Vorige week zondag tijdens Zwolle-Ajax werden de naar Zwolle meegereisde Ajax supporters begeleid door stewards die uitgerust waren met bodycams. Het zou om een pilot gaan, vertelde Ajax haar supporters. Nadere analyse leerde toen dat de inzet van bodycams een verwerking van bijzondere persoonsgegevens oplevert en inbreuk maakt op de privacy van de toeschouwers. Ajax berichtte haar supporters vervolgens dat de pilot gestaakt zou worden en een nader gesprek met supporters zou plaatsvinden. Afgelopen zondag speelde Ajax de (altijd lastige) uitwedstrijd tegen Utrecht in de Galgenwaard. De meegereisde toeschouwers van Ajax mochten juichen vanwege de drie punten die werden behaald, maar werden direct bij de ingang in de Galgenwaard geconfronteerd met stewards met honden[1] waarop camera’s bevestigd waren. Dit keer waren de camera’s dus niet op de stewards zelf maar op de honden bevestigd. Uit de manier waarop de “cam dogs” werden ingezet werd ook wel duidelijk dat de honden daar niet waren om de wedstrijd te filmen maar de supporters. Nu is de vraag gerezen of de inzet van honden met camera wel in lijn is met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de toeschouwer?

Verwerking van bijzondere persoonsgegevens

Ook hier is duidelijk dat het vastleggen van toeschouwers door middel van een camera bevestigd op een hond een verwerking van persoonsgegevens oplevert en daarmee binnen de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: “Wbp”) valt.

Het was afgelopen zondag niet duidelijk of de honden onder de verantwoordelijkheid van stewards van Ajax of Utrecht vielen, maar duidelijk is wel dat één van beide clubs degene is die het doel (dadergerichte aanpak verbeteren) en de middelen (camera op hond) voor de verwerking van de persoonsgegevens bepaalt en daarmee verantwoordelijk voor de gegevensverwerking is. Ook nu geldt dat camerabeelden bijzondere persoonsgegevens bevatten en dat er geen grondslag in de Wbp. is om zonder uitdrukkelijke toestemming de bijzondere persoonsgegevens te verwerken.

Het standpunt van de voetbalclub (Ajax en/of Utrecht) ten aanzien van de inzet van honden met camera is niet bekend maar waarschijnlijk zullen zij zich, net zoals Ajax dat eerder al deed met betrekking tot de inzet van bodycams, beroepen op de KNVB standaardvoorwaarden en de huisregels van de exploitant van het stadion. Net zoals dat bij de inzet van de bodycams gold, zonder uitdrukkelijke toestemming van de toeschouwers en zonder overige rechtsbasis in de Wbp levert de inzet van honden met camera een onrechte verwerking van bijzondere persoonsgegevens op.

Zowel de inzet van de bodycam als de inzet van honden met camera zonder grondslag in de Wbp. levert een onrechtmatige gegevensverwerking op. Zoals ik eerder al aangaf hebben toeschouwers verschillende mogelijkheden om op te treden tegen deze onrechtmatige verwerking van bijzondere persoonsgegevens.

Advies

En ik waarschuw de clubs vast, dit geldt ook als er volgende week drones met camera’s boven het supportersvak hangen.

[1] Facebookpagina F side; <https://www.facebook.com/Fsidenl/>

Afgelopen zondag tijdens Zwolle – Ajax werden de naar Zwolle meegereisde Ajax supporters begeleid door stewards die uitgerust waren met bodycams. Navraag heeft inmiddels uitgewezen dat Ajax een pilot is gestart om middels bodycams haar dadergerichte aanpak te verbeteren. De vraag is of de inzet van bodycams wel in lijn is met de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de toeschouwer?

Wat is een bodycam?

Bodycam is een camera die op het lichaam wordt geplaatst ter beveiliging van politie, of opsporing en / of vastlegging van strafbare feiten. De inzet van bodycams valt onder het bredere begrip cameratoezicht.

Verwerking van bijzondere persoonsgegevens

Het vastleggen van toeschouwers op video door middel van bodycams kwalificeert als een z.g. verwerking van persoonsgegevens en valt daarmee binnen de reikwijdte van de Wet bescherming persoonsgegevens (hierna: “Wbp”).

Ajax is degene die het doel (dadergerichte aanpak verbeteren) en de middelen (bodycam op stewards) voor de verwerking van de persoonsgegevens bepaalt en is daarmee verantwoordelijk voor de gegevensverwerking.

Hoogstwaarschijnlijk levert het vastleggen van toeschouwers op video zelfs een verwerking van bijzondere persoonsgegevens op. Immers het vastleggen van toeschouwers op video kan informatie geven over de godsdienst of het ras[1] van de toeschouwer. [2] Verder kan aan de hand van de videobeelden worden achterhaald of de beelden bijvoorbeeld informatie bevatten over de gezondheid van een toeschouwer. Voor verwerking van bijzondere persoonsgegevens geldt het verzwaarde regime uit de Wbp.

Nou is het niet zo dat iedere verwerking van persoonsgegevens door middel van camera’s direct een verwerking van bijzondere persoonsgegevens[3] oplevert, echter als de verwerking van persoonsgegevens door inzet van camera’s identificatie tot doel heeft, dan worden deze beelden wel aangemerkt als verwerking van bijzondere persoonsgegevens.[4] De inzet van de bodycams door Ajax teneinde toeschouwers te identificeren levert de verwerking van bijzondere persoonsgegevens op waarvoor het verzwaarde regime uit de Wbp geldt.

Wanneer is de verwerking van bijzondere persoonsgegevens toegestaan?

Wil de verwerking van bijzondere persoonsgegevens in lijn met de Wbp zijn, dan is het noodzakelijk dat Ajax de inzet van bodycams kan baseren op één van de specifieke uitzonderingsgronden van art. 17 tot en met art. 2 Wbp of één van de algemene uitzonderingsgronden van art. 23 Wbp. De specifieke uitzonderingsgronden zijn niet van toepassing in het onderhavige geval en van de zeven algemene uitzonderingen zou mogelijk alleen de uitzondering van art. 23 lid sub f Wbp in aanmerking kunnen komen. In dat artikel wordt bepaald dat de gegevensverwerking noodzakelijk is met het oog op een zwaarwegend algemeen belang, er passende waarborgen worden geboden ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer en dit bij wet wordt bepaald dan wel de Autoriteit Persoonsgegevens ontheffing heeft verleend.

Standpunt Ajax

Ajax meent dat het opsporen van daders van strafbare gedragingen alsmede het voorkomen van nieuwe strafbare feiten is toegestaan op grond van de bepalingen van de KNVB standaardvoorwaarden alsmede de huisregels van de stadions, zo stelt zij zelf. Daarmee zegt Ajax eigenlijk dat zij via de KNVB standaardvoorwaarden de uitdrukkelijk toestemming van de toeschouwer heeft verkregen voor de verwerking van zijn (bijzondere) persoonsgegevens.

Via de KNVB standaardvoorwaarden is het niet mogelijk om de uitdrukkelijke toestemming van de toeschouwer voor de verwerking van bijzondere persoonsgegevens te verkrijgen. Uitdrukkelijke toestemming betekent dat de toeschouwers het gebruik van gegevens daadwerkelijk zelf heeft gewild en voldoende geïnformeerd is geweest om de reikwijdte van zijn toestemming te overzien. Daarvan is geen sprake.

Voorzover Ajax door middel van de inzet van bodycams bijzondere persoonsgegevens van toeschouwers verwerkt, dat lijkt zij daarbij niet te voldaan aan de zware criteria van art. 23 lid 1 sub f Wbp. Immers, het lijkt zeer twijfelachtig of in het onderhavige geval sprake is van een zwaarwegend algemeen belang en passende waarborgen zijn geboden ter bescherming van persoonlijke levenssfeer van de toeschouwer. In de KNVB standaardvoorwaarden wordt nergens melding gemaakt van de inzet van bodycams, noch wordt er informatie gegeven over de doeleinden van de verwerking, de bewaartermijn van de video’s, alsmede de wijze waarop de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene wordt geminimaliseerd. Daarmee lijkt de gegevensverwerking niet te voldoen aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Verder lijkt er ook geen wettelijke grondslag te zijn noch sprake te zijn van een ontheffing door de Autoriteit Persoonsgegevens. Er lijkt hier dan ook sprake te zijn van een onrechtmatige gegevensverwerking.

Juridische mogelijkheden voor toeschouwers

De AFCA Supportersclub en de F-Side hebben zich inmiddels tegen de pilot uitgesproken en achten de pilot inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van toeschouwers. De toeschouwers die menen dat hun persoonsgegevens onrechtmatig worden verwerkt hebben een aantal mogelijkheden om actie te ondernemen.

De eerste optie is het indienen van een klacht bij Ajax omtrent de verwerking van de persoonsgegevens. Het lijkt erop dat de AFCA Supportersclub dit inmiddels bij de clubleiding van Ajax heeft gedaan.

De tweede optie is dat de toeschouwer kan verzoeken om inzage in zijn persoonsgegevens bij Ajax. In beginsel zal Ajax binnen vier weken moeten mededelen of er persoonsgegevens worden verwerkt, en zo ja, welke persoonsgegevens worden verwerkt alsmede voor welke doeleinden die gegevens worden verwerkt. In aanvulling op het recht op inzage kan de toeschouwer vervolgens verzoeken om persoonsgegevens te verwijderen of af te schermen indien deze persoonsgegevens voor het doel of de doeleinden van de verwerking onvolledig of niet ter zake dienend zijn dan wel anderszins in strijd zijn met een wettelijk voorschrift worden verwerkt.

De derde optie is dat de toeschouwer de mogelijkheid heeft om verzet aan te tekenen tegen de verwerking van zijn persoonsgegevens, echter daarvoor zal de toeschouwer wel persoonlijke omstandigheden moeten aanvoeren. Er zal dan een belangenafweging per individuele toeschouwer moeten plaatsvinden.

De vierde optie is het initiëren van een gerechtelijke procedure en de rechter verzoeken om Ajax een verbod op te leggen op verdere verwerking van zijn persoonsgegevens en daarbij verzoeken om schadevergoeding.

Conclusie

De inzet van bodycams door Ajax zonder grondslag in de Wbp. levert een onrechtmatige gegevensverwerking op. De toeschouwers hebben verschillende opties om de gegevensverwerking een halt toe te roepen. Het laatste woord is hier dus nog niet over gesproken.

[1] Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 p. 105; zie ook HR 23 maart 2010 ECLI:NL:HR:2010:BK6331, r.o. 2.6.

[2] Autoriteit persoonsgegevens, ‘Beleidsregels voor toepassing van bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens’, 28 januari 2016, p. 25.

[3] Verordening (EU) 2016/679 van het Europees parlement en de raad van 27 april 2016 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens en tot intrekking van Richtlijn 95/46/EG (algemene verordening gegevensbescherming), L 119/1,; “The processing of photographs will not systematically be a sensitive processing..”

[4] Autoriteit persoonsgegevens, ‘Beleidsregels voor toepassing van bepalingen uit de Wet bescherming persoonsgegevens en de Wet politiegegevens’, 28 januari 2016, p. 26.

Vorige week, op 10 januari 2017, publiceerde de Europese Commissie het langverwachte voorstel voor een herziening van de bestaande e-Privacyrichtlijn. Anders dan eerder verwacht, stelt de Commissie niet een aangepaste Richtlijn voor, maar een Verordening, die rechtstreeks zal doorwerken in alle lidstaten van de EU.

De bestaande e-Privacyrichtlijn uit 2002 regelt de bescherming van het recht op privacy, waaronder persoonsgegevens, in de sector elektronische communicatie. De richtlijn geldt voor traditionele telecomproviders, zoals internetaanbieders. De richtlijn bevat regels over – onder meer – de vertrouwelijkheid van communicatie en cookies.

De bestaande richtlijn uit 2002 is toe aan vernieuwing. Niet alleen wordt tegenwoordig gebruik gemaakt van veel nieuwe diensten en technologieën (die niet onder het bereik van de oude e-Privacy richtlijnvallen), in mei 2016 is ook de nieuwe Privacy Verordening gepubliceerd. De e-Privacy regels moeten worden aangepast om aan te sluiten bij deze Verordening, die in mei 2018 van kracht wordt. De nieuwe e-Privacy Verordening is een aanvulling op de Privacy Verordening.

Wat gaat er allemaal veranderen als de nieuwe e-Privacy Verordening wordt aangenomen? bureau Brandeis zet de belangrijkste wijzigingen voor je op een rij.

Uitbreiding naar online diensten

De nieuwe verordening bevat regels voor alle online diensten die elektronische communicatie mogelijk maken. Dit betekent dat ook “Over the Top” (“OTT”) diensten als WhatsApp, Facebook Messenger, Gmail, Skype, Viber en iMessage eronder zullen vallen. Ook deze dienstverleners moeten de vertrouwelijkheid van de communicatie van burgers waarborgen en mogen deze niet onderscheppen, monitoren of afluisteren. De nieuwe regels zullen bovendien ook gelden voor machine-to-machine communications, ofwel de communicatie tussen apparaten. Op die manier wordt de Internet of Things onder het bereik van de Verordening gebracht. Uitzonderingen op de verplichting tot vertrouwelijkheid blijven mogelijk, bijvoorbeeld in het belang van de openbare veiligheid. Het onderscheppen van communicatie door geheime diensten en opsporingsdiensten is dus niet uitgesloten.

Bescherming van inhoud én metadata

De e-Privacy Verordening voorziet niet alleen in bescherming van inhoudelijke berichten en communicatie, maar ook in bescherming van zogenaamde “metadata”, ook wel verkeersgegevens. Dit zijn gegevens over communicatie, zoals het tijdstip, afzender, of locatie. Uit metadata kunnen tegenwoordig, mede gelet op de technologische ontwikkelingen en mogelijkheden, zeer precieze conclusies worden getrokken over het privéleven van de personen van wie de gegevens zijn bewaard. Voor de verwerking van zowel inhoudelijke gegevens als metadata moet onder de Verordening toestemming worden gevraagd. Ontbreekt die toestemming, dan moeten de gegevens in beginsel worden geanonimiseerd of verwijderd, tenzij de gegevens nog nodig zijn voor bijvoorbeeld factureringsdoeleinden.

Cookies

De bestaande cookieregels, die erop neerkomen dat voor het plaatsen of uitlezen van cookies voorafgaande en geïnformeerde toestemming (informed consent) nodig is, worden versimpeld. Toestemming kan voortaan worden geregeld via de browserinstellingen, waardoor consumenten minder worden geconfronteerd met cookie banners. Consumenten moeten de mogelijkheid hebben om te kiezen tussen strengere of minder strenge privacy instellingen. De door de gebruikers gemaakte keuzes zijn vervolgens bindend voor derde partijen/websites. Bovendien is voortaan geen toestemming meer nodig voor privacy-vriendelijke cookies die bedoeld zijn om de internet-ervaring van consumenten te verbeteren, zoals analytische cookies die het aantal bezoekers bijhouden. Een vergelijkbare uitzondering geldt al in Nederland. Voor tracking cookies, die het (online) gedrag van consumenten volgen, is wel geïnformeerde toestemming vereist.

Privacy instellingen software

De aanbieders van software voor elektronische communicatie zijn verplicht eindgebruikers in staat te stellen om keuzes te maken ten aanzien van privacy-instellingen. In ieder geval moet de software gebruikers in staat stellen om op het moment van installatie third party cookies te weigeren.

Anders dan in een eerder uitgelekt concept, bevat de concept e-Privacy Verordening geen privacy by default-verplichting voor hard- en softwareleveranciers. Privacy by default betekent dat zij apparaten moeten programmeren op de meest privacy vriendelijke manier.

Spam

Het spamverbod wordt uitgebreid. Voorafgaande toestemming van de gebruiker (een opt-in) is vereist voor alle vormen van commerciële communicatie, ongeacht de gebruikte technologie. Een uitzondering blijft mogelijk in het geval van een bestaande klantrelatie, mits altijd een opt-out wordt geboden.

