Twee jaar na inwerkingtreding van de FSR: alleen een wapen of ook een schild?
Inleiding
Bedrijven zijn sinds 12 oktober 2023 verplicht om concentraties of inschrijvingen op openbare aanbestedingsprocedures waarbij financiering afkomstig is van niet-Europese overheden, te melden bij de Europese Commissie (“Commissie”) op basis van de Foreign Subsidies Regulation (“FSR”). Sindsdien is er veel gebeurd in FSR-land. Zo zijn er in 2024 alleen al 102 concentraties gemeld onder de FSR en meer dan tweeduizend meldingen ontvangen van openbare aanbestedingen. Dit is zeven keer meer dan de Commissie destijds had voorzien.
In eerdere blogposts (zie blog van 8 november 2021 en blog van 16 oktober 2023) hebben wij al uitvoerig stilgestaan bij inhoud van de regulering zelf. In deze blog zullen we ingaan op de meest recente ontwikkelingen: verschillende onderzoeken die de Commissie is gestart (en inmiddels heeft afgerond), waarvan de e&/PPF Telecom Group-zaak heeft geresulteerd in een uitgebreid besluit dat nuttige inzichten biedt in het toetsingskader. Op basis van deze ontwikkelingen zullen wij ook de mogelijkheden bespreken voor derde belanghebbenden om de FSR in te zetten wanneer zij last ondervinden van oneerlijke concurrentie door buitenlands gesubsidieerde ondernemingen.
Overzicht
Een korte opfrisser; wat houdt de FSR ook alweer in?
Doel van de FSR is bijdragen aan economische soevereiniteit, onder meer op geopolitiek vlak, en een ‘level playing field’ creëren tussen EU en niet-EU ondernemingen die wel actief zijn in de EU. De Commissie heeft op grond van de FSR de bevoegdheid om niet-EU subsidies die worden verleend aan een onderneming die economische activiteiten ontplooit in de interne markt te onderzoeken. Zij kan dit op eigen initiatief doen, ook wel aangeduid als ex officio, of naar aanleiding van een verplichte notificatie van een concentratie of openbare aanbesteding.
De notificatieplicht bestaat voor overnames, fusies of oprichtingen van joint ventures waarbij (i) ten minste één van de fuserende partijen (in geval van fusies), de doelonderneming (bij overnames), of de joint venture is gevestigd in de EU en een totale EU-omzet heeft van ten minste € 500 miljoen; en (ii) álle betrokken ondernemingen (en de groepen waartoe zij behoren) gezamenlijk gedurende de drie voorafgaande jaren meer dan € 50 miljoen aan financiële bijdragen (foreign financial contributions, ‘FFC’) hebben ontvangen.
Onder FFC wordt verstaan elke vorm van overdracht van financiële middelen vanuit een derde land (overheidsorganisatie of private entiteit waarvan het gedrag aan de overheid kan worden toegerekend). Om te bepalen of aan de tweede drempel is voldaan, is niet relevant onder welke voorwaarden de FFC’s zijn verstrekt. Of sprake is van voordeel en selectiviteit speelt pas een rol bij de materiële beoordeling.
De impact van de FSR, en met name de administratieve last voor meldende partijen alsmede de Commissie zelf, is aanzienlijk groter gebleken dan initieel verwacht. Om tegemoet te komen aan de vele nuances en complexiteit bij de toepassing van de FSR-notificatiedrempels, en om de rapportageplicht – vooral bij betrokkenheid van private equity funds – waar mogelijk te beperken, heeft de Commissie een uitgebreide Q&A voor procedurele en bevoegdheidskwesties opgesteld. Momenteel is een evaluatie van de FSR gaande. In dat kader heeft de Commissie marktpartijen gevraagd om feedback en zal onder meer worden bezien of er mogelijkheden zijn om het proces te versimpelen en verhelderen.
Inroepingsbevoegdheid
Naast de meldingsdrempels kent de FSR ook een inroepingsbevoegdheid voor de Commissie om een voorafgaande FSR-melding van een concentratie te verlangen indien zij vermoedt dat er in de drie jaar vóór de concentratie buitenlandse subsidies zijn toegekend aan de betrokken ondernemingen (artikel 21 lid 5 FSR). Een dergelijk verzoek moet wel vóór de totstandbrenging van de concentratie worden gedaan. Deze inroepingsbevoegdheid kan van pas komen wanneer de Commissie bijvoorbeeld via een fusiecontroletraject op de hoogte komt van een concentratie die weliswaar niet aan de FSR-drempels voldoet, maar waarbij wel buitenlandse subsidies betrokken lijken.
