Na een lang en intensief lobby- en wetgevingstraject, is op 17 mei 2019 de nieuwe DSM-Richtlijn gepubliceerd. Doel van deze richtlijn is het auteursrecht te moderniseren en aan te passen aan de zogeheten “digitale eengemaakte markt” (de “digital single market”, ofwel DSM).

Eén van de meest omstreden bepalingen van de nieuwe richtlijn is artikel 17 (in het voorstel artikel 13). Dit artikel introduceert een “uploadfilter” voor zogenaamde “aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”.

De DSM-richtlijn moet uiterlijk 7 juni 2021 in Nederlands recht zijn omgezet. Inmiddels is daarvoor een concept wetsvoorstel gepubliceerd. In het wetsvoorstel, waarover tot 2 september a.s. een consultatie loopt, is gekozen voor de wat behapbaardere term “platformaanbieder”.

Wat houdt artikel 17 precies in? En belangrijker: wie moet er precies aan voldoen?

Artikel 17

De achtergrond van artikel 17 is de zogeheten “value gap”: de gedachte dat de grote techplatforms, zoals YouTube en Facebook, veel (advertentie)inkomsten genereren met auteursrechtelijk beschermde werken die door hun gebruikers zijn geplaatst terwijl de rechthebbenden daarvan te weinig profiteren.

Artikel 17 moet deze mismatch – de “value gap” – dichten, door de techplatforms te dwingen om een deel van hun inkomsten te delen met rechthebbenden óf te filteren op auteursrechtelijk beschermde werken.

Het artikel bepaalt dat “aanbieders van onlinediensten voor het delen van content” een handeling van mededeling aan het publiek verrichten. Dat het de gebruikers zijn die werken uploaden, doet hier niet aan af. Dit betekent dat de platforms toestemming – een licentie – moeten krijgen van de rechthebbenden. Hebben zij geen toestemming, dan plegen ze auteursrechtinbreuk.

Aangezien de aanbieders op voorhand niet weten (en ook niet kunnen weten) wat voor materiaal hun gebruikers zullen plaatsen, zal het in veel gevallen niet mogelijk zijn om vooraf toestemming te verkrijgen. Voor die situatie introduceert het artikel een aantal (zware) inspanningsverplichtingen.

Wanneer de dienstverleners geen toestemming hebben, moeten zij alles in het werk stellen om:

1. die toestemming wel te krijgen; en
2. te voorkomen dat niet-toegestane werken, zoals geïdentificeerd door rechthebbenden, beschikbaar zijn (uploadfilter); en
3. na ontvangst van een melding, prompt optreden om specifieke niet-toegestane werken te verwijderen en toekomstige uploads daarvan te voorkomen (notice-and-staydown).

Wat zijn “platformaanbieders”?

Artikel 17 is van toepassing op zogenaamde “aanbieders van een onlinedienst voor het delen van content”. In het Nederlandse implementatievoorstel is gekozen voor de term “platformaanbieders”.

De definitie in de richtlijn is vrij ruim. Volgens artikel 2 lid 6 van de DSM-Richtlijn gaat het om “een aanbieder van een dienst van de informatiemaatschappij die als belangrijkste of een van de belangrijkste doelstellingen heeft een grote hoeveelheid door de gebruikers van de dienst geüploade auteursrechtelijk beschermde werken of andere beschermde materialen op te slaan en toegankelijk te maken voor het publiek, waarbij hij deze werken en materialen ordent en promoot met een winstoogmerk.”

Om te kwalificeren als platformaanbieder, moet een dienstverlener aan alle elementen van de definitie voldoen. Diensten zonder winstoogmerk, of met een andere (hoofd)doelstelling dan het uploaden van content, vallen er dus niet onder. Ook diensten die geen “grote” hoeveelheid auteursrechtelijk beschermde content opslaan, vallen erbuiten.

Een aantal diensten zijn nadrukkelijk uitgesloten van de definitie, namelijk:

• online-encyclopedieën zonder winstoogmerk;
• onderwijs- of wetenschappelijke gegevensbanken zonder winstoogmerk;
• platforms voor het ontwikkelen en delen van opensourcesoftware;
• aanbieders van elektronische communicatiediensten (internettoegang, interpersoonlijke communicatie en transmissiediensten);
• online marktplaatsen;
• business-to-business clouddiensten en clouddiensten waarmee gebruikers content kunnen uploaden voor eigen gebruik.