Ook voor telemarketing is onder het voorstel in beginsel een opt-in vereist, al mogen de lidstaten ervoor kiezen om een bel-me-niet register te implementeren (zoals in Nederland al het geval is). Onder het voorstel mogen callcenters hun nummer verder niet meer verbergen, of moeten ze een speciale prefix gebruiken zodat het voor consumenten duidelijk is dat het om telemarketing gaat.

Handhaving door privacy-autoriteiten

De Verordening zal worden gehandhaafd door de nationale autoriteiten voor gegevensbescherming. In Nederland is dat de Autoriteit Persoonsgegevens. De toezichthouders krijgen de bevoegdheid om fikse boetes op te leggen.

Het vervolg…

Het voorstel van de Europese Commissie moet nu nog langs het Europees Parlement en de Raad. Er kan dus nog veel veranderen. Het streven is dat de Verordening in werking treedt op 25 mei 2018, gelijktijdig met de Privacy Verordening.

We houden jullie op de hoogte.

Wie wordt gedwongen om te procederen, wordt gedwongen om proceskosten te maken. De hoofdmoot van die kosten bestaan uit advocatenkosten. Het is redelijk dat die kosten worden vergoed door degene die het ten onrechte op een procedure liet aankomen. Bij een gewonnen procedure is dat gedaagde en bij een verloren procedure de eiser. De wet bepaalt dat ook.

Dat heeft echter een keerzijde. De mogelijkheid van een hoge proceskostenveroordelingen kan een afschrikwekkend effect hebben. Wie durft het aan om te procederen, als hij het risico loopt de – gepeperde – advocatenrekening van zijn opponent te moeten betalen? De uitkomst van een procedure is niet altijd met zekerheid te voorspellen, al was het maar omdat een advocaat ook verrast kan worden met nog onbekende feiten. Aldus bezien, belemmeren hoge proceskostenveroordelingen de toegang tot het rechter.

In Nederland wordt er daarom van oudsher voor gekozen om slechts een fractie van de advocatenkosten te vergoeden. De rechter werkt met fictieve – “forfaitaire” – advocatenkosten, een enkele uitzondering daargelaten. Het zogeheten “liquidatietarief”. Per proceshandeling, bijvoorbeeld een dagvaarding, conclusie van antwoord of zitting, worden punten toegekend. Ieder punt is een bepaald bedrag aan proceskosten waard. Hoe groter het financiële belang van de zaak, hoe hoger dat bedrag. In een bodemprocedure voor de rechtbank was in 2017 bijvoorbeeld ieder punt € 3.211 waard in zaken met een financieel belang boven € 1 miljoen. Voor het opstellen van bijvoorbeeld een dagvaarding wordt dus € 3.211 vergoed. Een dergelijk bedrag is mogelijk kostendekkend in een zaak met een bescheiden financieel belang (zeg beneden de € 10.000), maar staat in geen verhouding met de kosten van het opstellen van een dagvaarding in een miljoenenzaak. In een zaak met een financieel belang van minder van € 10.000 is een punt overigens slechts € 384 waard. Dat bedrag dekt enkele uren aan advocatenkosten en binnen die uren is het niet of nauwelijks mogelijk om een op de zaak toegesneden processtuk te schrijven.

Het liquidatietarief is niet alleen laag in vergelijking tot de daadwerkelijke kosten, maar brengt tevens mee dat de hoogte van een eventuele proceskostenveroordeling voorspelbaarder is. Partijen hoeven dus niet te vrezen dat de proceskosten onverwacht hoog uitvallen.

Het liquidatietarief maakt procederen dus minder afschrikwekkend, maar heeft ook een keerzijde. Als de reële proceskosten niet worden vergoed, wegen de baten van een procedure eerder niet op tegen de kosten, ook voor wie gelijk heeft. Ook te lage proceskostenveroordelingen belemmeren dus de toegang tot de rechter.

Bij het bepalen van de juiste hoogte van een proceskostenveroordeling is dus kiezen tussen twee kwaden.

Wat het gewenste niveau van een proceskostenveroordeling ook is: niet voor betwisting vatbaar lijkt dat het toegewezen bedrag redelijk en evenredig moet zijn. Voor zaken over intellectuele eigendomsrechten, zoals auteursrechten, bepaalt de wet dat expliciet. Zulks naar aanleiding van de EU Handhavingsrichtlijn met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten. Dit zou echter ook voor andere zaken moeten gelden. Het slechts toekennen van een onredelijk en onevenredig deel van de proceskosten is immers onverenigbaar met de aard van het rechtspreken. De beslissingsruimte voor de rechter zit hem in welk deel van de proceskosten redelijk en evenredig is.

Recent liet het Hof van Justitie van de Europese Unie zich uit over de redelijkheid en evenredigheid van een proceskostenveroordeling op basis van de Belgische variant van het liquidatietarief. Het hanteren van een dergelijk tarief kan redelijk en evenredig zijn, zo oordeelde het Hof, maar enkel indien is gewaarborgd dat een “significant en passend deel van de redelijke kosten” wordt vergoed.

Het Nederlandse liquidatietarief bevat een dergelijke waarborg niet. Sterker nog, het vormt juist een waarborg tegen het vergoeden van een significant deel van de kosten (tenzij het gaat om de meest eenvoudige zaken, zoals een rechttoe rechtaan incasso van een onbetwiste vordering).

De uitspraak van het Hof zal ook door de Nederlandse rechter moeten worden toegepast. Strikt genomen, hoeft dat enkel in zaken over intellectueel eigendom (meer specifiek over zaken die worden bestreken door genoemde richtlijn). In andere zaken biedt het EU-recht de Nederlandse rechter de ruimte om te oordelen dat een redelijke en evenredige vergoeding van proceskosten beperkt kan blijven tot een fractie van de daadwerkelijke kosten. Bijvoorbeeld, om de toegang tot de rechter open te houden.

Maar is dat wel uit te leggen aan degenen die ten onrechte op proceskosten zijn gejaagd? Is een geschil over intellectuele eigendomsrechten echt zo verschillend van andere geschillen, dat het redelijk en evenredig is dat in het ene geval een significant deel van de proceskosten wordt vergoed en in het andere geval niet?

Deal You Tube en Gema

You Tube en GEMA hebben 7 jaar lang ruzie met elkaar gehad waardoor inwoners van Duitsland gedurende die periode geen toegang hadden tot de video’s op de kanalen op You Tube waarin muziek van aangeslotenen van GEMA[1] te horen was.[2] You Tube en GEMA hebben nu dus alsnog een schikking getroffen waarvan de inhoud geheim is. Dr. Harald Becker (CEO van GEMA) heeft wel bekend gemaakt dat You Tube als onderdeel van de schikking met terugwerkende kracht royalties gaat betalen over het gebruik dat is gemaakt van de muziek van de auteursrechthebbenden die zich bij GEMA hebben aangesloten. Gisteren heeft ook You Tube de schikking bekend gemaakt.[3]

Wat was de inzet van de discussie tussen You Tube en GEMA?

GEMA heeft You Tube de afgelopen veelvuldig in rechte betrokken. Afgelopen januari wees de rechter in hoger beroep te München de vordering van GEMA nog af waarin zij namens de bij haar aangesloten auteursrechthebbenden bij You Tube aanspraak maakte op een schadevergoeding van $1.75 miljoen voor het gebruik van muziek in het verleden zonder toestemming van de rechthebbenden. GEMA baseerde haar vordering erop dat You Tube aansprakelijk zou zijn voor het grootschalig gebruik van auteursrechtelijk beschermd materiaal dat op haar platform plaatsvindt zonder toestemming van de auteursrechthebbenden. De rechter wees de vordering van GEMA af omdat You Tube niet zelf het initiatief neemt tot opslag van inbreukmakende materiaal op haar platform en zij daardoor als hosting provider op grond van de ‘safe harbor’ bepalingen niet aansprakelijk kan worden gehouden vanwege auteursrechtinbreuk door gebruikers op haar platform. [4]

Ondanks dat de Duitse rechter You Tube niet aansprakelijk houdt voor de auteursrechtinbreuken die plaatsvinden door gebruikers op haar platform, dient You Tube wel maatregelen te treffen om de inbreuken zoveel mogelijk tegen te gaan alsmede de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Zo dient You Tube op haar platform een ‘notice-and-take-down’ procedure te hanteren waarbij rechthebbenden kunnen verzoeken om inbreukmakende content te verwijderen, waarna de content door you Tube verwijderd moet worden. Daarnaast moet You Tube er ook voor zorgen dat eenmaal verwijderde inbreukmakende content niet opnieuw op het platform verschijnt. You Tube heeft software, genaamd Content ID, ontwikkeld om auteursrechtinbreuken op haar platform zoveel mogelijk te beperken.[5]

 Conceptversie richtlijn auteursrecht in The Digital Single Market

Mogelijk is het moment waarop de schikking is bereikt te verklaren door de bekendmaking begin september van de conceptversie van de Europese richtlijn over auteursrecht in The Digital Single Markt waarin de verplichtingen die rusten op online service providers, zoals onder anderen You Tube, aanzienlijk worden aangescherpt. In de considerans 39 van de concept richtlijn[6] wordt over de rol van online service providers het volgende wordt opgemerkt; “ In view of the possible obligation to conclude a licensing agreement, online service providers storing and providing access to the public to large amounts of copyright protected works or other subject-matter uploaded by their users should take appropriate and proportionate measures to ensure protection of works or other subject-matter, such as implementing effective technologies and a high level of transparency towards rights holders, including when, in accordance with article 15 of Directive 2000/3/EC, the online service providers do not have a general obligation to monitor the information which they transmit or store or to actively seek facts or circumstances indicating illegal activity.” Zonder dat expliciet te benoemen, lijkt de Europese wetgever hier onder andere op You Tube te doelen. De conceptrichtlijn introduceert hier een mogelijke verplichting voor on demand video platforms om licentieovereenkomsten te sluiten met rechthebbenden alvorens auteursrechtelijk beschermd materiaal gebruikt kan worden. De verplichting zou onder omstandigheden ook kunnen gelden voor hosting providers die zich dan niet meer kunnen verschuilen achter de safe harbor bepalingen. Mogelijk heeft You Tube met inachtneming van de concept richtlijn alvast eieren voor haar geld gekozen en besloten om met GEMA een licentieovereenkomst te sluiten.

Conclusie

De discussie die de afgelopen jaren partijen verdeeld heeft gehouden, is eigenlijk voor alle betrokken partijen nadelig geweest. Zo hebben de Duitse gebruikers van You Tube geen toegang gehad tot video’s met muziek van auteursrechthebbenden die aangesloten zijn bij GEMA, en hebben de auteursrechthebbenden in die periode niets verdiend aan You Tube. You Tube en de gebruikers (uploaders) van het platform hebben op hun beurt geen advertentie-inkomsten kunnen genereren met de exploitatie van de content op You Tube en tot slot heeft GEMA jarenlang in de rechtszaal steeds aan het kortste eind getrokken. Met deze deal is aan dit alles nu een einde gekomen.

Om in de woorden van de Christophe Muller, (You Tube’s head of International Music Partnership) af te sluiten; “From AnnenMayKantereit to Rolf Zuckowski, we heartily welcome German artists and songwriters from A-to-Z to YouTube. And to our YouTube community, enjoy the music!”

[1] GEMA is de Duitse auteursrechtorganisatie die de belangen behartigt voor tekstmakers van muzikale werken.

[2] Website Music Business worldwide, ‘http://www.musicbusinessworldwide.com/youtube-paying-up-for-past-usages-as-part-of-landmark-gema-deal/.’

[3] Website You Tube, ‘https://youtube.googleblog.com/2016/11/ytmehrmusik-more-music-from-artists-you.html.’

[4] Pbl EU, Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (“Richtlijn inzake elektronische handel”)

[5] Website de Volkskrant, http://www.volkskrant.nl/media/youtube-als-duivel-van-de-muziekbranche~a4356859/;In dit artikel wordt beschreven dat Content ID in de praktijk nog niet altijd even goed lijkt te werken, waardoor er nog steeds inbreukmakende content op You Tube terecht komt, zo stelt de auteur van het artikel.

[6] De concept richtlijn auteursrecht in The Digital Single Market, ‘Proposal for a Directive of the European Parliament and of the council on copyright in the Digital Single Market’, te raadplegen via https://tweakimg.net/files/upload/Auteursrecht-richtlijn-EU.pdf .

Het omstreden boerkiniverbod op de stranden in Zuid Frankrijk is voorlopig van de baan. Dat heeft de Franse Raad van State vrijdag bepaald. De uitspraak is geen verrassing. Het boerkiniverbod vormde een kwalijk staaltje symboolpolitiek. Verontrustend is dat de maatregel nog steeds steun krijgt van politici, onder wie de Franse premier Valls.

Het Financieele Dagblad, 30 augustus 2016

Door: Christiaan Alberdingk Thijm en Esther Janssen

Boerkiniverbod

De door burgemeesters van zo’n dertig badplaatsen uitgevaardigde maatregel verbiedt ‘strandkleding die ostentatief religieuze affiliatie laat zien’. De boerkini  wordt in de lokale decreten niet genoemd. Duidelijk was echter dat dit kledingstuk, uitgevonden in Australië, het doelwit was van de verordeningen. Nadat de eerste moslima’s in boerkini werden bekeurd, spraken velen wereldwijd hun afschuw uit over de Franse maatregel.

Laïcité

Het boerkiniverbod past in een Franse traditie. De Franse Republiek kent een zeer strikte scheiding van kerk en staat. Op grond van het Franse secularisme, de ‘laïcité’, is het dragen van religieuze symbolen in publieke instituties en functies verboden. Frankrijk kent dan ook de strengste hoofddoek-wetgeving in Europa. In 2004 verbood de Franse wet alle religieuze symbolen in publieke scholen. Kinderen mogen geen kruisje, hoofddoek, Joods keppeltje of een tulband naar school dragen. In 2010 verbood de Franse wet de gezichtbedekkende boerka op alle publieke plaatsen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens oordeelde in 2014 met de nodige kanttekeningen dat die wetgeving niet in strijd is met de godsdienstvrijheid en de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.

Boerkaverbod

Met het boerkiniverbod is Frankrijk duidelijk de grenzen die het Europese Hof markeerde te buiten gegaan. In de zaak uit 2014 over het boerkaverbod was van doorslaggevend belang dat de boerka het gehele gezicht bedekt. Het boerkaverbod diende volgens de Franse regering de belangen van sociale interactie, noodzakelijk voor een democratische samenleving. De boerka belemmert volgens de Franse wetgever de sociale communicatie en de vereisten om samen te leven. Het Europese Hof, duidelijk aarzelend, gaf de Franse wetgever het voordeel van de twijfel.

Sociale interactie

Een bij nationale wet ingevoerd boerkiniverbod zal bij het Europese Hof geen genade vinden. Het verbod leidt niet tot meer sociale interactie. Integendeel. Tegenstanders wijzen er juist op dat de boerkini wordt gedragen door vrijgevochten moslima’s. Conservatieve moslima’s zouden de boerkini niets vinden omdat met het dragen van het kledingstuk vrouwelijke lichaamsvormen worden getoond. Een verbod leidt ertoe dat de gematigde moslima’s het strand zullen mijden.

Integratie is een voorwaarde voor sociale interactie. Een samenleving die dragers van bepaalde kleding niet accepteert, is een samenleving die tot uitsluiting leidt, niet tot interactie.

Kansloos

In reactie op de uitspraak van de Raad van State heeft premier Valls aangegeven dat de discussie over het boerkiniverbod hiermee niet ten einde is. Of hij hiermee zinspeelt op de invoering van nationale wetgeving over de boerkini is niet duidelijk. In een verkiezingsjaar waarin de regerende socialistische partij in de peilingen op achterstand staat, wordt het badpak gebruikt voor politieke retoriek. Oud-president Sarkozy van de oppositiepartij Les Republicains pleit voor een hoofddoekverbod op Franse universiteiten. Een kansloos pleidooi want in 2005 oordeelde het Europese Hof al dat een hoofddoekverbod voor een studente op een Turkse universiteit in strijd was met de godsdienstvrijheid.

Frankrijk is een land in verwarring. De aanslagen in Parijs en Nice, de opkomst van extreem-rechts en de aanhoudende noodtoestand dreigen het land te verscheuren. In zo’n situatie moeten politici het hoofd koel houden. Pleiten voor de invoering van wetgeving die evident in strijd is met fundamentele rechten helpt niet. Het tart het wezen van de rechtsstaat.

