De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft op 27 december 2023 een boete- en openbaarmakingsbesluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) geschorst, omdat de boete is opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs. De uitspraak is weliswaar al even geleden gepubliceerd, maar de inhoud daarvan is nog altijd relevant voor handhavingsprocedures. De uitspraak maakt het belang van het controleren van de doelomschrijving van een (bedrijfs)onderzoek duidelijk.

Achtergrond

De ACM legt naar aanleiding van een bedrijfsonderzoek twee intermediairs voor het telefonisch werven van nieuwe klanten voor energieleveranciers op 12 oktober 2023 een boete op van elk € 315.000 voor misleidende werving van consumenten. In het kader van het bedrijfsonderzoek heeft de ACM bedrijfsbezoeken bij twee vestigingen van een van de intermediairs verricht, waarbij de ACM eveneens bewijs heeft verkregen over de andere intermediair.  Om zeker te zijn dat de ACM niet naast het net vist, omdat de intermediairs bijvoorbeeld ophouden te bestaan, legt de ACM conservatoir beslag op hun tegoeden.

De intermediairs zijn het niet eens met het boetebesluit, en gaan tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit in bezwaar. Daarnaast starten zij een procedure bij de voorzieningenrechter om voornoemde besluiten te schorsen.

Vordering Intermediairs

Volgens de Intermediairs heeft de ACM het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt onrechtmatig verkregen, omdat de Intermediairs buiten de reikwijdte van het beoogde onderzoek van de ACM vallen. De ACM beoogde volgens de doelomschrijving van haar onderzoek namelijk een bedrijfsonderzoek te doen naar (de rechtsvoorgangers en – opvolgers van) een andere onderneming, waar de Intermediairs geen onderdeel van zijn. Ondanks dat de Intermediairs de ACM hebben laten weten dat de ACM bij het verkeerde adres staat, zet de ACM het bedrijfsonderzoek voort. Het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs is daarom onrechtmatig, aldus de Intermediairs.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter behandelt als eerste de vraag of het onderhavige verzoek tot schorsing van het boetebesluit voldoet aan het vereiste spoedeisende karakter. Hangende een bezwaarprocedure bij de ACM is een dergelijk verzoek in beginsel niet spoedeisend, omdat de betalingsverplichting van de boete als gevolg van het instellen van bezwaar 24 weken wordt geschorst. In deze zaak acht de voorzieningenrecht het spoedeisende karakter echter wel aanwezig, omdat de ACM conservatoir beslag heeft gelegd op de tegoeden van de Intermediairs.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het bedrijfsbezoek en het daaruit verkregen bewijs, oordeelt de voorzieningenrechter ook in het voordeel van de Intermediairs. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren bij de onderneming die, blijkens de doelomschrijving, doel was van het bedrijfsonderzoek.

De ACM heeft namelijk het bedrijfsonderzoek ondanks de mededeling van de Intermediairs dat zij geen rechtsvoorgangers of -opvolgers van de beoogde onderneming zijn en ook anderszins niet met elkaar zijn verbonden, niet stilgelegd om te controleren met welke rechtspersonen zij van doen heeft. Na overleg met collega’s in Den Haag heeft de ACM bovendien besloten om de doelomschrijving niet uit te breiden. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met het feit dat de ACM na het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs, een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd naar de beoogde onderneming en daarover een afzonderlijk besluit heeft genomen. Het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs kan daarom niet worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar de beoogde onderneming. De ACM heeft daarmee in strijd met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest gehandeld.

De poging van de ACM om de doelomschrijving achteraf per brief uit te breiden en dus te repareren slaagt niet. Integendeel, dit toont volgens de voorzieningenrechter aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook gebrekkig vindt. De slotsom is dat het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig is en het bewijs terzijde wordt gesteld. Bij gebrek aan dragend bewijs voor de overtredingen, schorst de voorzieningenrechter de besluiten.

De ACM heeft inmiddels haar boetebesluit (en daarmee het openbaarmakingsbesluit) ingetrokken.

Anna Sträter en Lisa Uppelschoten