Concurrentie

De verschillende elementen van de definitie zijn tamelijk open geformuleerd en vaag. Wanneer is het opslaan van grote hoeveelheden content de belangrijkste of één van de belangrijkste doelstellingen? Hoeveel is een “grote hoeveelheid” precies? Waar ligt de grens? De praktijk – en zonder twijfel ook de rechtspraak – zal moeten uitwijzen hoe de verschillende elementen geïnterpreteerd worden.

Een belangrijke nuancering is echter opgenomen in overweging 62 bij de DSM-richtlijn. Daaruit blijkt namelijk dat de definitie uitsluitend gericht is op “onlinediensten die een belangrijke rol spelen op de markt voor online-content door te concurreren met andere online-contentdiensten, zoals online audio-en videostreamingdiensten, om hetzelfde publiek”.

Het moet dus gaat om platforms die een dominante positie in de markt innemen, die grote hoeveelheden auteursrechtelijk beschermd materiaal toegankelijk maken, en die concurreren met bestaande online-contentdiensten.

Het artikel is geschreven met de Amerikaanse techgiganten in het achterhoofd. De YouTubes en Facebooks van deze wereld. Dat zijn immers het type diensten die concurreren met andere online streamingdiensten, zoals Netflix en Spotify. Dat dit primair de dienstverleners zijn die de Uniewetgever in gedachten had, blijkt ook duidelijk uit de documenten bij het oorspronkelijke richtlijnvoorstel van de Europese Commissie. Daarin worden YouTube, Daily Motion, Vimeo, SoundCloud, en Pinterest als voorbeelden genoemd.

Dat het moet gaan om met audio- en videostreamingdiensten concurrerende diensten, is een zeer belangrijke nuance, die helpt bij het afbakenen van de partijen die aan de licentie- en filterverplichting moeten voldoen. Het moet gaat om diensten die gericht zijn op het beschikbaar stellen van content aan het publiek. Daarvan lijkt pas sprake als via de dienst bewegende (video)beelden en/of muziek kan worden waargenomen.

Het is de vraag welke andere dienstverleners dan Facebook, YouTube, Vimeo en Daily Motion zullen kwalificeren als “platformaanbieder”. Terughoudendheid lijkt op zijn plaats, want de impact van artikel 17 op de informatievrijheid en de vrijheid van ondernemerschap is groot. Niet voor niets had artikel 17 zoveel tegenstanders. YouTube, Dailymotion, Vimeo en SoundCloud hebben miljoenen moeten investeren in dure filtertechnologieën. Dat soort investeringen zijn voor de meeste dienstverleners simpelweg niet haalbaar.

Wat als een dienst niet onder artikel 17 valt?

Diensten die niet kwalificeren als “platformaanbieder”, vallen onder het bestaande juridisch kader. Dat blijkt uit overweging 64 en 65 en artikel 17 lid 3 van de DSM-Richtlijn. Buiten de situatie van artikel 17 om, blijft het bestaande aansprakelijkheidsregime voor hostingproviders, neergelegd in artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel, onverkort gelden.

Dat betekent dat voor diensten die niet onder artikel 17 vallen, op basis van de bestaande regels van artikel 3 Auteursrechtrichtlijn en artikel 14 van de Richtlijn elektronische handel moet worden bepaald in hoeverre ze aansprakelijk zijn.

Conclusie

Het al dan niet zijn van een “platformaanbieder” heeft grote gevolgen voor de bedrijfsvoering. Het is het verschil tussen wel of niet aan artikel 17 DSM-Richtlijn moeten voldoen, tussen wel en niet filteren. Het is daarom belangrijk om de verschillende elementen van de definitie langs te lopen en te kijken in hoeverre je daaraan voldoet.

De Europese Commissie gaat nog richtsnoeren opstellen over de  toepassing van artikel 17. Hopelijk geven die richtsnoeren iets meer duidelijkheid dan de huidige – tamelijke vage en open – normen.