Christiaan Alberdingk Thijm en Esther Janssen zijn respectievelijk advocaat en wetenschappelijk medewerker bij bureau Brandeis en verbonden aan de Universiteit van Amsterdam.

Op 3 augustus 2016 heeft de Europese Commissie (‘Commissie’) onder voorwaarden de oprichting van een joint venture door Vodafone en Ziggo goedgekeurd.[1] Het voornemen tot oprichting van een joint venture moet volgens de (Europese) mededingingsregels worden gemeld indien de betrokken ondernemingen bepaalde drempelwaarden overschrijden.[2] De Commissie heeft de mogelijkheid de concentratie goed te keuren of een onderzoek te starten.

Met deze joint venture ontstaat er een tweede telecomaanbieder op de Nederlandse markt die naast een vast ook een mobiel netwerk heeft. Dit was tot aan de goedkeuring voorbehouden aan KPN.

Vrees voor beperking van de mededinging

De Commissie had door de aangekondigde fusie vrees voor beperking van de mededinging op de markt voor vaste multiple play-diensten en de markt voor vaste-mobiele multiple play-diensten in Nederland. Vodafone was aan het uitgroeien tot een belangrijke concurrent op deze markt en verdwijnt door de fusie als zelfstandig speler. Tussen de aangeboden diensten van Vodafone en Ziggo bestaat overlap omdat zij beide vaste lijnen voor consumenten in Nederland aanbieden. Het totaal aantal spelers op de relevante markt wordt door de joint venture kleiner, wat tot minder concurrentie kan leiden.

Om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Vodafone toegezegd haar divisie vaste lijnen voor consumenten in Nederland te verkopen. Tussen de aangeboden diensten van Vodafone en Ziggo zal dan geen overlap meer bestaan. De koper van de vaste lijnen voor consumenten zal hierdoor een nieuwe concurrerende rol kunnen spelen op die relevante markt. De toegezegde verkoop van de divisie vaste lijnen voor consumenten in Nederland van Vodafone neemt de mededingingsbezwaren van de Commissie weg.

Het uiteindelijke besluit tot goedkeuring van het oprichten van de joint venture is onderhevig aan de volledige naleving van de voorgenomen toezeggingen.

[1] Persbericht, Europese Commissie ‘Concentraties: Commissie geeft groen licht voor joint venture van telecombedrijven Vodafone/Liberty Global, onder voorwaarden; wijst verzoek om verwijzing naar Nederlandse mededingingsautoriteit af’ Brussel 3 augustus 2016.

[2] Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, artikel 1.

Ontslag rechters tart Europese verdragen en samenwerking in Raad van Europa waaraan de Turkse regering is gebonden

Door Christiaan Alberdingk Thijm en Esther Janssen

Na de mislukte couppoging door een deel van het Turkse leger op 15 juli heeft de Turkse president Recep Tayyip Erdogan voor drie maanden de noodtoestand uitgeroepen. Dat stelt hem in staat om per decreet te regeren en tijdelijk bepaalde rechten in te perken of daarvan af te wijken om de veiligheid van de staat te verzekeren. De Turkse vicepremier heeft verklaard dat het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) tijdens de noodtoestand wordt opgeschort. Dat kan niet. Ook tijdens een noodtoestand mogen noodmaatregelen niet in strijd zijn met internationaal recht en moeten zij ‘strikt vereist’ zijn. Dat volgt uit artikel 15 van het EVRM, een verdrag dat tot stand is gekomen in het kader van de Raad van Europa, waar Turkije lid van is.

De genoemde bepaling werd in het EVRM opgenomen juist om het gebruik van het noodrecht onder Europees toezicht te stellen en om te voorkomen dat regimes er misbruik van zouden maken. Een land heeft wel enige beoordelingsvrijheid voor het inroepen van de noodtoestand. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens — ook een instelling van de Raad van Europa — heeft echter verschillende malen een beroep op het noodrecht door de Turkse staat afgewezen ten aanzien van zijn optreden tegen de Koerdische PKK-beweging in Zuidoost-Turkije.

Het staat buiten kijf dat de gepoogde staatsgreep door het Turkse leger op geen enkele wijze te rechtvaardigen valt. Maar de vrees van tegenstanders van Erdogan dat de president de coup zou aanwenden om grondrechten verder in te perken blijkt gerechtvaardigd. De internationale gemeenschap en vooral Europa zou juist daarover een veel fermer standpunt in moeten nemen. Want sinds zijn aantreden als president in 2003 is Erdogan een steeds autocratischere politiek gaan voeren.

Over genomen noodmaatregelen dient Turkije de secretaris-generaal van de Raad van Europa volledig te informeren. Er is geen enkele twijfel over dat Erdogan massaal leden van de rechterlijke macht heeft ontslagen, 2745 in totaal. In Nederland zou dat ruim onze volledige rechterlijke macht zijn die op straat wordt gezet. De disproportionele maatregel doet vermoeden dat Erdogan een lijst paraat had om het justitiële apparaat te zuiveren. Het is juist die beslissing, genomen enkele uren na de mislukte coup, waarmee Erdogan de verdenking op zich laadt andere bedoelingen te hebben dan het bestraffen van coupplegers.

Het ontslag van rechters tart de democratische waarden die Erdogan zegt te verdedigen. Het ontslag is evident in strijd met internationale verdragen die Turkije heeft ondertekend. Ter vergelijking: in Nederland zijn rechters voor het leven benoemd. Slechts in bijzondere gevallen kan de Hoge Raad rechters ontslaan of schorsen. Wanneer de regering leden van de rechterlijke macht kan ontslaan, tart dat de scheiding der machten. Onze Grondwet sluit het dan ook uit.

Ook als deze Turkse rechters aanhangers zouden zijn van Erdogans aartsvijand Gülen rechtvaardigt dat nog niet hun ontslag. Rechters mogen bepaalde politieke of maatschappelijke opvattingen hebben. Dat Erdogan gehinderd wordt bij de uitvoering van zijn beleid door de rechterlijke macht staat vast. Het Turkse Constitutionele Hof heeft Erdogan al meerdere malen op de vingers getikt. Afgelopen week werden onder andere tien leden van de Staatsraad, een lid van de Hoge Raad en een rechter van het Constitutioneel Hof gearresteerd.

Ook tijdens een noodtoestand is het van belang de constitutionele orde zo veel mogelijk te bewaren. Zonder rechters en justitieel apparaat is een eerlijk proces van de daadwerkelijke coupplegers onmogelijk. De VN wil onafhankelijke waarnemers naar Turkse detentiecentra sturen om erop toe te zien dat verdachten toegang krijgen tot een advocaat. Laat ook de Europese Unie er alles aan doen om te zorgen dat in Turkije in de nasleep van de mislukte coup de democratische orde en de mensenrechten worden beschermd. Het moge duidelijk zijn dat in de huidige situatie ieder overleg met Turkije over toetreding tot de EU van de baan is.

Lees hier het PDF-artikel van Esther Janssen en mijzelf in het FD van maandag 25 juli 2016.

Het is officieel. De EU heeft een nieuw akkoord met de Verenigde Staten met betrekking tot het uitwisselen van persoonsgegevens. Gisteren, op 12 juli, nam de Europese Commissie het zogenaamde “Privacy Shield” aan. Dit nieuwe akkoord treedt per direct in werking. Het Safe Harbor besluit is daarmee – ruim negen maanden nadat zij ongeldig werd verklaard – officieel vervangen. Maar is het een waardige vervanger, of is het een lege huls? Beschermt het schild ons tegen de Amerikaanse surveillance-praktijken?

Achtergrond

Het Privacy Shield vervangt de Safe Harbor-regeling, die het Hof van Justitie van de Europese Unie in oktober vorig jaar ongeldig verklaarde in de baanbrekende Schrems-zaak. Kort gezegd, oordeelt het HvJEU dat de VS geen “passend beschermingsniveau” bieden vanwege de handelwijze van de NSA. De eisen van de nationale veiligheid in de VS hebben namelijk altijd voorrang boven de Safe Harbors, en de Snowden-onthullingen hebben laten zien dat de Amerikaanse autoriteiten zich op grote schaal en ongedifferentieerd toegang kunnen verschaffen tot persoonsgegevens van Europese burgers.

Van een “passend beschermingsniveau” is volgens het HvJEU pas sprake als de VS een niveau van bescherming bieden van grondrechten dat in grote lijnen overeenstemt met de Europese normen.

Sinds het Schrems-arrest zijn de Europese Commissie en de Amerikaanse regering druk in de weer om een nieuwe politiek akkoord – het Privacy Shield – tot stand te brengen met betrekking tot de trans-Atlantische uitwisseling van persoonsgegevens.

Kritiek

De eerste versie van het Privacy Shield werd met veel kritiek ontvangen. In april 2016 oordeelt de Werkgroep 29 dat het voorstel onvoldoende waarborgen bevat ter bescherming van de persoonsgegevens van Europese burgers. Het beschermingsniveau kan (nog) niet gezien worden als “essentially equivalent to that of the EU” (zie ook onze eerdere blog).

De kritiek is met name gericht op de algemene, verstrekkende bevoegdheden van de Amerikaanse geheime diensten om (bulk)data te verzamelen. Het Privacy Shield sluit mass surveillance namelijk niet uit. De regels omtrent massaal toezicht zijn, aldus ook de Werkgroep 29, weliswaar een stuk transparanter geworden, maar massa surveillance is nog niet in zijn geheel verboden. Ook de onafhankelijkheid en effectiviteit van de Ombudsman, die klachten zal behandelen, wordt in twijfel getrokken. Niet alleen de werkgroep 29, maar ook de Europese Toezichthouder voor Gegevensbescherming (EDPS) en het Europees Parlement zijn kritisch.

Het definitieve Privacy Shield

Als we de Europese Commissie moeten geloven, komt de definitieve versie van het Privacy Shield tegemoet aan de eerdere kritiek. “We now have a robust framework ensuring [transatlantic data transfers] take place in the best and safest conditions“, aldus de Commissie.

Het schild bevat verplichtingen voor Amerikaanse bedrijven die gegevens van Europese burgers ontvangen. Zo moeten deelnemende bedrijven onder meer voldoen aan informatieplichten , mogen zij gegevens niet zomaar voor verdere doeleinden gebruiken en worden hun praktijken jaarlijks geëvalueerd. Onder het Privacy Shield krijgen Europese burgers bovendien de mogelijkheid om klachten in te dienen bij Amerikaanse bedrijven als zij menen dat hun rechten worden geschonden.

Met betrekking tot de bevoegdheden van de Amerikaanse autoriteiten, bepaalt het Privacy Shield nu dat “bulk collection will only be authorised exceptionally where targeted collection is not feasible, and will be accompanied by additional safeguards to minimise the amount of data collected and subsequent access (which will have to be targeted and only be allowed for specific purposes).”

De Amerikaanse overheid is gebonden aan zes “national security purposes” die kunnen rechtvaardigen dat bulkdata van Europese burgers wordt bewaard en gebruikt. Het schild voorziet bovendien in een Ombudsman die klachten over mogelijke massasurveillance kan onderzoeken.

Is het genoeg?

Dat is de vraag. De zes “national security” doeleinden die de NSA toegang kunnen verschaffen tot Europese gegevens zijn nog steeds zeer breed geformuleerd. “Counterterrorism” is er één van, bijvoorbeeld. Gelet daarop, is het maar de vraag in hoeverre de ruime bevoegdheden van de Amerikaanse autoriteiten daadwerkelijk worden beperkt door het Privacy Shield.

Maximilian Schrems, de initiatiefnemer in de eerder genoemde Schrems-zaak, is daarover duidelijk. Volgens hem is het Privacy Shield volstrekt ontoereikend en komt het beschermingsniveau in de VS niet in de buurt van de Europese normen, zoals het HvJEU wel vereist. Het enkele feit dat het in bulk verzamelen van data überhaupt mogelijk is, is in strijd met EU-recht. Het Privacy Shield is volgens Schrems dan ook niet meer dan een minimale upgrade ten opzichte van de Safe Harbor.

Schrems voorspelt dat het niet lang zal duren voordat de geldigheid van het Privacy Shield wordt aangevochten.

“Privacy Shield is the product of pressure by the US and the IT industry – not of rational or reasonable considerations. It is little more than an little upgrade to Safe Harbor, but not a new deal. It is very likely to fail again, as soon as it reaches the CJEU. This deal is bad for users, which will not enjoy proper privacy protections and bad for businesses, which have to deal with a legally unstable solution. The European Commission and the US government managed to make everyone miserable, when they could have used this opportunity to upgrade the protections that are crucial for consumer trust in online and cloud services.”

Of het Privacy Shield stand zal houden, moet dus nog blijken. To be continued.

Wat gebeurt er met EU verdragen indien Brexit werkelijkheid wordt? Groot-Brittannië staat op het punt te beslissen of zij in de EU wil blijven of niet.

Brexit

Aanstaande donderdag 23 juni zullen de Britten zich uitspreken in een referendum over het EU-lidmaatschap van Groot-Brittannië. Hoewel het referendum niet bindend is, is het aannemelijk dat om politieke redenen de lijn van het referendum zal worden gevolgd.[1] Na het referendum zal meer duidelijk worden over de weg die Groot-Brittannië zal bewandelen.

EU Verdragen

Mochten de Britten uit de EU willen, dan heeft dit consequenties voor de EU verdragen. Groot-Brittannië is als lidstaat van de EU onderdeel van een handvol interne EU verdragen en tal van andere EU overeenkomsten.[2] Wat voor gevolgen heeft Brexit voor deze verdragen en overeenkomsten? Op grond van het Verdrag van de Europese Unie (hierna ‘VEU’) heeft een lidstaat het recht om zich uit de EU terug te trekken. Artikel 50 VEU schept deze mogelijkheid voor de lidstaten. Voor zover nu relevant stelt artikel 50 VEU:

1. Een lidstaat kan overeenkomstig zijn grondwettelijke bepalingen besluiten zich uit de Unie terug te trekken.
2. De lidstaat die besluit zich terug te trekken, geeft kennis van zijn voornemen aan de Europese Raad. In het licht van de richtsnoeren van de Europese Raad sluit de Unie na onderhandelingen met deze staat een akkoord over de voorwaarden voor zijn terugtrekking, waarbij rekening wordt gehouden met het kader van de toekomstige betrekkingen van die staat met de Unie. Over dat akkoord wordt onderhandeld overeenkomstig artikel 218, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Het akkoord wordt namens de Unie gesloten door de Raad, die met gekwalificeerde meerderheid van stemmen besluit, na goedkeuring door het Europees Parlement.
3. De Verdragen zijn niet meer van toepassing op de betrokken staat met ingang van de datum van inwerkingtreding van het terugtrekkingsakkoord of, bij gebreke daarvan, na verloop van twee jaar na de in lid 2 bedoelde kennisgeving, tenzij de Europese Raad met instemming van de betrokken lidstaat met eenparigheid van stemmen tot verlenging van deze termijn besluit.
4. […].
5. […].

Het pad dat Groot-Brittannië mogelijk zal inslaan is nog niet eerder bewandeld. De eerste stap voor Groot-Brittannië is dat zij de Europese Raad kennisgeeft van haar besluit zich uit de EU terug te willen trekken. De EU bepaalt samen met Groot-Brittannië hoe aan de nieuwe verhouding gestalte wordt gegeven. Dit zal gebeuren door middel van onderhandelingen. Na de kennisgeving zal een reeks van onderhandelingen plaatsvinden tussen Groot-Brittannië en de Unie in lijn met artikel 218 Verdrag betreffende de werking van de EU (hierna ‘VWEU’).

De partijen dienen dan tot een terugtrekkingsakkoord te komen. Groot-Brittannië dient tijdens deze onderhandelingen nog altijd in overeenstemming met de verdragen te handelen tot aan het terugtrekkingsakkoord. Zij mag echter niet meer meedoen met het besluitvormingsproces.