Een voorbeeld hiervan is de overname van Arbonia door het Chinese Midea. Gedurende de fusiecontrolebeoordeling zond de Commissie een FSR-informatieverzoek aan partijen. Uiteindelijk heeft dit niet tot een aanmeldingsverzoek geleid, maar het toont wel de bereidheid van de Commissie om haar inroepingsbevoegdheid daadwerkelijk in te zetten waar nodig.
De Commissie dient ingevolge artikel 46 FSR uiterlijk 12 januari 2026 richtsnoeren te publiceren (FSR-richtsnoeren). Deze richtsnoeren zullen onder meer ingaan op de bevoegdheid van de Commissie om concentraties of aanbestedingsprocedures in te roepen en enkele technische concepten te verduidelijken. In maart dit jaar opende de Commissie hiertoe een publieke consultatie en in de zomer van 2025 heeft de Commissie een eerste ontwerp van de richtsnoeren voorgelegd aan de markt. Hierin komt onder meer naar voren dat de Commissie meent dat ook concentraties die ver onder € 500 miljoen EU-omzetdrempel zitten, kunnen worden ingeroepen, bijvoorbeeld wanneer er strategische assets in het spel zijn of de koper een bepaald aankoopgedrag vertoont.
FSR in de praktijk: de eerste afgeronde en lopende onderzoeken
Uit de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie blijkt dat zij haar ogen gericht heeft op sectoren die strategisch van belang zijn voor Europa. Met name de energie-, telecom- en infrastructuursector waarbij subsidies vanuit China en de Golfstaten betrokken zijn, worden geraakt door het FSR-toezicht.
Het eerste FSR-toezeggingsbesluit: e&/PPF Telecom Group
Op 26 april 2024 werd de beoogde overname van PPF Telecom Group door e& gemeld. De Commissie heeft na een diepgaand onderzoek op 24 september 2024 de overname onder voorwaarden goedgekeurd. De beslissing geeft belangrijke inzichten in het toetsingskader voor de materiële beoordeling van interne marktverstoringen door buitenlandse subsidies.
e& is een in de Verenigd Arabisch Emiraten (“VAE”) gevestigde telecommunicatie aanbieder. Het federale staatsinvesteringsfonds van de VAE, de Emirates Investment Authority (“EIA”), heeft zeggenschap en een meerderheidsbelang in e&. PPF Telecom Group is een telecommunicatie-exploitant actief in Bulgarije, Hongarije, Servië en Slowakije. In de beslissing komt naar voren dat e& onder meer profiteerde van (i) een lening door een consortium van banken (vier banken gecontroleerd door de staat en één private entiteit), (ii) een onbeperkte staatsgarantie, (iii) directe subsidies en leningen door het ministerie van financiën van de VAE, en (iv) een doorlopende kredietfaciliteit afkomstig van een consortium van VAE-banken.
De Commissie gaat allereest na of deze FFC’s als ‘buitenlandse subsidies’ kwalificeren in de zin van artikel 3 van de FSR. Alleen de lening aan e& (onder (i)) werd niet beschouwd als een buitenlandse subsidie, omdat het ontbrak aan ‘voordeel’. De volgende vraag is of deze buitenlandse subsidies ook daadwerkelijk de markt verstoren (waarbij de vermoedens in artikel 5 FSR meewegen). Daartoe stelt de Commissie eerst de betrokken activiteiten en aldus relevante markt(en) vast. Bij de beoordeling maakt de Commissie een onderscheid tussen twee situaties: (i) verstoring van de concurrentie tijdens het overnameproces, en (ii) verstoring van de concurrentie op de markt (post-transactie).
Om te bepalen of er sprake is van een marktverstoring, hanteert de Commissie een tweestapsbenadering zoals neergelegd in artikel 4 FSR:
- Leidt de buitenlandse subsidie tot een verbetering van de concurrentiepositie van een onderneming op de interne markt; en
- wordt de concurrentie in de interne markt daardoor daadwerkelijk of potentieel ongunstig beïnvloed.
Indien sprake is van een marktverstoring maakt de Commissie een afweging van enerzijds de door de fuserende partijen naar voren gebrachte positieve effecten van de subsidie (en het causaal verband daartussen) en anderzijds de geconstateerde marktverstoring, één en ander conform artikel 6 FSR. In onderhavige zaak kwam de Commissie tot de conclusie dat de buitenlandse subsidies niet de concurrentiepositie van e& in het overnameproces hebben bevorderd, maar e& wel ná de transactie een concurrentievoordeel zou kunnen opleveren.
Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie heeft e& in een vroegtijdig stadium van het onderzoek toezeggingen aangeboden. De Commissie heeft daardoor een beslissing kunnen nemen zonder dat zij haar bezwaren hoefde te formaliseren in een Statement of Grounds. De toezeggingen moeten in lijn met artikel 7 lid 2 en 3 FSR de verstoring in de interne markt volledig en daadwerkelijk verhelpen en evenredig zijn. Uit de beslissing volgt dat de Commissie meerdere toezeggingen heeft geaccepteerd, waaronder het buiten toepassing laten van bepalingen uit de statuten van e& die afweken van het faillissementsrecht in de VAE (zodat de onbeperkte garantie komt te vervallen). Bovendien hebben partijen toegezegd dat e& (en daaraan gelieerde ondernemingen) geen van de EU-bedrijven van de target mag financieren, en tussen hen alleen transacties mogen worden aangegaan op marktvoorwaarden. De toezeggingen gelden voor een periode van 10 jaar.
Lopende FSR-onderzoeken
Recent zijn ook in een ander tweede fase onderzoek toezeggingen aangeboden waardoor de Commissie op 14 november 2025 de beoogde overname van Covestro door ADNOC onder voorwaarden heeft goedgekeurd. Covestro is een Duits bedrijf dat plastic en andere polymeren produceert voor onder meer de auto- en bouwbranche. ADNOC is een staatsoliegigant uit Abu Dhabi. De Commissie kwam tot de voorlopige conclusie dat de buitenlandse subsidies die ADNOC ontving van de VAE een agressieve investeringsstrategie mogelijk maakte die andere investeerders afschrikte.
ADNOC heeft toegezegd de onbeperkte staatsgarantie in diens statuten aan te passen en patenten voor duurzame technologieën van Covestro beschikbaar te stellen aan derde partijen onder transparante voorwaarden. Hiermee is vér voor de deadline van maart 2026 al een einde te komen aan het tweede diepgaande concentratieonderzoek onder de FSR.
Een ander onderzoek waar veel over te doen is, is het ex officio onderzoek dat de Commissie op 23 april 2024 startte naar Nuctech, een Chinese fabrikant van beveiligingsmaterieel. De Commissie deed invallen op locaties van Nuctech in Nederland en Polen en nam een groot aantal stukken in beslag. In een door Nuctech aanhangig gemaakt voorlopige voorzieningsprocedure oordeelde het Gerecht dat er geen gronden waren om de Commissie ervan te weerhouden de verkregen e-mailcorrespondentie te betrekken in haar onderzoek. Het Gerecht overwoog dat EU-toezichthouders toegang moeten hebben tot data die buiten de EU, bijvoorbeeld op servers in China, opgeslagen staan. Het risico op boetes en strafrechtelijke sancties onder Chinees recht voor het openbaren van bedrijfsgeheimen rechtvaardigt een opschorting van het Commissie-onderzoek niet, aldus de EU-rechter. Ook het hoger beroep van Nuctech bij het Hof van Justitie is inmiddels afgewezen.
Naast de bevestiging van de EU-rechter van een vergaande medewerkingsplicht bij FSR-invallen, kan de Commissie overigens ook – in geval van beperkte medewerking – onderzoek verrichten op basis van ‘beschikbare feiten’ (artikel 14 lid 3 onder (b) FSR). De dreiging die uitgaat van het baseren van een onderzoek op (ongunstige) informatie van concurrenten of afnemers, zal partijen over het algemeen dwingen tot medewerking.
Daarnaast is de Commissie eerder onderzoeken gestart naar enkele aanbestedingsprocedures, te weten:
- een openbare aanbestedingsprocedure van het Bulgaarse ministerie van Vervoer en Communicatie voor de levering van 20 elektrische “push-pull”-treinen en daarmee verband houdende onderhouds- en personeelsopleidingsdiensten. Een dochteronderneming van het staatsbedrijf CRRC Corporation zou EUR 1,7 miljard aan buitenlandse subsidies ter beschikking gesteld hebben gekregen om de Bulgaarse aanbesteding te winnen.
- twee inschrijvingen op een overheidsopdracht voor de ontwikkeling, bouw en uitvoering van een zonnepark in Roemenië. De hoogte van de biedingen van Shanghai Electric en Longi Green Energy Technology (beide (gelinkt aan) Chinese staatsbedrijven) in vergelijking met de biedingen van andere geïnteresseerde partijen en de waarde van de opdracht, vormden aanleiding voor de Commissie om een onderzoek te starten.
