zijn als bestuurder van een rechtspersoon zoals bedoeld in artikel 2:3 BW. De wet omvat vijf artikelen die worden opgenomen in de Faillissementswet als artikelen 106a tot en met 106e. Deze artikelen bieden de curator en het Openbaar Ministerie de bevoegdheid te vorderen dat aan de bestuurder van de rechtspersoon, of aan een gewezen bestuurder, een bestuursverbod wordt opgelegd.

De omstandigheden waaronder de rechtbank een dergelijk verbod kan opleggen, zijn limitatief opgesomd in artikel 106a FW. Vereist is dat tijdens of in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement:

• de bestuurder door de rechter onherroepelijk is veroordeeld op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur als belangrijke oorzaak van het faillissement;
• de bestuurder doelbewust namens de rechtspersoon rechtshandelingen heeft verricht, mogelijk gemaakt of toegestaan, waardoor schuldeiser aanmerkelijk zijn benadeeld en die op grond van de pauliana zijn vernietigd;
• de bestuurder jegens de curator in ernstige mate is tekortgeschoten in de nakoming van zijn informatie- of medewerkingsverplichtingen uit de Faillissementswet;
• de bestuurder ten minste tweemaal eerder betrokken was bij een faillissement van een rechtspersoon, waarvan hem een ernstig verwijt treft; of
• aan de rechtspersoon of de bestuurder onherroepelijk een boete is opgelegd wegens een vergrijp zoals bedoeld in de artikelen 67d, 67e of 67f van de Algemeen wet inzake de Rijksbelastingen.

Het gaat dus om allerlei handelingen voorafgaand of tijdens het faillissement, waardoor schuldeisers zijn of worden benadeeld. De gedachte van de wetgever is dat de wet in uitzonderlijke situaties wordt toegepast. Het is niet de bedoeling dat het bestuursverbod als een zwaard van Damocles boven een faillissement blijft hangen. In de praktijk zal de wet mogelijk een afschrikwekkend effect hebben voor malafide bestuurders. Anderzijds is het maar de vraag of de wet werkelijk in uitzonderlijke situaties wordt toegepast, of dat de curator de vordering eenvoudigweg “meeneemt” in een procedure die hij toch al aanhangig gaat maken. Een mogelijk overijverige curator zal te licht kunnen omspringen met de mogelijkheid een bestuursverbod te vorderen. Een reëel risico is dat de aansprakelijkheidsprocedure niet geschikt kan worden omdat de curator dan ook zijn vordering tot het opleggen van een bestuursverbod moet laten vallen. Daar zijn de crediteuren geenszins bij gebaat. Des te zuurder is het voor de gezamenlijke crediteuren, in gevallen waarin die vordering vervolgens wordt afgewezen.

Terwijl de wet tot doel heeft faillissementsfraude te bestrijden, is de drempel voor het opleggen van een bestuursverbod onder omstandigheden zorgwekkend laag. Publiceert de bestuurder de jaarrekening twee weken later dan de termijn waarbinnen aansprakelijkheid voor het faillissementstekort uitblijft, dan maakt hem dat nog geen fraudeur. Het zelfde kan gelden voor de bestuurder die paulianeus gehandeld heeft. De jurisprudentie over de pauliana is nog altijd in beweging, en het is zeker niet altijd evident dat een bewuste handeling in het zicht van het faillissement vernietigd zal worden.

De rechtbank beoordeelt of zij een bestuursverbod oplegt. Dat kan niet uitvoerbaar bij voorraad gebeuren. Het bestuursverbod kan pas worden afgedwongen zodra het vonnis waarin het is opgelegd, onherroepelijk is geworden.

Oplegging van een civielrechtelijk bestuursverbod

Een onherroepelijk civielrechtelijk bestuursverbod verbiedt de bestuurder nog langer bestuurstaken of commissariaten uit te voeren bij Nederlandse rechtspersonen. De veroordeling geldt voor vijf jaar of korter, te beoordelen door de rechter. Deze veroordeling kan versterkt worden met een dwangsom. Die dwangsom komt ten goede van de failliete boedel, of – als die er niet of niet langer is – van het Openbaar Ministerie. Het Openbaar Ministerie kan de dwangsomgelden gebruiken voor de verdere bestrijding van faillissementsfraude.

Een belangrijk gevolg van een onherroepelijk bestuursverbod, is dat dit verbod gepubliceerd wordt in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De griffie biedt de onherroepelijke uitspraak daartoe aan de Kamer van Koophandel aan. De bestuurder wordt dan ook onmiddellijk uitgeschreven bij alle rechtspersonen waarvan hij bestuurder of commissaris is.

Tijdens de procedure kan de rechtbank de betrokken bestuurder schorsen. Ook de schorsing wordt ingeschreven in het Handelsregister. De eis van onherroepelijkheid van de veroordeling die vereist is voor inschrijving van het bestuursverbod, geldt (logischerwijs) niet voor de schorsing voor de duur van het geding. Hierdoor wordt dus veel sneller dan bij het uitgesproken bestuursverbod, kenbaarheid gegeven aan de gang van zaken binnen de failliete rechtspersoon en overige ondernemingen waarbij de bestuurder betrokken is. Dat is bezwaarlijk omdat helemaal niet vaststaat dat de schorsing zal worden gevolgd door een bestuursverbod. Bovendien kan de procedure jarenlang duren. Dat geldt zeker als de curator het bestuursverbod vordert in een procedure op basis van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Al die tijd wordt de bestuurder dan alvast gestraft. Dat druist in tegen het rechtsgevoel.

Het is te hopen dat rechters uitermate kritisch omgaan met een vordering of verzoek tot het opleggen van een bestuursverbod, en met name ook tot het schorsen van de bestuurder hangende de procedure.

Inwerkingtreding

De wet treedt zoals hiervoor vermeld per 1 juli 2016 in werking. Hij is van toepassing op faillissementen die na de inwerkingtreding van de wet worden uitgesproken. Bovendien is de wet alleen van toepassing op feiten en omstandigheden die na de inwerkingtreding van de wet zijn gelegen. Dat betekent dat het eerste onherroepelijke bestuursverbod voorlopig nog niet zal gelden. De feiten en omstandigheden waarop zij van toepassing is, moeten zich nog voordoen, waarna er nog geprocedeerd moet worden.