Het akkoord bepaalt mede de toekomst van de relatie tussen Groot-Brittannië en de resterende EU lidstaten, omdat hierin niet alleen de terugtrekking wordt geregeld maar ook onderlinge afspraken worden gemaakt over de toekomst. Een constructieve dialoog met effectieve onderhandelingen is derhalve van eminent belang.

Het akkoord moet worden goedgekeurd door het Europees Parlement en de Raad moet met gekwalificeerde meerderheid instemmen met het akkoord.

Indien het partijen niet lukt om binnen twee jaar na kennisgeving van Groot-Brittannië over haar voorgenomen vertrek tot een terugtrekkingsakkoord te komen, zullen de verdragen van rechtswege niet meer van toepassing zijn op Groot- Brittannië. Een extra termijn kan bedongen worden door Groot-Brittannië indien de Europese Raad daarmee met unanimiteit instemt. Mocht er geen verlengde termijn worden gegund aan Groot-Brittannië, dan houdt zij van rechtswege op twee jaar na kennisgeving een EU lidstaat te zijn.

Hoe het rechtssysteem van Groot-Brittannië na een terugtrekkingsakkoord vorm krijgt, laat zich moeilijk raden. Op donderdagavond 23 juni 2016 zullen wij inzicht krijgen over op welke wijze Groot-Brittannië de toekomst in de EU tegemoet zal zien.

[1] Brian Wheeler & Alex Hunt ‘The UK’s EU referendum: All you need to know’ 14 juni 2016 <http://www.bbc.com/news/uk-politics-32810887>.

[2] Zie EUR-Lex ‘Geldende verdragen EU’ op: <http://eur-lex.europa.eu/collection/eu-law/treaties-force.html?locale=nl>.

De meest belangrijke functie van een merk is dat het onderscheidend vermogen heeft. Met andere woorden; de capaciteit van een teken om de waren en/of diensten van die onderneming te onderscheiden van die van andere ondernemingen. Het onderscheidend vermogen van een merk is geen constante grootheid en kan in de loop van de tijd zo sterk verminderen, dat dit merk louter beschrijvend van aard is en dus ieder onderscheidend vermogen ontbeert.[1] Het tegenovergestelde is ook mogelijk, namelijk dat een merk dat weinig tot geen onderscheidend vermogen heeft door het intensieve gebruik dat de merkhouder van het merk heeft gemaakt aan onderscheidend vermogen heeft gewonnen. Dit laatste fenomeen noemen we in merkenland inburgering.

Het bovengenoemde is ook in de Uniemerkverordening[2] (“UMV”) zo opgenomen, waarin is bepaald dat het onderscheidend vermogen van een reeds ingeschreven Uniemerk zo sterk kan zijn verminderd, dat ieder onderscheidend vermogen aan het Uniemerk is komen te ontvallen. Voor die gevallen wordt in art. 52 UMV de mogelijkheid geboden om de nietigheid van deze Uniemerken in te roepen. Eén van die grondslagen om de nietigheid op te baseren is art. 7 lid 1 sub c UMV waarin is bepaald dat merken die uitsluitend bestaan uit tekens of aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van soort, kwaliteit, hoeveelheid, bestemming, waarde, plaats van herkomst, tijdstip, van vervaardiging van de waren of verrichting van de dienst of andere kenmerken van waren of diensten van inschrijving worden geweigerd.

Beschrijvend merkgebruik

De rechtbank Den Haag heeft recentelijk in twee vonnissen het kader voor beschrijvend merkgebruik geschetst.

 Het eerste vonnis van de rechtbank Den Haag[3] dat wordt behandeld, betrof de vraag of het Uniewoordmerk “MAXIFLEX” voor industriële veiligheidshandschoenen (klasse 9) zodanig beschrijvend van aard is dat het merk op grond van art. 7 lid 1 onder b UMV jo. art. 52 lid 1 sub a UMV nietig dient worden verklaard. In de beoordeling van de rechtbank Den Haag wordt aangeknoopt bij de rechtspraak van het Hof van Justitie EU (“HvJ EU”) inzake beschrijvend merkgebruik. Zo stelt de rechtbank voorop dat een teken beschrijvend is wanneer het betrokken publiek in het teken onmiddellijk en zonder verder nadenken een beschrijving van één van de kenmerken van de betrokken waren en diensten ziet. De rechtbank is van mening dat “MAXI” staat voor “MAXIMAAL” en “FLEX” voor “FLEXIBEL”. Zo oordeelt de rechtbank dat veiligheidshandsschoenen flexibel zijn, als zodanig worden aangeprezen en als relevant kenmerk voor consument bij de aanschaf van veiligheidshandschoenen heeft te gelden. Daarmee staat vast dat het in aanmerking komende publiek “MAXIFLEX” als onmiddellijke verwijzing naar een kenmerk van veiligheidshandschoenen (“maximale flexibiliteit”) zal kunnen opvatten en in ieder geval voor het Nederlandse taalgebied uitsluitend bestaat uit tekens/aanduidingen die in de handel kunnen dienen tot aanduiding van een kenmerk waarvoor het is ingeschreven in de zin van art. 7 lid 1 sub c UMV en dat het daarom in beginsel nietig moet worden verklaard.

In het tweede vonnis van de voorzieningen rechtbank Den Haag[4] lag de vraag voor of op grond van het Unie en Benelux woord- en beeldmerk “SPARTAN RACE” voor onder meer klasse 41 (organisatie van wedstrijden) een verbod kan worden verkregen voor het gebruik van het teken “SPARTAN X”. Bij wijze van verweer wordt aangevoerd dat het teken “SPARTAN RACE” uitsluitend op beschrijvende wijze wordt gebruikt en dat er geen sprake is van een geldig (lees: nietig) merkrecht.

De rechtbank hanteert weer hetzelfde toetsingskader om te komen tot het antwoord op hier sprake is van louter beschrijvend merkgebruik. Namelijk dat de uiteindelijke beoordeling van het merk plaatsvindt enerzijds in relatie tot de waren of diensten waarvoor het is ingeschreven en anderzijds in relatie tot de perceptie ervan door het relevante publiek.

De rechtbank is van mening dat “SPARTAN” zowel verwijst naar de Griekse stadstaat Sparta als naar het stoere, ruige en sobere karakter van de krijgers van die Griekse stadstaat. In alle lidstaten van de Europese Unie dezelfde betekenis heeft. Daar komt nog eens bij dat de betekenis van de term ‘Spartan’ in het woordenboek; “gedisciplineerd, moedig, het tonen van uithoudingsvermogen” ook overeenkomt met de eigenschappen die nodig zijn om mee te doen aan obstakel runs. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat het relevante publiek (potentiële deelnemers aan obstakel races) het teken “SPARTAN”, wellicht zelfs nog meer als dit wordt gevolgd door het (onbetwist) beschrijvende element “RACE”, kan opvatten als beschrijvend voor activiteiten op het gebied van uithoudingsvermogen, training, kracht, waaronder (kenmerken van) diensten in klasse 41 (amusement in de vorm van hindernisbanen en duursporten en organisatie ervan) zoals die door Spartan Race worden aangeboden. De rechtbank is van mening dat het merk “SPARTAN RACE” naar voorlopig oordeel voor nietig moet worden gehouden en er geen verbod zal worden opgelegd.

Conclusie

Hoewel de rechtbank in beide zaken een duidelijke vingerwijzing heeft gegeven met betrekking tot het gebrek aan onderscheidend vermogen en het louter beschrijvende karakter van de merken heeft het in beide gevallen nog niet geleid tot de nietigheid van de merken. In de eerste zaak is een bewijsopdracht gegeven om aan te tonen dat het merk door inburgering aan onderscheidend vermogen heeft gewonnen. In de tweede zaak kon nietigheid van het merk niet gevorderd worden omdat dat nu eenmaal onmogelijk is in kort geding. Echter, in beide gevallen lijkt het aantonen van de inburgering nog een zware kluif te worden.

[1] Mr. T. Cohen Jehoram, mr. C.J.J.C. van Nispen en mr. J.L.R.A. Huydecoper, ‘Industriële eigendom Deel 2 Merkenrecht’, Kluwer: Deventer, 2008, p. 163; ““Andersom geldt dat als het merk in de praktijk steeds meer gebruikt wordt als aanduiding van een bepaalde soort waren of diensten, of dat vele anderen sterk gelijkende onderscheidingstekens gaan voeren, het aanvankelijk nog onderscheidende merk zich in de loop der tijd steeds minder onderscheidt van de onderscheidingstekens van andere ondernemingen, of voor andere waren of diensten. In dergelijke gevallen spreken we van ‘verwatering’ van onderscheidend vermogen en in het verlengde daarvan over verwatering van de (bescherming te ontlenen aan) merkrechten.”

[2] Pbl. EU, ‘Verordening (EU) 2015/2424 van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2015 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en van Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie tot uitvoering van de Verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad inzake het Gemeenschapsmerk, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 2869/95 van de Commissie inzake de aan het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) te betalen taksen, 24 december 2015, L 341/21.

[3] Rechtbank Den Haag, 20 april 2016, C/09/435163 / HA ZA 13076.

[4] Vzr. Rb. Den Haag, 1 juni 2016, C/09/507063 / KG ZA 16-1313.

Het is niet eenvoudig gegevens te achterhalen van iemand die jou op internet iets heeft aangedaan. Chantal uit Werkendam weet daar alles van. Zij probeert al ruim een jaar te achterhalen wie een seksfilmpje van haar op Facebook zette. Maar de ontknoping lijkt nabij. Onderzoek door twee onafhankelijke deskundigen bij Facebook blijkt iets te hebben opgeleverd. Tijdens het onderzoek bij Facebook is een IP-adres achterhaald. Vanaf dat IP-adres is naar alle waarschijnlijkheid het account dat het filmpje op Facebook zette gemaakt. Ook is er vanaf dat IP-adres, dat zich ergens in Noord-Brabant zou bevinden, ingelogd op het account.

Facebook

Beroering in boekenland. Althans bij die boekwinkels die tevens een balie hebben waar men post en pakketjes kan versturen. De Vereniging van Postale en Bancaire retailers (“VVP”) kondigt een rechtszaak aan tegen PostNL. En u snapt, een beetje advocaat, vooral een advocaat die voorheen boekverkoper was, leest een dergelijke aankondiging met extra aandacht.

Procederen tegen PostNL

Hoe groot is de kans van slagen, dat is het eerste wat ik wil weten als ik zoiets lees. Overigens vraag ik me dat af bij elke partij die met opgestoken veren bij ons kantoor binnenwandelt en aankondigt dat hij het zat is en de wederpartij (zo noemen wij de vijand) wel eens zal laten zien dat er met hem niet te sollen valt. Roepen dat je graag wilt procederen is niet zo moeilijk. Winnen kent echter zo zijn praktische en theoretische uitdagingen. Praktisch omdat procederen geld kost, theoretisch omdat de wederpartij doorgaans ook een standpunt heeft. En als dit daadwerkelijk een procedure wordt en niet een dreigement van Noord-Koreaanse proporties zal blijken te zijn, dan zult u zien dat aan de andere kant ook een advocaat staat. En dat blijkbaar PostNL in dit geval ook meent een verdedigbaar standpunt in te nemen.

Even kort, wat is er aan de hand? Sinds jaar en dag zijn er ondernemingen waarin de taken die vroeger door het oude vertrouwde postkantoor werden vervuld worden uitgevoerd. U kunt er postzegels kopen en post en pakketjes versturen. En u kunt er vast ook nog een heleboel andere dingen, maar die doen hier even niet ter zake. PostNL, de vijand dus, heeft aangekondigd haar tariefstructuur te gaan wijzigen. Zij gaat een lagere vergoeding betalen en voert daartoe een aantal redenen aan. 1. De werkzaamheden worden simpeler. 2. Klanten versturen minder post en meer pakketten. 3. De meeste winkeliers accepteren de verandering. Ik verklap u vast dat het eerste argument zo maar hout zou kunnen snijden en het laatste zeker niet.

Dan de VVP, wat voert die aan? Ook de VVP heeft drie argumenten. 1. De verandering is niet redelijk en billijk. 2 PostNL maakt misbruik van haar machtspositie. 3 PostNL blijft vasthouden aan haar exclusiviteitsbeding. Ik verklap u vast dat u al deze argumenten samen mag voegen tot één argument dat mogelijk hout snijdt.

Hoe bekijkt een jurist zo iets? Allereerst is er de hoofdregel van contractsvrijheid. Ik mag contracteren wat ik wil met wie ik wil. Een regel in het voordeel van PostNL. Wil je wijzigen in een contractuele verhouding, dan kan dat ook, mits je daar maar voldoende tijd voor neemt. Welnu, de verlaging is in februari aangekondigd en gaat 1 juli in. Het is de vraag of dit voldoende is. Zo kan ik mij voorstellen dat winkeliers investeringen hebben gedaan, die ze niet zo maar even kunnen terug draaien of terug verdienen.

Misbruik machtspositie PostNL

Kan er sprake zijn van misbruik van machtspositie? Allereest moet er dan sprake zijn van een machtspositie op de relevante markt. Doorgaans is daar sprake van als een partij een marktaandeel heeft van ongeveer 40% of meer. PostNL heeft een marktaandeel op de markt van pakketjes van 70% (DHL 25%) en heeft een soortgelijk aandeel op de postmarkt (met als concurrent Sandd). Een machtspositie is dus waarschijnlijk, maar niet zeker. Immers DHL heeft aangekondigd flink in de bus te gaan blazen en de concurrentie met PostNL zeker aan te willen. Dat doet al meteen vraagtekens rijzen bij de vermeende machtspositie.

En dan is er nog de vraag of er sprake is van misbruik van die machtspositie. En ja ook daar kan sprake van zijn. Om twee redenen, het kan zijn dat de macht van PostNL zo groot is dat zij niet zo maar de tarieven kan verlagen (let op als het zou gaan om verhoging van de consumententarieven, dan zal veel eerder misbruik worden aangenomen, de Mededingingswet is er om de consument te beschermen, niet per se de detaillist). Misbruik kan ook zijn dat een onderneming met een economische machtspositie zijn afnemers dwingt tot exclusiviteit. Daar moet PostNL wel een goede reden voor hebben, heeft zij die niet, dan kon dat nog wel eens een twijfelachtige verplichting zijn.

Hoe het ook zit, u ziet, zo vanzelfsprekend is het allemaal niet, ik zou een rechtszaak niet zo snel beginnen. Om meerdere redenen. De gewone burgerlijke rechter heeft niet de capaciteit om marktonderzoek te doen en te bezien of er inderdaad sprake is van misbruik van een machtspositie. En daarom zou de VVP dat moeten doen. En dan komen we meteen bij het tweede punt. Het doen van een dergelijk marktonderzoek en los daarvan het voeren van een procedure, kan knap kostbaar zijn.

Handiger is het daarom om eens met de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) en/of met DHL en Sandd te gaan praten. De ACM kent de postmarkt (zij doet daar regelmatig onderzoek naar). De ACM heeft wel de kennis en capaciteit om een onderzoek in te stellen en de ACM werkt voor nop. Met dien verstande dat er een goed onderbouwde klacht bij de ACM moet komen te liggen, waarin tenminste summier in kaart moet worden gebracht waarom er een machtspositie is, en waarom er sprake is van misbruik. Ziet de ACM er brood in, dan gaat zij zelfstandig onderzoek doen en kan zij PostNL op het matje roepen. Ziet de ACM er geen brood in, dan kunt u er vergif op innemen dat de burgerlijke rechter dat ook niet zal doen en kan de VVP haar geld beter in haar zak houden.

En Sandd en DHL? Die zijn er vast wel voor te porren eens met gedachten te wisselen met marktpartijen die niet blij zijn met de positie van PostNL. Dat zijn Sandd en DHL vast ook niet, en die hebben wel diepe zakken.

Op 16 maart 2016 heeft Advocaat-Generaal (AG) Szpunar bij het Europese Hof van Justitie (HvJEU) een lezenswaardige conclusie gepubliceerd in de zaak van Tobias Mc Fadden tegen Sony Music. In de conclusie gaat de AG onder meer in op de maatregelen die kunnen worden opgelegd aan internet tussenpersonen, in dit geval de aanbieder van een openbaar WiFi-netwerk. De AG bouwt voort op de bestaande rechtspraak van het HvJEU en geeft daaraan een nadere invulling.