- Goldwind Science & Technology, een Chinese leverancier van windturbines aan windmolenparken in Spanje, Griekenland, Frankrijk, Roemenië, Bulgarije en Duitsland, is naar verluid voorwerp van een onderzoek van de Commissie op aandringen van Europese leveranciers.
Zowel CRRC Corporation, als Shanghai Electric en Longi Green Energy hebben zich uiteindelijk teruggetrokken uit de respectievelijke aanbestedingsprocedures. In reactie hierop benadrukte de voormalige Eurocommissaris voor de Interne Markt, Thierry Breton dat het belang van de ontwikkeling van duurzame energiebronnen voor Europa niet ten koste mogen gaan van de industriële concurrentie en de Europese werkgelegenheid.
Vanuit Chinese hoek is er flinke kritiek gekomen op de onderzoeken in het kader van de FSR. Het Chinese Ministerie van Commercie (MOFCOM) heeft of 9 januari 2025 een rapport gepubliceerd waaruit zou blijken dat het handelen van de Commissie en de onderzoeken naar Chinese bedrijven grote handel- en investeringsdrempels creëren. Zo zouden de onderzoeken van de Commissie niet transparant zijn en ontbreekt het aan een tijdslimiet. De Chinese kamer van Koophandel voor Import en Export van Machines en Elektronische Producten (CCCME) heeft de Commissie herhaaldelijk aangespoord om verduidelijkingen aan te brengen zodat onderzoeken eerlijk en transparant zullen verlopen op basis van duidelijke, vooraf kenbare criteria.
Implicaties en mogelijkheden voor klagers
De Commissie is voornemens om de FSR intensief te gaan handhaven. De handhaving van de FSR wordt in één adem genoemd met de handhaving van de mededingings- en concentratieregels, met als doel om de economische veiligheid te waarborgen en de afhankelijkheid van niet-Europese entiteiten te verlagen.
Gelet op het ex officio beleid en de aanstaande verduidelijkingen over de inzet van de bevoegdheid om onder-de-drempel concentraties en inschrijvingen in te roepen, ontstaan er (meer) mogelijkheden voor derde belanghebbenden (klagers) om de Commissie te attenderen op bedrijven die oneigenlijke subsidie ontvangen vanuit derde landen. Derde belanghebbenden, zoals concurrenten van een in een transactie betrokken onderneming of inschrijvers op een aanbestedingsprocedure, kunnen signalen geven aan de Commissie bij vermeende buitenlandse financiële bijdragen. Zo heeft de Commissie naar aanleiding van klachten van Électricité de France (EDF) formele vragen gesteld aan de Tsjechische Staat over de toekenning van een opdracht aan het Zuid-Koreaanse Korea Hydro & Nuclear Power om een nucleaire fabriek te bouwen. EDF was een van de andere inschrijvers in de aanbestedingsprocedure.
Behalve concurrentievervalsing door vanuit het buitenland gesubsidieerde ondernemingen in de biedingenstrijd om een target of aanbesteding, kunnen derde partijen ook in andere gevallen een beroep doen op de FSR. In tijden van handelsoorlogen zijn buitenlandse ondernemingen sneller geneigd om importheffingen te voorkomen, bijvoorbeeld door productiefaciliteiten te openen binnen de EU. Een bekend voorbeeld betreft Chinese producenten van elektrische auto’s, zoals het openen van een fabriek door BYD in Hongarije. Deze ondernemingen kunnen een concurrentievoordeel genieten op de interne markt (zonder dat de activiteiten een FSR-melding triggeren). De Commissie heeft naar verluidt in maart 2025 een FSR-onderzoek geopend naar BYD (in aanvulling op een al lopend anti-subsidie onderzoek). De verwachting bestaat dat dergelijke ex officio onderzoeken – al dan niet op basis van signalen en klachten uit de markt – in de toekomst een nog belangrijker rol zullen gaan spelen.
Ondernemingen in de Europese Unie doen er dus goed aan scherp te zijn op de eventuele aanwezigheid van niet-Europese subsidies aan hun concurrenten, zeker als zij merken dat het concurrentiespeelveld hierdoor mogelijk wordt verstoord. Het is in dat geval verstandig om hiervan, al dan niet op vertrouwelijke basis, melding te doen bij de Europese Commissie.