Het enquêterecht strekt zich uit tot rechtspersonen maar niet tot stichtingen waarvoor geen ondernemingsraad hoeft te worden ingesteld. De wettelijke verplichting een OR in te stellen ontstaat pas bij 50 werknemers of meer (artikel 2 WOR). Dit betekent dat voor dergelijke stichtingen – wanneer bij belanghebbenden een vermoeden van bestuurlijk wanbeleid rijst – bij de Ondernemingskamer geen onderzoek kan worden gevraagd naar het beleid van en de gang van zaken bij een dergelijke stichting. Ook onmiddellijke voorzieningen kunnen dan niet via het recht van enquête worden verkregen. Dit zou betekenen dat het disciplinerend effect van het enquêterecht voor (het bestuur van) die stichtingen zou ontbreken. Zowel de rechtbank Rotterdam als de rechtbank Amsterdam lijken daar de laatste jaren iets op te hebben gevonden. Over de band van artikel 2:298 BW bootsen deze rechtbanken een enquêteprocedure na. Dat is goed nieuws voor belanghebbenden.

Recht van enquête

Een effectief middel tegen wanbeleid bij rechtspersonen en vennootschappen is het recht van enquête (artikelen 2:344-2:359 BW). Belanghebbenden zoals leden en aandeelhouders kunnen de Ondernemingskamer van het Gerechtshof in Amsterdam verzoeken een onderzoek te gelasten naar het beleid van en de gang van zaken bij een vennootschap of rechtspersoon. Als doelstellingen van het enquêterecht, zoals naar voren komend uit de wetsgeschiedenis, kunnen worden genoemd: sanering en herstel van de gezonde verhoudingen, opening van zaken en de vaststelling waar de verantwoordelijkheid ligt voor mogelijk blijkend wanbeleid (HR 10 januari 190, NJ 1990, 466, m.nt. Maeijer). De uitkomsten daarvan kunnen natuurlijk weer nuttig zijn voor mogelijke daarop volgende aansprakelijkheidsprocedures.

De Ondernemingskamer wijst het verzoek toe, wanneer blijkt van gegronde redenen om aan een juist beleid of juiste gang van zaken te twijfelen. Wanbeleid hoeft dus niet meteen komen vast te staan maar dat daarvan sprake is moet wel aannemelijk worden gemaakt.

Ook kan de Ondernemingskamer voor de duur van het geding onmiddellijke voorzieningen treffen (artikel 2:349a lid 2 BW). Omdat deze onmiddellijke voorzieningen niet worden beperkt door de voorzieningen die kunnen worden genomen ingeval uit het onderzoek daadwerkelijk wanbeleid is gebleken (artikelen 2:355-356 BW), zijn deze onmiddellijke voorzieningen een geducht wapen van iedere enquête-bevoegde die de aandacht van het bestuur wil hebben.

‘Stichtingsenquête’ als vindingrijke oplossing

Zoals gezegd staat de weg van het recht van enquête voor belanghebbenden bij een stichting zonder ondernemingsraad niet open. Om aan de behoefte van deze belanghebbenden, corrigerend op te treden bij een dergelijke stichtingen, tegemoet te komen, passen de rechtbanken uit Amsterdam en Rotterdam al enige tijd een creatieve oplossing toe.

Artikel 2:298 BW geeft de mogelijkheid de bestuurder van een stichting door de rechter te laten ontslaan op voet van – onder meer – een doen of nalaten in strijd in strijd met wetsbepalingen of de statuten en op voet van wanbeheer (artikel 2:298 lid 1 BW). Iedere belanghebbende kan dit verzoek doen. Ook kan de rechter, hangende het onderzoek, voorlopige voorzieningen in het bestuur treffen en kan de rechter de bestuurder schorsen (artikel 2:298 lid 2 BW). Ten slotte kan de rechter op verzoek van iedere belanghebbende het bestuur aanvullen (artikel 2:299 BW) en kan de rechter bij wege van voorlopige voorziening tijdelijke bestuurders aanstellen. Deze tijdelijke bestuurders kunnen van de rechter als bestuurstaak onder meer meekrijgen het doen van onderzoek naar het beleid van en de gang van zaken bij de stichting. Als uit het onderzoek blijkt van wanbeheer, kunnen schorsing en tijdelijke benoeming door de rechter worden omgezet in definitieve maatregelen. Aldus wordt de procedure van artikel 2:298 BW ingekleurd met het recht van enquête (zie recente voorbeelden uit 2013 en 2015).

Wat is wanbeheer?

Bij een doen of nalaten in strijd met wetsbepalingen moet worden gedacht aan uitgesproken onrechtmatigheid handelen (HR 3 januari 1975, NJ 1975, 222, m/nt Scholten). Het handelen is onrechtmatig indien redelijkerwijs geen verschil van mening over de onrechtmatigheid van de betreffende handeling mogelijk is (HR 20 april 2007, NJ 2007, 241). De rechter controleert dus niet het beleid, maar de rechtmatigheid daarvan. Van strijd met de statuten is sprake als het gedrag van de bestuurder onverenigbaar is met wat naar de bepalingen van de statuten van een behoorlijke bestuurder mag worden geëist.

Wat moet worden verstaan onder ‘wanbeheer’? Wanbeheer lijkt op bestuurlijk wanbeleid zoals we dat kennen uit het enquêterecht, maar is toch niet helemaal hetzelfde. Volgens rechtspraak van de Hoge Raad gaat het bij wanbeheer om “[…] tekortkomingen ten aanzien van het beheer over het vermogen van de Stichting of van de zorg voor de verkrijging van de inkomsten waarover de Stichting kan beschikken” (HR 11 januari 1975, NJ 1975, 222, m.nt. Scholten). Wanbeheer is dus geen wanbestuur, maar eerder financieel wanbeleid ten aanzien van het vermogen van de stichting.

Wie zijn belanghebbenden?

Degene die een verzoek doet, zal zijn belang moeten stellen en zo nodig aantonen. Belanghebbende kan iemand zijn die deel uitmaakt van een orgaan van de stichting, een derde die gerechtigd is tot een uitkering gedaan door de stichting, de stichting zelf of een oud-bestuurder van de stichting. Doorgaans moet uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid of iemand belanghebbende is. Daarbij is van belang in hoeverre iemand door de uitkomst van de procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat deze daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre iemand anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te mogen verschijnen. Dit kunnen bijvoorbeeld (oud-)werknemers zijn.

Belang van de ‘stichtingsenquête’

Wat is het belang van de ‘stichtingsenquête’? Het komt regelmatig voor dat een stichting de top-holding is van een concern. Anders dan bij verenigingen of kapitaalvennootschappen heeft een stichting geen leden of aandeelhouders die het bestuur bij de les kunnen houden en die het stichtingsbestuur zo nodig kunnen schorsen of ontslaan wanneer het zijn taak onbehoorlijk vervult. Er is geen algemene vergadering aan wie het stichtingsbestuur achteraf verantwoording van het beleid aflegt en die het stichtingsbestuur kan corrigeren. Dit zou het stichtingsbestuur in voorkomend geval ten onrechte het idee kunnen geven dat men het niet zo nauw hoeft te nemen met de financiën, de regels en met hun taakvervulling in het licht van met name hun statutaire doelstelling. Daar steekt de ontwikkeling van het inpassen van het enquêterecht in de artikel 2:298-procedure een stokje voor.