In deze zaak gaat het om het volgende. Mc Fadden heeft een bedrijf in licht- en geluidstechniek en biedt het publiek toegang tot een openbaar WiFi-netwerk, ofwel een netwerk dat niet beveiligd is met een wachtwoord. Op enig moment wordt via dit netwerk een muziekwerk waarop Sony de rechten heeft illegaal ter download aangeboden door een gebruiker.

Het Duitse Landgericht München overweegt Mc Fadden aansprakelijk te houden voor het feit dat het WiFi-netwerk niet beveiligd is, maar betwijfelt of het aansprakelijkheidsregime uit de richtlijn Elektronische handel hieraan niet in de weg staat. Het Duitse Landgericht stelt daarover vragen aan het HvJEU, evenals over de vraag welke maatregelen in dat geval aan de internetdienstverlener kunnen worden opgelegd.

Mere conduit?

In zijn conclusie onderzoekt de AG in de eerste plaats in hoeverre de aansprakelijk van Mc Fadden voor de door de derde gepleegde inbreuk beperkt is op grond van artikel 12 van de richtlijn Elektronische Handel (richtlijn 2000/31/EG). Dat artikel beperkt de aansprakelijkheid voor diensten van de informatiemaatschappij bestaande uit mere conduit: het loutere doorgeven van informatie en/of het verschaffen van toegang tot een netwerk. Als voldaan is aan de (limitatieve) voorwaarden die dat artikel stelt, is de dienstverlener niet aansprakelijk voor inbreuken (of andere illegale activiteiten) van zijn klanten/gebruikers. Die voorwaarden zijn dat (i) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt, (ii) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd en (iii) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener wordt geselecteerd of gewijzigd.

De AG concludeert dat de dienst van Mc Fadden moet worden aangemerkt als dienst van de informatiemaatschappij in de zin van de richtlijn. Dat Mc Fadden het WiFi-netwerk gratis aanbiedt aan het publiek, doet daaraan niet af. Mc Fadden voldoet aan de voorwaarden die gelden voor mere conduit providers.

Die constatering brengt volgens de advocaat-generaal mee dat de tussenpersoon (in dit geval: Mc Fadden) niet kan worden veroordeeld tot vergoeding van de geleden schade en evenmin in de ingebrekestellings- en de proceskosten die zijn gemaakt in verband met de door een derde gepleegde auteursrechtinbreuk.

Reikwijdte bevel

Volgende vraag is wat voor rechtelijk verbod aan Mc Fadden kan worden opgelegd. De AG, onder verwijzing naar de eerdere arresten Scarlet/Sabam en UPC/Telekabel, zet helder uiteen welke grenzen er gelden voor bevelen aan tussenpersonen. Een maatregel, wil deze geoorloofd zijn, moet:

• doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn;
• gericht zijn op beëindiging of voorkoming van een specifieke inbreuk en geen algemene toezichtverplichting inhouden; en
• een juist evenwicht verzekeren tussen de betrokken grondrechten, met name de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van ondernemerschap en het recht op intellectuele eigendom.

Een algemeen geformuleerde verbod, dat de keuze van de concreet te nemen maatregelen bij de dienstverlener legt, brengt volgens de AG een aanzienlijke rechtsonzekerheid met zich mee. In situaties, zoals deze zaak, waarin het omstreden is of überhaupt passende maatregelen voorhanden zijn, doet een dergelijk algemeen verbod afbreuk aan het evenwicht tussen de betrokken rechten en belangen.

Vervolgens toetst de AG een drietal concrete maatregelen aan de eerdergenoemde grenzen, namelijk (i) het blokkeren van de internetaansluiting, (ii) het met een wachtwoord beveiligen ervan of (iii) het controleren van alle via die aansluiting doorgegeven communicatie.

Ten aanzien van de onder (i) en (iii) genoemde maatregelen meent de AG dat de “onverenigbaarheid met het Unierecht [….] zich meteen opdringt”. Die maatregelen zijn niet verenigbaar met het vereiste van een juist evenwicht tussen de grondrechten. Het blokkeren van een internetaansluiting vormt een inbreuk op de wezenlijke inhoud van de vrijheid van ondernemerschap van de dienstaanbieder, terwijl het controleren van doorgegeven communicatie een verboden algemene toezichtverplichting in de zin van artikel 15 richtlijn Elektronische handel oplevert. De AG verduidelijkt in dit verband dat een maatregel, wil die specifiek genoeg zijn, wat het voorwerp en de duur betreft begrensd dient te zijn.

Ook de tweede maatregel, het beveiligen van het WiFi-netwerk, doorstaat volgens de AG niet te toets der kritiek. De AG geeft hiervoor de volgende argumenten:

• een dergelijke beveiligingsverplichting kan het bedrijfsmodel van de dienstverlener aantasten;
• de maatregel brengt mee dat de dienstaanbieders gebruikers moet identificeren en hun gegevens moet bewaren;
• dit kan uitmonden in een verboden algemene toezichtverplichting, want kent een actieve en preventie rol aan tussenpersonen toe;
• de maatregel is niet doeltreffend en – daardoor – niet evenredig. De maatregel is immers eenvoudig te omzeilen en sluit inbreuken niet uit.

Om deze redenen concludeert de AG dat het opleggen van een verplichting tot beveiliging van de toegang tot een WiFi-netwerk, als methode om het auteursrecht op het internet te beschermen, niet voldoet aan het vereiste van een juist evenwicht tussen enerzijds de bescherming van het recht op intellectuele eigendom en anderzijds de vrijheid van ondernemerschap van de aanbieders van de betrokken diensten. Doordat die maatregel de toegang tot geoorloofde communicatie bemoeilijkt, beperkt deze maatregel bovendien de vrijheid van meningsuiting en informatie.

Bij dit alles betreft de AG ten slotte nog het “innovatiepotentieel” van WiFi-spots zoals aangeboden door Mc Fadden.

Al met al een goed gemotiveerde en lezenwaardige conclusie. Het is nu afwachten of het HvJEU dit advies volgt.

Op 14 april 2016 heeft het Europees Parlement de nieuwe Privacy Verordening goedgekeurd. De Verordening vervangt de verouderde Privacy Richtlijn van 1995 en versterkt de rechten van individuen in de online samenleving. De Verordening moet een einde maken aan de verschillende regels in EU lidstaten met betrekking tot de bescherming van persoonsgegevens en ‘harmonisatie’ – het toverwoord van de Europese Unie – versterken.

Sinds 2012 is de Europese Commissie voornemens om de privacy en gegevensbeschermingsregels op de schop te gooien. Nu, in 2016, is het definitieve ontwerp van de Privacy Verordening eindelijk rond en goedgekeurd door het Europees Parlement. Onderdeel van de hervorming is ook de nieuwe Richtlijn gegevensbescherming voor politie en justitie. Zoals gezegd speelt de nieuwe Verordening in op digitale en technologische ontwikkelingen. Een aantal veranderingen zijn hieronder uiteengezet.

Versterking van rechten van betrokkenen

De Verordening legt een recht op dataportabiliteit en een duidelijker recht om vergeten te worden vast. Dataportabiliteit (art. 20 Verordening) houdt in dat het gemakkelijker wordt om persoonsgegevens over te dragen van de ene dienstverlener naar de andere. Op deze manier kunnen individuen meer controle uitoefenen over hun data. Op grond van dit recht kan een individu bijvoorbeeld een social media netwerk als Facebook verplichten om alle persoonsgegevens betreffende dit individu over te dragen aan een andere partij.

Daarnaast wordt het recht om vergeten te worden (het ‘recht op gegevenswissing’, art. 17 Verodening) verduidelijkt en versterkt. Dit recht vloeit voort uit de spraakmakende Google Spain zaak van het Europese Hof van Justitie en heeft tot gevolg dat zoekmachines zoals Google bepaalde zoekresultaten over individuen moeten verwijderen “in gevallen waarin de privacyrechten van de persoon zwaarder wegen dan de belangen van de weergave van die resultaten.” Google weegt de privacy rechten van de betrokkene af “tegen het publieke belang om op de hoogte te zijn van deze informatie en het recht om deze informatie te distribueren.” In de nieuwe Verordening wordt dit recht versterkt. Als burgers willen dat hun gegevens niet meer worden verwerkt en er geen legitieme reden is om die gegevens te bewaren, worden deze verwijderd.

Verplichting om datalekken te melden

Bij ernstige inbreuken op de gegevensbescherming, zoals bijvoorbeeld een datalek, dienen nationale toezichthoudende instanties en betrokkenen zo snel mogelijk op de hoogte gesteld te worden om passende maatregelen te treffen (art. 33 en 34 Verordening). In Nederlands is sinds 1 januari 2016 al een meldplicht voor datalekken van kracht, waarbij inbreuken op beveiligingsmaatregelen voor persoonsgegevens gemeld moeten worden bij de Autoriteit Persoonsgegevens.

Meer bevoegdheden van nationale toezichthouders

Ook krijgen de nationale toezichthouders zoals de Autoriteit Persoonsgegevens meer bevoegdheden. Een van de uitbreidingen is het opleggen van hoge boetes voor overtredingen. Geldboetes van maximaal  €20.000.000,- of 4% van de totale wereldwijde omzet van de onderneming kunnen door toezichthouders worden opgelegd aan overtreders (art. 83 Verordening).

‘One-stop-shop’ toezicht

Verder introduceert de Privacy Verordening een ‘one-stop-shop’ systeem voor gegevensbescherming in de gehele Europese Unie. Dit systeem houdt in dat multinationals voortaan met één leading autoriteit te maken hebben, namelijk de toezichthouder van de lidstaat waar het bedrijf zijn hoofdkantoor heeft. Deze leading autoriteit coördineert de handhaving door de overige nationale toezichthouders.

En nu verder

Binnenkort wordt de Verordening gepubliceerd in het EU publicatieblad. In 2018 treden de nieuwe bepalingen in werking. Lidstaten hebben twee jaar de tijd om de nieuwe privacy regels toe te passen en de nieuwe Richtlijn met betrekking tot politiële en justitiële samenwerking te implementeren. Een aantal nieuwe regels is in Nederland al van kracht, zoals het meldplicht datalekken. Wij zijn benieuwd hoe de andere bepalingen uit de Privacy Verordening zullen worden toegepast.

Netherlands Commercial Court is een initiatief afkomstig vanuit de rechtspraak, om de Nederlandse rechtspraak te voorzien van een nieuw instituut van gespecialiseerde rechters. Netherlands Commercial Court zal vanaf 1 januari 2017 onderdeel uitmaken van de rechtbank (en het hof) Amsterdam. Vanaf dat moment beschikt Nederland over een rechtbank die zich speciaal toelegt op het beslechten van internationale (handels)conflicten door Nederlandse overheidsrechters. Netherlands Commercial Court is on it’s way! In de hoogtijdagen van de bezuinigingen op de rechterlijke macht is dit een ontwikkeling die lof verdient.

Met gespecialiseerde rechtspraak investeert Nederland verder in haar hoge positie op de Rule of Law Index van het World Justice Project. Nederland scoort met een over-all vijfde plaats al jaren zeer hoog op deze wereldwijde index van rechtsstaten. Gaat het om civil justice, dan is Nederland de nummer één van de wereld. Nederlandse rechtspraak staat bekend als onafhankelijk, onpartijdig, niet te duur en tamelijk snel. Voeg daar met de komst van Netherlands Commercial Court ook gespecialiseerd, faciliterend en toegankelijk aan toe, en de concurrentie met internationale arbitrage instituten en andere commercial courts is compleet. Dit is belangrijk, want ondanks ons degelijke, betrouwbare rechtssysteem, laten internationale ondernemingen Nederland als plek voor geschilbeslechting tegenwoordig vaker links liggen. Dat is dus niet te wijten aan de kwaliteit van onze rechtspraak, maar aan andere factoren, zoals marketing inspanningen van andere instituten, maar ook het ontbreken van executieverdragen met bijvoorbeeld de Verenigde Staten kan een bezwaar zijn. Zwitserland staat bekend als neutraal en is daarom een geliefde plek om arbitrages te voeren. En Londen heeft enorm geïnvesteerd in de marketing van haar Commercial Court. In Nederland zijn de afgelopen jaren wel initiatieven ontplooid om onze rechtsprekende instanties toegankelijker te maken. Zo is de rechtbank Rotterdam dit jaar in de “natte praktijk” ook gestart met een proef om Engelstalig te procederen, opdat de uitspraken over maritiem recht wereldwijd toegankelijker worden. Tegelijkertijd neemt het aantal internationale arbitrages dat in Nederland behandeld wordt, gestaag af. De populariteit van Nederland als plaats van geschilbeslechting kan dus wel een boost gebruiken.

Het bijzondere van dit initiatief is dat de initiatiefnemers de wetgever niet om budget hebben gevraagd, en dat slechts een vrij beperkte wetswijziging nodig is. Netherlands Commercial Court zal als onderdeel van de rechtbank Amsterdam kostenneutraal gaan opereren. Dat betekent dat het initiatief zichzelf moet terugverdienen uit de te heffen griffierechten. Die zullen dus hoger liggen dan normaal, maar naar verwachting nog steeds lager dan in arbitrage. Internationale handelsconflicten kunnen na een wetswijziging in het Engels beslecht worden door gespecialiseerde overheidsrechters. Het ziet er bovendien naar uit dat partijen veel vrijheid wordt gegund in het maken van procesafspraken. Anders dan bij ‘gewone’ overheidsrechtspraak, waar de rechter vaak tamelijk star de hand houdt aan de procesreglementen, waar men aan bewijslevering niet meer toekomt, en waar je soms twee jaar op een vonnis wacht, belooft de NCC snel, efficiënt en doeltreffend te zijn.

Efficiënt en doeltreffend

Om de beoogde efficiëntie te bewerkstelligen, zal aan het begin van de procedure een regiezitting gehouden worden. Die regiezitting is bedoeld om partijen in staat te stellen aan te geven waar het geschil werkelijk om gaat en om de orde te bepalen. Zijn er voorvragen die eerst beantwoord moeten worden? Moeten er getuigen gehoord worden om meer duidelijkheid te krijgen over bepaalde deelvragen? Dat wordt gefaciliteerd. En anders dan in ‘gewone’ procedures voor de Nederlandse rechtbanken, zal hetgeen ter zitting voorvalt, worden vastgelegd door court reporters. Dat is vooral bij getuigenverhoren een groot voordeel. Getuigenverklaringen worden betrouwbaarder, als die woordelijk worden vastgelegd. Bovendien zullen alle zaken door een meervoudige kamer behandeld worden, en zullen rechter en griffier zich intensief met de processuele kant van de zaak bemoeien. Daarbij behoren communiceren per e-mail en zelfs conference calls met de rechter tot de mogelijkheden.

Slechts om het mogelijk te maken dat partijen in het Engels procederen en een Engelstalig vonnis krijgen, is een wetswijziging nodig. Voor het overige volstaat ons procesrecht, waarmee de advocatuur uitstekend uit de voeten kan. Beslechting door Netherlands Commercial Court is een keuze die partijen bij overeenkomst kunnen maken, ook nadat het geschil is ontstaan.

Netherlands Commercial Court zal niet alleen in eerste aanleg maar ook in hoger beroep rechtspreken. Ook de hoven zullen voorzien worden van gespecialiseerde rechters die de Engelse taal uitstekend beheersen. Dat betekent dat ook de Hoge Raad – in cassatie – geconfronteerd zal worden met Engelstalige uitspraken die hij moet interpreteren. Het zal interessant zijn te zien hoe de Hoge Raad daarmee omgaat en hoe Netherlands Commercial Court na een eventuele terug verwijzing van de zaak naar het hof, zal omgaan met een in het Nederlands gesteld arrest van de Hoge Raad.

bureau Brandeis kijkt uit naar de komst van Netherlands Commercial Court

Netherlands Commercial Court is een mooi en veelbelovend initiatief. Het zal de gewone gerechten ontlasten, doordat grote handelsgeschillen niet langer een te grote belasting op de organisatie van de gerechten leggen. Als dit lukt, zal dat ook positieve gevolgen hebben voor de ‘gewone’ rechtspraak. Te zware belasting van het gerechtelijk apparaat zorgt voor achterstanden bij de planning van zittingen en in het wijzen van vonnis of arrest. Netherlands Commercial Court zal zich naar verwachting op termijn bezighouden met circa 100 zaken per jaar. De verwachting is dat jaarlijks 25 zaken behandeld zullen worden in hoger beroep. Netherlands Commercial Court biedt geen oplossing voor het gebrek aan executieverdragen, waardoor Nederlandse vonnissen in bijvoorbeeld de Verenigde Staten niet tenuitvoergelegd kunnen worden. Wel biedt het veel deskundigheid en flexibiliteit in geschillen die zich hier te lande afspelen. Het is te hopen dat partijen die nu mogelijk hun heil zoeken in commercial courts in Londen, arbitrages in Geneve of Singapore, de Nederlandse rechter weer beter zullen weten te vinden in internationale geschillen. Hopelijk versterkt dit de reputatie van de Nederlandse rechtspraak nog verder.

De advocaten van bureau Brandeis kijken uit naar de komst van Netherlands Commercial Court, dat open zal staan voor zaken wij behandelen, zoals commerciële- en handelsgeschillen, IT geschillen, en zelfs voor bepaalde vennootschapsrechtelijke geschillen.

Dit bericht verscheen eerder op corporatelitigator.wordpress.com het persoonlijke blog van Rieneke Reijnen.

Het circus doet Den Haag weer aan. Culturele Instellingen moeten elke vier jaar langs de rituele meetlat als ze geld willen. Vanaf vandaag tot 1 februari 2016 kunnen instellingen een subsidieaanvraag indienen bij Ministerie van Onderwijs Cultuur en Wetenschap (OCW). De aanvragen worden dan beoordeeld door de Raad voor Cultuur (de Raad) en p 19 mei 2016 brengt de Raad dan haar (zwaarwegend) advies uit aan OCW. Vandaag publiceerde de Raad haar beoordelingskader bij de aanvragen.

De Raad moet ook wel, zij is een bestuursorgaan en moet dus haar beleid volgens de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vaststellen en uitvoeren. Onderbouwt ze haar besluiten niet goed, dan kan een belanghebbende bezwaar maken en zelfs beroep instellen bij de administratieve rechter. Idealiter zou na lezing van het kader zonneklaar moeten zijn langs welke lijnen en volgens welke criteria de instellingen worden beoordeeld. Maar dat is een onhaalbare missie. Wie moet kiezen tussen twee smaken, ijzeren boekhoudkundige criteria of volstrekte willekeur, zal het niet eenvoudig hebben.

De Raad lijkt in ieder geval niet de eerste smaak te kiezen, zij pleit immers voor “niet tellen, maar wegen”. Met andere woorden, het gaat niet om harde cijfers (zoals bezoekersaantallen, aantal positieve recensies, retweets van berichten, omzet of winst). Maar bij de Raad zien ze natuurlijk ook wel dat wanneer volstrekt wordt los gezongen van elk objectief meetbaar criterium, het risico van willekeur en of vriendjespolitiek levensgroot is. Zelfs bij de Raad huizen maar gewoon mensen.

Om maar met de vriendjespolitiek te beginnen. De Raad heeft dit risico onderkend en heeft een Richtlijn Belangenverstrengeling vastgesteld. Het blijkt om een piepklein richtlijntje te gaan, dat kort samengevat bepaald dat een lid van de Commissie (die beoordeelt) niet verbonden is met de subsidie vragende instelling of die een belang heeft bij een advies (bijvoorbeeld omdat het lid zelf verbonden is aan een instelling die in het zelfde domein een aanvraag doet). En belang bij wordt vooral geacht te zijn, het zijn van directeur, zakelijk leider of iets dergelijks. Das mooi. Rechtstreeks belanghebbenden mogen niet adviseren. Maar toch geeft de Raad in haar advies aan dat zij tot een oordeel komt door middel van expert reviews, waarbij deskundigen in een gemeenschappelijk gesprek tot een oordeel over de aanvraag en de instelling komen. Daarbij wordt, hoe kan het ook anders, gebruik gemaakt van mensen afkomstig uit en nog actief in het veld. En bij dergelijke deskundigen is niet altijd uit te maken waar hun persoonlijke relaties of voorkeuren liggen.

Het netto effect van deze richtlijn zal dus zijn dat een subsidie vragende instelling bezwaar kan maken als de directeur van een concurrerend gezelschap over deze subsidie aanvraag oordeelt. Waterdicht ga je dat niet krijgen. We moeten er dus maar op vertrouwen dat de leden van de Commissie bij zich zelf en bij elkaar na gaan of zij geen belang hebben. Als ik de Raad was zou ik richtlijn wat ruimer hebben geformuleerd en uitdrukkelijk hebben stil gestaan bij indirecte betrokkenheid of belangen, en bij de eigen verantwoordelijkheid van de Commissie leden om zich terug te trekken. Zo verschonen rechters zich ook als zij met een conflicterend belang worden geconfronteerd. Een systeem dat doorgaans goed werkt. Als deze hobbel van de mogelijke persoonlijke willekeur eenmaal genomen is, toetst de Raad inhoudelijk en wel op van alles. Zij toetst op missie en visie, kwaliteit van de kernactiviteiten, vakmanschap, zeggingskracht, vernieuwing en oorspronkelijkheid, educatie en participatie, maatschappelijke waarde, publieksbereik, ondernemerschap en geografische spreiding.

De afweging van deze belangen kan dan weer per instelling verschillen, zij is volgens de raad afhankelijk van het profiel van de desbetreffende instelling. En zo ligt ook daar ruimte voor mogelijke willekeur. Het is te hopen dat de leden van de Raad van die ruimte geen of nauwelijks gebruik zullen maken. Voor instellingen die subsidie willen aanvragen is er in ieder geval wel wat ten goede veranderd. Er ligt een duidelijke road map naar de pot met goud aan het einde van de regenboog. En dat is pure winst vergeleken met de wat mistige route naar succes uit het recente verleden.

Op 29 oktober jl. heeft  de burgemeester van Utrecht, Jan van Zanen, besloten dat tijdens de wedstrijd FC Utrecht – Ajax het vak voor de meereizende Ajax supporters leeg zal blijven. Dit besluit heeft tot de nodige ergernis bij de supporterskern van Ajax geleid. Om deze ergernis goed te begrijpen, is het noodzakelijk om terug te gaan naar de vorige editie van FC Utrecht – Ajax in de Galgenwaard.

Tijdens die wedstrijd op 5 april van dit jaar zong een deel van de harde kern van FC Utrecht, de Bunnikside, antisemitische spreekkoren als “Me vader zat bij de commando’s, me moeder zat bij de SS. En samen verbrandden zij Joden, want Joden die branden het best”. Naar aanleiding van de ongeregeldheden heeft de onafhankelijk aanklager van de KNVB een onderzoek naar de spreekkoren ingesteld en geoordeeld dat FC Utrecht de eerstvolgende thuiswedstrijd tegen Ajax een gedeelte van het stadion moet sluiten voor het publiek. Ook de Commissie van Beroep van de KNVB stelt vast dat FC Utrecht tijdens de wedstrijd onvoldoende heeft gedaan om de spreekkoren te stoppen of herhaling ervan te voorkomen en komt tot haar oordeel dat: “FC Utrecht wordt veroordeeld tot het betalen van een onvoorwaardelijke geldboete van € 10.000,– en tot het spelen van de eerstvolgende thuiswedstrijd  van het eerste elftal in de competitie, bekercompetitie of play-offs van de KNVB, tegen het eerste elftal van Ajax, waarbij geen personen als toeschouwer toegang mogen hebben tot de Bunnikside.”  De Commissie van Beroep van de KNVB concludeert dat FC Utrecht niet alles in het werk heeft gesteld wat in haar vermogen lag om de spreekkoren te voorkomen en te beperken alsmede de deelnemers aan de kwetsende spreekkoren te identificeren. Voorts wordt vastgesteld dat FC Utrecht, noch de politie en het OM in staat zijn geweest om supporters te identificeren die de kwetsende spreekkoren zongen.

Nog voordat de definitieve tuchtrechtelijke maatregel door de KNVB is afgekondigd, heeft FC Utrecht haar seizoenkaarthouders op de Bunnikside per brief aangekondigd dat zij elders in het stadion een plaats toegewezen zullen krijgen, ongeacht de uitkomst van de tuchtrechtelijke procedure. Mede naar aanleiding van deze communicatie heeft de burgemeester onderzoek verricht naar de verenigbaarheid van de tuchtrechtelijke maatregel van de KNVB en het voornemen van FC Utrecht om de supporters van de Bunnikside elders in het stadion te plaatsen. De burgemeester stelt vast dat zij geen tuchtrechtelijke bevoegdheden heeft en ook niet kan optreden uit hoofde van de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast, aangezien de supporters niet zijn geïdentificeerd. De burgemeester is alleen bevoegd om voorwaarden aan de vergunning te verbinden. Daartoe heeft de burgemeester onderzoek laten uitvoeren naar de mogelijkheid om de supporters van FC Utrecht, ondanks de tuchtrechtelijke maatregelen van de KNVB, elders in het stadion te doen plaatsen.

De burgemeester oordeelt, na advocatenkantoor Van Benthem & Keulen te hebben geconsulteerd dat de sanctie van de KNVB toelaat dat de supporters elders in het stadion worden geplaatst. Voorts oordeelt zij dat door de toezegging die FC Utrecht aan haar supporters heeft gedaan ook een verplichting op haar rust om de seizoenkaarthouders een andere plek aan te bieden. Met inachtneming van het voorgaande concludeert de burgemeester vervolgens dat het gelet op de grote animositeit tussen beide clubs, de kans op acties van supporters rondom de wedstrijd en de gevolgen voor de veiligheid van bezoekers en personeel door de inzet van politie en ME, het noodzakelijk is om de supporters van Ajax de toegang te ontzeggen.

Deze gang van zaken voelt onrechtvaardig aan, niet de supporters van FC Utrecht maar die van Ajax worden immers gestraft, maar welke juridische mogelijkheden heeft de supportersvereniging van Ajax om tegen deze gang van zaken op te treden?

Bestuursrechtelijke route

Uit hoofde van art. 172 Gemeentewet (hierna: “Gemw”)  is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde en is hij bevoegd bij (vrees voor) daarvan tot handhaving. Een besluit van de burgemeester om de supporters van Ajax niet toe te laten is gebaseerd op art. 172 Gemw. en is een besluit in de zin van art. 1:3 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (hierna: “Awb”) waartegen belanghebbende bezwaar en beroep kunnen instellen. Ingevolge  art. 8:81 Awb is het in spoedeisende gevallen mogelijk om de voorzieningenrechter van de bevoegde bestuursrechter te verzoeken een voorlopige voorziening te treffen indien dat gelet op de betrokken belangen vereist is.

In het verleden is een besluit van een burgemeester om supporters niet tot het stadion toe te laten aan de voorzieningenrechter voorgelegd. In een geval waarbij supporters van Cambuur en Go Ahead Eagles na een wedstrijd tot een ontmoeting zijn gekomen, besloot de burgemeester van Leeuwarden dat de Go Ahead Eagles supporters bij de volgende wedstrijd niet aanwezig mochten zijn. Vervolgens is voorzieningenrechter te Leeuwarden door de Supportersvereniging van Go Ahead Eagles gevraagd te oordelen over het besluit van de burgemeester van Leeuwarden. De vraag die daarbij speelde was of de burgemeester op grond van art. 172 Gemw. in redelijkheid tot het besluit kon komen om geen supporters van Go Ahead Eagles toe te laten. De voorzieningenrechter oordeelt gelet op eerdere ongeregeldheden tussen supporters van Cambuur Leewarden en Go Ahead Eagles en de ontvangen informatie van politie betreffende voornemens van supportersscharen ernstige vrees bestond voor het ontstaan van een verstoring van de openbare orde.

Andere opties om deze vrees weg te nemen zoals het uitvaardigen van een noodverordening die samenscholingen verbiedt, het verplaatsen van de wedstrijd naar een andere dag of tijdstip of het ontzeggen van toegang tot het stadion aan de Cambuur supporters, leiden naar de mening van de voorzieningenrechter er niet toe dat de gevreesde verstoring van de openbare orde kan worden voorkomen. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat de supporters van Cambuur dan alsnog naar het stadion kunnen komen teneinde tot een confrontatie te komen met de supporters van Go Ahead Eagles. Zodoende oordeelt de voorzieningenrechter dat er onvoldoende aanleiding bestaat voor de conclusie dat de burgemeester in redelijkheid niet tot het bestreden besluit heeft kunnen komen.

Toegepast op dit geval, lijkt een in te stellen voorlopige voorziening van de supportersvereniging van Ajax weinig kansrijk. Ook in dit geval heeft de burgemeester van Utrecht een besluit genomen op grond van art. 172 Gemw. om geen supporters van Ajax toe te laten omdat er ernstige vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde. In het besluit van de burgemeester wordt verwezen naar de grote animositeit tussen de supportersgroepen, de signalen die de politie heeft opgevangen alsmede de gevolgen van inzet van politie en ME voor de veiligheid. Met inachtneming van deze uitgangspunten lijkt een voorzieningenrechter tot de conclusie te komen dat de burgemeester in redelijkheid tot het besluit is gekomen. De rechter zal in dit geval slechts marginaal toetsen, dat wil zeggen nagaan of de burgemeester in redelijkheid niet tot besluit had kunnen komen. Daarbij heeft de burgemeester zoveel beoordelingsruimte dat wij een bestuursrechtelijk kort geding vrijwel kansloos achten.

Civielrechtelijke route

Kan de Supportersvereniging van Ajax dan een civiel kort geding instellen tegen FC Utrecht op grond van een onrechtmatige gedraging ex. art.6:162 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: “BW”). In art. 6:162 BW wordt bepaald dat een onrechtmatige daad wordt aangemerkt als een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, een en ander behoudens de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond.

De onrechtmatigheid van de handelwijze van FC Utrecht kan wellicht worden gegrond op het gegeven dat FC Utrecht ongeacht de uitkomst van de tuchtprocedure bij de KNVB, pro actief aan de supporters op de Bunnikside heeft toegezegd dat zij elders in het stadion worden geplaatst. De Commissie van Beroep van de KNVB heeft daarover nog gezegd dat FC Utrecht heeft nagelaten duidelijk afstand te nemen van de deelnemers van de spreekkoren en dat haar opstelling het effect van de sluiting van de tribune deels ondermijnt. Deze handelwijze zou mogelijk aangemerkt kunnen worden als het niet opvolgen van tuchtrechtelijke sanctie van de KNVB en daarmee strijdig kunnen zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. Hier lijken dus wel mogelijkheden.

Voor de beoordeling of in het onderhavig geval sprake is van strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betamelijk is, is van belang of de opgelegde sanctie van de KNVB zo moet worden uitgelegd dat alleen het supportersvak leeg moet blijven of de uitspraak ook ziet op de personen die in het supportersvak zaten ook de toegang tot het stadion moeten worden ontzegd. De tuchtrechtelijke sanctie ziet er nou juist op dat FC Utrecht tekort is geschoten bij de identificatie van de supporters. Er is geen enkele individuele supporter daadwerkelijk geïdentificeerd. Voor de beoordeling of FC Utrecht in strijd handelt met de tuchtrechtelijke uitspraak is de letterlijke bewoording van de opgelegde maatregel van belang. De Commissie van Beroep van de KNVB spreekt specifiek van een leeg supporters vak en niet over individuele supporters die de toegang tot het stadion moet worden ontzegd.

Dus naar de letter valt FC Utrecht niets te verwijten en zou het haar vrij staan om de individuele supporters elders in het stadion plek te bieden. De maatregel is zonneklaar in strijd met de strekking van het KNVB-gebod. In een eventueel kort geding zal cruciaal zijn of dat voldoende is om onrechtmatigheid aan te nemen. De vraag die dan nog wel beantwoording behoeft is of de individuele supporter van Ajax wel schade heeft geleden en of deze schade wel in een causaal verband staat met de handelwijze van FC Utrecht. Die laatste hobbel lijkt weer makkelijk te nemen, immers de supporters die een kaart hebben gekocht, waaronder toegang tot deze wedstrijd is inbegrepen, komen te kort. Ze hebben in feite betaald voor een wedstrijd die ze niet mogen zien.

Volgens de advocaten van bureau Brandeis is de bestuursrechtelijke route afgesloten en is de civiele weg de enige optie. We zijn benieuwd wat de supporters van Ajax gaan kiezen.

Het vorderen van kartelschade in civiele procedures is toenemend populair en met name in Nederland, waarom is dit eigenlijk zo?

Het gaat bij kartelschade om zogenaamde private enforcement. Het zijn private partijen (al dan niet via zogenaamde claim vehikels) die schade vorderen vanwege inbreuken op het mededingingsrecht in civiele procedures. De inbreukpleger krijgt andermaal te maken met de financiële gevolgen van zijn handelen. De nationale en internationale mededingingsautoriteiten hebben immers voorafgaand aan de civiele procedure de inbreuk al vastgesteld en kunnen hoge boetes, tot 10% van de jaaromzet hebben opgelegd.

Op dit moment is de Nederlandse wetgever begonnen aan een consultatieronde om de Richtlijn Kartelschade[1] om te zetten in een wet. Zij heeft daartoe een wetsvoorstel[2] het licht doen zien en de bedoeling is dat belanghebbenden de gelegenheid hebben hier hun commentaar op te leveren. Als alles gaat zoals gepland (maar wanneer gaan zaken zoals gepland) dan zal het wetsvoorstel op 26 december 2016 kracht van wet krijgen. Maar voor de praktijk is het wetsvoorstel en is de Richtlijn nu al van belang. Immers nationale autoriteiten en rechters moeten nationaal recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de doelstellingen van de richtlijn[3]. Het gaat zelfs nog verder, nationale voorschriften die onverenigbaar zijn met de richtlijn moeten buiten toepassing worden gelaten. Dat dit voorschrift niet helemaal zwart wit is is uitgemaakt in de zogenaamde Pupino-zaak[4]. Richtlijnconforme interpretatie contra legem is niet toegestaan.

Van belang voor de praktijk is dat zowel Richtlijn als het huidige wetsvoorstel een leidraad zullen vormen voor de rechter aan wie wordt gevraagd kartelschade vast te stellen.

Kern van het wetsvoorstel zijn de artikelen 193l, waarin is bepaald dat een kartel wordt vermoed schade te veroorzaken en 193m waarin is bepaald dat de inbreukpleger onrechtmatig handelt jegens degene is door die inbreuk schade leidt. Voor de geoefende litigator betekent dit dat de eerste twee ankers al door de wetgever zijn uitgegooid, dat bewijzen hoeft niet meer. De benadeelde heeft aldus de wind in de rug wanneer hij een procedure start. Er is schade en de gedaagde is schadeplichtig.

Betekent dat dan dat de inbreukpleger geen verweer heeft? Nee, vanzelfsprekend kan de inbreukpleger betwisten dat er schade is of kan hij betwisten dat de vermeend benadeelde schade heeft geleden. Dat laatste kan hij bijvoorbeeld door het zogenaamde passing-on verweer te voeren. Daarbij moet de inbreukpleger aantonen dat de benadeelde de door het kartel-handelen veroorzaakte meerkosten op zijn beurt heeft doorberekend aan zijn afnemers. Dan leidt de primaire afnemer geen schade. Maar de inbreukpleger is hiermee niet van het probleem af, artikel 193r geeft een vliegende start aan de indirecte afnemers, zij stelt een lage drempel voor de bewijslast van de indirecte afnemer van zijn schade.

Verjaring van kartelclaims wordt vastgesteld op vijf jaar[5] en wordt onder meer gestuit door het starten van een onderzoek (inclusief de daaruit eventueel volgende procedure). Zeker bij internationale kartelschades is het gemak waarmee in Nederland verjaring kan worden gestuit, een simpel briefje[6] is voldoende, geliefd bij de klagers en berucht bij de gedaagden.

Ook in ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt een aantal artikelen ingevoegd. Deze bepalingen moeten de toegang tot bewijs voor de benadeelde vergemakkelijken. En dat is geen overbodige luxe, zeker niet in Nederland. Nederland kent immers niet zoveel mogelijkheden voor een eiser om aan informatie te komen die de gedaagde in zijn bezit heeft. Zo kent Nederland geen zogenaamde discovery of disclosure procedure zoals die in Angelsaksische landen gebruikelijk is. Met een dergelijke actie kan zo ongeveer alle belastende informatie die een wederpartij in zijn bezit heeft worden opgevraagd. Praktijkjuristen weten dat het Nederlandse equivalent van dit wapen, de exhibitieplicht zoals vastgelegd in artikel 843a Rv, doorgaans niet veel soelaas biedt. De rechter verbiedt zogenaamde fishing expeditions[7], als hij meent dat de eiser geen rechtmatig belang heeft bij inzage. Ook het zogenaamde voorlopig getuigenverhoor [8] kan niet op tegen haar equivalent in de landen om ons heen. Zo merken wij in de praktijk dat buitenlandse procespartijen verbaasd zijn over de gang van zaken bij onze verhoren. Anders dan bijvoorbeeld in Engeland wordt een verhoor niet opgenomen en worden de antwoorden van de getuigen geparafraseerd opgenomen in het proces verbaal. De Nederlandse gang van zaken wordt in ogen van buitenlandse partijen dan ook nogal eens als amateuristisch omschreven.

In kartelschadezaken is het gebrek aan informatie evenwicht evident. De inbreukpleger heeft vanzelfsprekend alle relevante informatie voorhanden. Een iets mindere maar toch nog altijd behoorlijke informatiepositie heeft de autoriteit die de inbreuk vast stelt. De minste positie in dit geval heeft de klager, die doorgaans niet veel meer heeft dan zijn gezond verstand en persberichten van de desbetreffende kartelautoriteit. Zeker in het geval van betrokkenheid van de Europese Commissie kan dit wringen, het komt met enige regelmaat voor dat zelfs niet vertrouwelijke versies van beschikkingen van de Commissie jaren lang op de tekentafel blijven liggen, laat staan dat vertrouwelijke (concurrentiegevoelige) informatie boven tafel komt.

Het lijkt er op alsof het voorliggende wetsvoorstel niet veel soelaas gaat bieden voor de klager. Inbreng in de consultatieronde lijkt dan ook geen overbodige luxe. Immers er wordt een groot aantal artikelen ingevoegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin de betrokken mededingingsautoriteit even zovele uitzonderingsmogelijkheden kan lezen om informatie niet te verstrekken. De autoriteit verschaft bijvoorbeeld geen informatie gedurende een procedure; verschaft dat niet als de informatie redelijkerwijs op een andere wijze verkregen kan worden (?); als hij verschaffing niet doelmatig vindt of hij andere gewichtige redenen heeft. Een bepaling waarbij de mededingingsautoriteit gedwongen kan worden om informatie te verschaffen ontbreekt in het wetsvoorstel.

De verwachting is dat met name in Nederland meer en meer internationale kartelschade zaken zullen worden gestart. De reden dat Nederland zo populair is (het meest populaire land in Europa na het Verenigd Koninkrijk) is velerlei. Ook al zijn de mogelijke nadelen op het gebied van de informatie disbalans hierboven al aangestipt. Wat zijn nu de voordelen? Het niveau van de Nederlandse rechterlijke macht wordt doorgaans als hoog ervaren. De kosten van een kartelschade procedure in Nederland zijn relatief laag. Zo kent Nederland niet het fenomeen van het vergoeden van de volledige proceskosten van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld Engeland en Duitsland die wel kennen. Dat maakt de te verwachten kosten van de klager meer voorspelbaar en daarom meer beheersbaar dan in de landen om ons heen. En dat is met name een reden voor claimvehikels, die immers beheersbare kosten en voorspelbaarheid zoeken, een reden om in Nederland te procederen.

Een mogelijke ontwikkeling die de advocaten van bureau Brandeis zien is bij internationale claim procedures is het procederen op meerdere fronten. Partijen kunnen dan de inbreukpleger voor de Engelse rechter dagen om gebruik te kunnen maken van discovery om vervolgens in Nederland de verkregen informatie te kunnen gebruiken in de procedure ten gronde.

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuk op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

[2] Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht.

[3] Zaak C-106/89 Marleasing.

[4] Zaak C-105/03)

[5] Artikel 193t

[6] 3:317 BW “een aanmaning of mededeling”

[7] Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBOBR:2013:CA0012 Rechtbank Oost-Brabant, 08-05-2013, 244945

[8] Artikel 166 jo. 186 Rv

Pay per page. Vanaf 1 juli (een week geleden aangekondigd) start Amazon met een nieuw betaalsysteem voor haar “bibliotheek” lezers. Volgens Amazon: “we make this shift in response to great feedback we received form authors who asked us to better align payout with the length of the books and how much customers read”. Yeah right.

Hoe ging het tot nu toe? Amazon hanteert twee modellen, (Kindle Unlimited (KU) en Kindle Owners Lending Library (KOLL). Consumenten betalen 10 dollar per maand voor KU en bij het KOLL systeem koop je een Kindle en mag je daarna “gratis” lenen. En dat gaat natuurlijk veranderen nu? Nee hoor aan dat systeem verandert niets. Consumenten blijven nog steeds op precies dezelfde manier behandeld worden.

Gaat Amazon dan minder betalen? Dat is natuurlijk de hamvraag. Hoe werkt het tot nu? Volgens Peter Wayner, journalist bij “The Atlantic” zet Amazon elke maand een potje geld opzij. Deze maand zou dat potje naar verluidt 3 miljoen dollar zijn. En die 3 miljoen dollar wordt tot nu toe verdeeld naar rato van het aantal uitleningen en binnenkort dus naar rato van het aantal gelezen pagina’s.

Smokkelen wordt lastig maar ik denk niet onmogelijk. Amazon introduceert de z.g. Kindle Edition Normalized Page Count (KENPC). Dat deelt een pagina in een bepaald aantal benodigde karakters op. Het lettertype groter of kleiner zetten gaat dus niet helpen. Wat zou moeten helpen is het toevoegen van plaatjes, want “non-text” elements will count towards a book’s KENPC. Maar toch wordt dat ook weer ingewikkeld, dan moet je wel lang genoeg naar zo’n plaatje turen, wil de pagina meetellen. Dat meet Amazon namelijk ook.

Terug naar de vraag. Gaat Amazon minder betalen? Eh dat weten we niet. We weten namelijk niet waarop Amazon haar potje baseert. Waarom reserveert Amazon 3 miljoen? Waarom geen 3 ton of 30 miljoen per maand. Zelfde vraag kunnen we stellen aan Spotify natuurlijk. Vergoeding van waarde heeft altijd iets relatiefs. Wat voor de een waardevol is (een week zuipen met je ouders in Lloret de Mar) is dat voor de ander niet altijd. Zo bezien kan Amazon haar potje naar believen omhoog en omlaag bijstellen. Dus theoretisch heeft deze move geen invloed op de betalingen van consumenten, noch op ontvangsten van Amazon. Dan kan het alleen maar invloed hebben op het gedrag van schrijvers.

Gaan schrijvers van dikke boeken meer verdienen? Als je er van uit gaat dat een schrijver in de tijd dat hij een dik boek (300 pagina’s) publiceert ook drie dunne boeken had kunnen schrijven van 100 pagina’s elk, gaat dat in de praktijk niet uitmaken. Afgezien van de schrijvers van boeken met ingewikkelde plaatjes, zullen de schrijvers van thrillers het meest gaan verdienen. O dus je bedoelt schrijvers als Paula Hawkins, Karen Slaughter en Esther Verhoef en zo? Ja precies. En wat zijn dan de grootverdieners in de wereld van het fysieke boek? Precies die schrijvers. En dus? Much ado about nothing.

Het was heel even rustig, maar daar gaat weer een auteur. Dit keer gaat Joost Zwagerman van de Arbeiderspers naar Hollands Diep, of liever gezegd naar Robbert Ammerlaan. Tja, auteurs komen en gaan. Eens in de zoveel tijd krijg ik de vraag van een uitgever wat te doen omdat er een auteur van uitgever wisselt. Vertrekkende auteurs vertellen doorgaans dat ze bij hun oude uitgever niet goed zijn behandeld en daarom gaan. Of dat dan waar is of niet, juridisch is het handig, dat laat ik hieronder zien. In het geval van Zwagerman is er geen sprake van klachten over AP, Joost spreekt over behoefte aan een nieuwe biotoop. Tja, de een wisselt bij een dergelijke behoefte van partner, de ander van uitgever.

Hoe zit het nu juridisch als er een auteur weg gaat? Een relevante vraag, want geloof me of niet, de doorsnee uitgever heeft geen idee wat het betekent als een auteur gaat. Hoe zit het met lopende of geplande titels en hoe met de backlist?

Uitgangspunt als het gaat om een literair auteur (en je zou het werk van Zwagerman met enige goede wil literair kunnen noemen) is doorgaans het zogenaamde VVL contract. Een contract dat in uitgebreide onderhandelingen tussen GAU en VVL tot stand is gekomen en zo is uitgebalanceerd dat een rechter er niet zo snel iets op aan te merken zal hebben.

De uitgever kan een titel net zo vaak herdrukken als hij wil (artikel 13). Betekent dat dan dat de auteur voor eeuwig aan de uitgever verbonden kan zijn? Nee, de auteur kan de overeenkomst om een aantal redenen beëindigen (15):  1) als de uitgever de titel niet uitgeeft, 2) als het werk langer dan een jaar niet beschikbaar is voor de verkoop en 3) als de verkoop erg achter blijft. Dat zijn zeg maar de praktische zakelijke en begrijpelijke redenen om de overeenkomst te beëindigen.

Partijen kunnen echter ook beëindigen als er sprake is van een ernstige tekortkoming (15 lid 2). Dit is het artikel dat wordt aangegrepen als de auteur klachten heeft over de samenwerking zoals ik hierboven al aanhaalde. De auteur kan dan nog beëindigen als de uitgever failliet gaat en tot slot als de overeenkomst tien jaar heeft geduurd om zwaarwegende redenen (15 lid 5).

Een “herenakkoord” (dat kan ook tussen dames zijn) kan verder zijn basis vinden in art 15 lid 8: “Het staat de auteur vrij om voor nieuw werk een overeenkomst aan te gaan met een derde. Op verzoek van de auteur is de uitgever bereid met de auteur of met deze derde in overleg te treden over de mogelijkheid tot en de voorwaarden voor een eventuele beëindiging van deze overeenkomst ondanks het feit dat zich geen van de in dit artikel genoemde beëindigingsgronden heeft voorgedaan. De uitgever blijft echter gerechtigd om de auteur aan deze overeenkomst te houden.”

Geen uitgever is overigens verplicht dit Modelcontract te hanteren, maar het is usance om het wel te doen. Wat betekent dit dus voor het vertrek van Zwagerman? Dat hij met een nieuwe titel naar een nieuw uitgever mag. Een nieuwe titel is dan wel een titel waarover hij nog geen overeenkomst had afgesloten met AP, die zou nog gewoon daar moeten verschijnen. En voor zijn volledige backlist moeten Zwagerman (in de praktijk zal dit onderhandelen gebeuren door Ammerlaan) en AP met elkaar onderhandelen. En het belang van de backlist is duidelijk, die vertegenwoordigt gewoon een waarde en om die waarde gaat worden gesteggeld, daar kun je vergif op innemen.

Een heerlijke vraag natuurlijk, maakt Google misbruik van haar machtspositie. Voor een mededingingsadvocaat is een vraag als deze het snoepje van de week, als het al niet het snoepje van jaren is. De vraag valt uiteen in twee subvragen. Heeft Google een machtspositie en als het antwoord ja is, maakt zij daar dan misbruik van.

De argeloze lezer zal denken dat de eerste hobbel eenvoudig genomen zal worden. Natuurlijk heeft Google een machtspositie, dus we hoeven dan alleen nog te kijken of zij daar misbruik van maakt. Toch is dit antwoord op zijn minst incompleet.

Om te kunnen beoordelen of Google een machtspositie heeft, dient eerst te worden bepaald wat de relevante geografische en productmarkt is. Wij kunnen er immers vergif op innemen dat Google geen machtspositie inneemt op de lokale zaterdagse Noordermarkt in Amsterdam. Er zijn markten denkbaar dus, waarin zelfs Google geen machtspositie inneemt. Eerste hamvraag is dus, wat is de relevante markt in dit geval?

Om dat te kunnen bepalen moeten we eerst terug naar af. We schrijven 30 november 2010 en de Europese Commissie maakt bekend dat zij op klacht van een aantal uitbaters van zoekmachines een onderzoek is gestart. De andere zoekmachines klaagden er onder meer over dat zij door Google werden benadeeld in de weergave van zoekresultaten en dat Google daarbij haar eigen diensten zou voortrekken.

Op 15 april 2015 kondigt de Europese Commissie aan een zogenaamde Statement of Objections, SO (in het Nederland Punten van Bezwaar) te hebben gezonden naar Google. Heel heilig vermeldt de Commissie in haar persbericht dat met het zenden van de SO niet vooruit wordt gelopen op de uiteindelijke uitkomst. Dat haalt je de koekoek, natuurlijk is dat niet waar. De Commissie zendt niet voor niets na vijf jaar onderzoek een dergelijk stuk. Formeel heeft het inderdaad geen enkele status, maar het is het bewijs dat de Commissie er nagenoeg van overtuigd is dat Google inderdaad misbruik maakt van haar machtspositie.

De Commissie stelt vast dat Google een marktaandeel van meer dan 90% heeft op de EEA markt van online zoekmachines. Daarmee is de dominantie van Google op die markt gegeven. De Commissie definieert echter nog een tweede markt, namelijk die van de zogeheten prijsvergelijkers, waarbij zij echter wel degelijk concurrentie te dulden heeft.

Volgens de Commissie trekt Google haar eigen prijsvergelijker “Google Shopping” voor boven concurrenten. In het persbericht volgt dan een grappige passage. De voorloper van Google Shopping heette Froogle, werd (nog) niet voorgetrokken door Google en deed het slecht. Haar opvolgers, eerst Google Product Search en later Google Shopping, werden stelselmatig voorgetrokken en deden het prima ten koste van de concurrentie. Ik ga er daarbij van uit dat de Commissie goed heeft onderzocht dat Google niet gewoon een dure Google Adwords campagne had ingekocht.

De Commissie vervolgt met de stelling dat Google daarmee een negatieve impact heeft op innovatie en consumenten. Ook deze stelling heeft het karakter van een mantra. Het mededingingsrecht is voor alles bedoeld  ter bescherming van de consument. Ook al kraken de concurrenten onder het gedrag van de marktleider, zo lang dat niet ten koste gaat van de consument is er niets aan de hand.

Precies met dit punt reageert Google. Zij reageert op de dag van het persbericht van de Europese Commissie en stelt dat de consument meer keuze heeft dan ooit tevoren.

Eerst legt zij uit dat er nog meer zoekmachines zijn dan Google, het klopt, er is geen sprake van een monopolie op de nu al “klassieke” online  zoekmarkt. Dat verweer van Google vermag niet te imponeren, het is een reactie op een niet gemaakt verwijt. Wat echter wel hout lijkt te snijden is het verweer dat Yelp, een van de klagers, zelf aan haar investeerders meedeelt dat 40% van haar zoekopdrachten direct vanuit haar mobiele apps komen. Dat is een slimme en fundamentele reactie. Google poogt hiermee de relevante markt uit te breiden en hoe groter de markt hoe kleiner de kans dat je daar op een machtspositie hebt.

Vervolgens reageert Google op de beschuldiging dat zij andere prijsvergelijkers zou benadelen. Dat is niet zo stelt Google “want de concurrentie groeit”. Wederom geeft Google hiermee antwoord op een niet gestelde vraag. Haar wordt verweten dat zij de vrije mededinging belemmert en die kun je vanzelfsprekend ook belemmeren als je concurrenten minder hard groeien dan ze wellicht hadden gedaan als je ze niet de voet had dwars gezet.

Op de dag van dit persbericht maakte de Commissie ook nog bekend een nieuw onderzoek te zullen starten naar de positie van Google met Android. Google wordt kortweg verweten dat zij bouwers van smartphones en tablets heeft opgelegd om exclusief Google’s eigen apps te pre-installeren, door te voorkomen dat deze partijen met Android concurrerende diensten aan te bieden en tot slot dat zij concurrerende apps van de markt heeft gehouden door bepaalde Google apps te bundelen.

De persberichten  van zowel de Europese Commissie als van Google moeten worden gezien als inleidende schermutselingen. De Commissie doet net alsof ze er nog open in staat en Google roept heel hard dat er nog concurrentie is. Geen van beiden zullen ze hier mee weg komen.  Gezien de omvang van de verwijten aan Google, en gezien de houding van Google (niet toegeven, niet mee bewegen), verwacht ik dat de Commissie hier torenhoge boetes zal willen opleggen. Waartegen Google dan in beroep en in hoger beroep zal gaan bij het Europese Hof. Kortom, over een jaar of tien weten we wie hier als overwinnaar uit de strijd komt.

De drie grootste blogdiensten gaan het verspreiden van bloot, seks en porno aan banden leggen. De Amerikaanse bedrijven Blogger.com, Reddit en Tumblr hebben hiertoe diverse maatregelen aangekondigd. De Amerikaanse preutsheid wordt zo wereldwijd de standaard.

De maatregelen laten vooral zien dat de bedrijven die de blogdiensten beheren eenzijdig kunnen bepalen wat internetgebruikers zien en lezen. Door de gebruiksvoorwaarden van de diensten aan te passen leggen zij hun regels op aan burgers wereldwijd. De halve wereldbevolking maakt gebruik van de diensten van Facebook, Apple, Yahoo, Google; de laatste twee zijn eigenaar van Tumblr en Blogger.com.

Door het hanteren van stringente regels, op de naleving waarvan zij zelf toezicht houden, creëren de internet-reuzen een schaduwmaatschappij. In deze schaduwmaatschappij is de trias politica ver te zoeken. Bedrijven als Google vormen zowel wetgevende, uitvoerende als rechterlijke macht. In die hoedanigheid worden regelmatig grondrechten van burgers geschonden.

Uit een bericht op Boekblad van 20 februari blijkt dat de Haagse Rechtbank het vonnis in de zaak tussen de Vereniging Openbare Bibliotheken (VOB) en de Stichting Leenrecht (opnieuw) heeft uitgesteld.

Eerst weer even waar het allemaal over gaat. In het Nederlands auteursrecht bestaan een aantal uitzonderingen (beperkingen genoemd). Een van die beperkingen betreft het zogenaamde leenrecht. Kort gezegd komt het daarop neer dat een rechthebbende zich niet kan verzetten tegen het uitlenen van zijn werk, mits daar een vergoeding tegenover staat. Het absolute verbodsrecht heeft daar dus plaats gemaakt voor het recht op een vergoeding.

Zoals met zoveel zaken in deze digitale wereld was tot voor kort deze beperking glashelder. Als je een boek wilde uitlenen als bibliotheek bijvoorbeeld dan heb je daar geen toestemming van de uitgever voor nodig, maar moet je wel een vergoeding betalen (aan de Stichting Leenrecht, die op haar beurt dan weer doorbetaalt aan de rechthebbenden). De vraag waar het nu allemaal om draait is of die zelfde uitzonderingspositie ook moet gelden voor e-boeken. Ja zeggen de bibliotheken, nee zeggen de uitgevers (die zich inmiddels in de procedure hebben gevoegd, bijgestaan door bureau Brandeis).

De Haagse Rechtbank vindt het antwoord op die vraag blijkbaar niet vanzelfsprekend en dus heeft zij besloten om raad te vragen bij het Europese Hof van Justitie (daar heeft men namelijk het antwoord op alle vragen). En juristen zouden geen juristen zijn als over de manier waarop die vragen gesteld worden niet eindeloos gedelibereerd zou mogen worden. Dus mogen partijen zich uitlaten over de formuleringen van die vragen. Dat hebben partijen inmiddels gedaan en vervolgens is het aan de rechtbank om de vragen aan het Hof voor te leggen. Helaas is het de rechtbank nog niet gelukt om die vragen ook daadwerkelijk voor te leggen aan het Hof, naar verluidt vanwege drukte en dus heeft de rechtbank besloten het stellen van vragen uit te stellen.

Een ieder van u die wel eens bij een procedure betrokken is geweest weet dat het maar al te vaak voorkomt dat een Rechtbank het wijzen van een vonnis of het nemen van een andersoortige beslissing uitstelt. Hoe zit het eigenlijk met uitstel in een procedure?

Dat is in dit geval geregeld in het Landelijk Procesreglement voor Civiele dagvaardingszaken. Advocaten mogen in beginsel geen uitstel vragen, zo luidt artikel 2.8 streng. Er zijn wat mogelijke uitzonderingen, maar hoofdregel is dat zonder toestemming van de tegenpartij geen uitstel wordt verleend. Hoe zit het dan met uitstel voor de rechtbank zelf? Volgens artikel 6.4 van het Reglement bedraagt de termijn voor het wijzen van een vonnis voor de rechtbank zelf zes weken. Over het verlengen van deze termijn zwijgt het reglement, er is alleen een voorziening opgenomen die de mogelijkheid biedt voor betrokken advocaten om uitstel te vragen. Grappig genoeg biedt het Reglement de Rechtbank dus niet de mogelijkheid tot uitstel. En toch is uitstel aan de orde van de dag. Het komt herhaaldelijk voor dat in procedures de Rechtbank of het Hof wel vier tot zes keer uitstel neemt voor het wijzen van een vonnis.

En dat brengt nogal eens gemengde reacties met zich mee. Voor partijen die wel weten dat ze een negatief vonnis gaan krijgen is het heerlijk, hoe langer het duurt hoe beter. Voor partijen die rekenen op een positief vonnis of voor wie het wijzen van een vonnis om een andere reden van groot belang is (bijvoorbeeld om dat de bedrijfsvoering al dan niet moet worden aangepast) is het wachten op de Rechtbank soms een ware test in het oefenen van geduld. Op dit moment heb ik bijvoorbeeld een zaak bij een Hof (ik noem geen namen) lopen waarbij het Hof aan het nadenken is over een datum om na te denken over een datum voor een aangevraagd pleidooi. Ja u leest het goed, het Hof denkt nog niet na over de datum zelf, maar ze denkt na over de datum waarop ze die datum zal gaan bedenken, een kwestie van in de agenda kijken zou je zeggen.

Is er voor partijen iets te doen aan het soms herhaaldelijk uitstel in zaken? Nou nee, nauwelijks eigenlijk. Advocaten en de door hen bijgestane partijen willen natuurlijk niet de rechter tegen zich in het harnas jagen, dus als er al een briefje van de advocaat naar de rechtbank gaat met het verzoek om nu toch eens vaart te maken, dan gaat dat in de allervriendelijkste bewoordingen. Procederen is voor alles een oefening in geduld.

Inmiddels is de Wet op de vaste boekenprijs de volgende ronde ingegaan. En kan het vak zich opmaken voor een grote stapel huiswerk. Het effect van de wet zal immers moeten worden aangetoond. Waar mogelijk al over twee jaar bij een tussentijdse evaluatie en zeker over vier jaar wanneer wederom de vraag aan de orde komt of de Wet moet blijven.

Eerst het geloofsartikel. Tot nu toe konden er twee kampen in en buiten het boekenvak worden onderscheiden. Voorstanders van de vaste boekenprijs en tegenstanders. Een dergelijk scherp onderscheid doet het ook wel lekker in de discussie. Voor- en tegenstanders vonden elkaar nooit in een gesprek, immers was je voorstander van een vaste prijs, dan was je naïef, was je tegenstander dan was je een cultuurbarbaar. En naïevelingen en cultuurbarbaren die praten niet met elkaar.

Het prettige van de brief van Bussemaker is, en dat is een logisch vervolg op het advies van de Raad voor Cultuur, dat die stellingen niet langer relevant lijken te zijn. De wet wordt teruggebracht tot haar doelen. Het doel immers is een breed aanbod (veel boekwinkels) en een rijke schakering (veel titels bij uitgevers). In de brief zie je dat op een aantal plekken, ik citeer: “Het is niet bekend welk deel van de cultuurpolitieke prestaties van de boekenmarkt zijn toe te schrijven aan de vaste boekenprijs” (pagina 6 van de brief). “De voortschrijdende digitalisering doet de vraag rijzen of op termijn de fysieke boekhandel en daarmee de vbp nog nodig is voor het realiseren van dat cultuurpolitieke doel (p.12).” En dan als laatste: “Er is geen empirisch gevalideerd bewijs van de effectiviteit van de vaste boekenprijs” (p.16). En dus besluit Bussemaker, na de voorzet van de Raad voor Cultuur dat de Wet alleen maar wordt gecontinueerd op voorwaarde dat de effectiviteit zal worden aangetoond. Het vak moet daarvoor cijfers aanleveren waarmee wordt aangetoond dat er sprake is van zogenaamde kruissubsidiëring.

Nu zijn er in theorie drie uitkomsten van het onderzoek mogelijk. De eerste mogelijkheid is dat de wet effectief blijkt om de gestelde doelen te realiseren. De tweede dat de invloed van de wet nihil is en de derde dat de wet negatief werkt, de gestelde doelen juist verder weg brengt dus.

Als de uitkomst van het onderzoek is dat de wet positief werkt op de gestelde doelen wordt de wet gecontinueerd. Als de uitkomst neutraal of diffuus is (in mijn ogen de meest voor de hand liggende uitkomst) mag de minister gaan nadenken over de vraag of het hanteren van een wet waarvan niet kan worden gezegd of deze bijdraagt aan gestelde doelen wel proportioneel is. Ik zou menen van niet. De derde mogelijke uitkomst van het onderzoek is dat blijkt dat de wet contraproductief is en wellicht dus wel altijd contraproductief is geweest. Stel je dat nu toch eens voor. Dat blijkt dat de voorstanders van de wet er voor hebben gezorgd dat er juist minder werd gelezen in plaats van meer. Dat zou toch een dramatische vaststelling zijn.

Laat ik de uitkomsten van de onderzoeken in het buitenland waar men de vaste prijs heeft laten vallen, nog even op een rijtje zetten. Ik houd het dan even op het Verenigd Koninkrijk en Denemarken. Over een effect is vriend en vijand het eens. Het aantal boekwinkels neemt af en het aantal verkooppunten neemt toe. Er is dus een verplaatsing van verkoop van klassieke boekwinkels naar andere aanbieders. De vraag die je je zelf als samenleving dan moet stellen is of dat erg is. Ik vind het persoonlijk geweldig om in een boekwinkel rond te lopen, dat doe ik liever dan boeken kopen in een supermarkt. Maar het doel van de Wet is evident niet het aantal boekwinkels in stand te houden.

Over de andere effecten van de wet verschilt men van mening. Het aantal titels wordt niet merkbaar beïnvloed door al dan niet vaste prijsbinding. Dat zou betekenen dat een vaste prijs in ieder geval geen positieve invloed heeft op kruissubsidiëring. De minister doet daar in haar brief een wat merkwaardige uitspraak over. Haar oordeel luidt de prijsliberalisering in Denemarken “niet heeft geleid tot lagere prijzen en een hogere afzet van boeken”. Eerst rijst de vraag op welk onderzoek de minister deze stelling baseert. Het onderzoek van de Deense mededingingsautoriteit komt tot een diametraal andere uitkomst. In de tweede plaats is dit een irrelevante vraag voor deze discussie. Als de prijsliberalisering zou leiden tot hogere prijzen en minder afzet, ja dan moet je de vaste prijs natuurlijk behouden. Als afschaffen er niet voor zorgt dat de situatie verslechtert, moet je je afvragen of je dan wel een wet in de lucht moet houden.

Hoe dan ook, het is aan het boekenvak, met de KVB voorop, om te laten zien dat het instrument van vaste prijzen er voor zorgt dat er kruissubsidiëring plaats vindt. En als ik u was, zou ik deze opdracht bloedserieus nemen. Over vier jaar komt u niet meer weg met de redenering, we hebben het altijd zo gedaan, laten we het daarom zo blijven doen.