Op 21 december 2020 werd het eerste deel van het Europees wetboek voor elektronische communicatie (“Telecomcode”) geïmplementeerd in de Nederlandse Telecommunicatiewet. Met deze richtlijn werd het Europese regelgevingskader voor de telecomsector gemoderniseerd en in lijn gebracht met de strategie voor een digitale eengemaakte markt van de Europese Commissie (“Commissie”). Zo vallen anno 2020 ook communicatiediensten die via het internet geleverd worden (zogenaamde ‘Over-The-Top’ (“OTT”) diensten) zoals Skype, WhatsApp en Facebook Messenger binnen de reikwijdte van de telecomregulering. De Telecomcode stelt een reeks bijgewerkte regels vast voor elektronische communicatienetwerken en –diensten om de mededinging te bevorderen en de connectiviteit van alle burgers en bedrijven te vergroten. Deze blog bespreekt de (nieuwe) economische regulering en andere mededingingsrechtelijke ontwikkelingen op telecomgebied.

Toegangsregulering telecomnetwerken

Een van de belangrijkste wijzigingen die de Telecomcode meebrengt is de verruiming van bevoegdheden van nationaal regelgevende instanties (“NRI’s”) om toegangsverplichtingen op te leggen aan netwerkaanbieders. Voorheen was de oplegging van dergelijke verplichtingen afhankelijk van een marktanalyse en de vaststelling van (gezamenlijke) aanmerkelijke marktmacht (“AMM”). Zo heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) op 27 september 2018 het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (“WFA”) vastgesteld. De ACM stelde vast dat KPN en VodafoneZiggo zonder regulering gezamenlijke AMM hebben op de markt voor vaste netwerken. Vanwege dit duopolie moesten zij alternatieve aanbieders zonder eigen netwerk toegang verlenen tot hun netwerken. Op 17 maart 2020 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) echter dat de ACM het bestaan van gezamenlijke AMM niet voldoende had gemotiveerd en vernietigde het besluit. De ACM laat weten dat VodafoneZiggo haar toegangsaanbod na de uitspraak heeft ingetrokken. KPN is wel toegang blijven bieden tot haar netwerk, maar heeft verschillende toegangsvoorwaarden aangepast.

Nieuwe bevoegdheden ACM

De Telecomcode continueert en specificeert de bestaande bevoegdheden, maar creëert ook extra bevoegdheden. De gewijzigde Telecommunicatiewet biedt de ACM ten eerste de mogelijkheid ambtshalve verplichtingen op te leggen ten aanzien van de door de netwerkaanbieders gehanteerde toegangsvoorwaarden en -prijzen, bijvoorbeeld inzake transparantie en non-discriminatie.

Daarnaast kan de ACM op redelijk verzoek verplichtingen opleggen aan netwerkaanbieders om toegang te verlenen tot hun netwerken. Artikel 6.3 Telecommunicatiewet bepaalt dat toegang kan worden gelast tot kabels of bijbehorende faciliteiten binnen gebouwen, of, indien het dichtst bij het netwerkaansluitpunt gelegen punt van samenkomst buiten het gebouw ligt, de kabels of bijbehorende faciliteiten tot dat punt. De toegang moet het mogelijk maken voor efficiënte aanbieders op economisch haalbare wijze hun diensten aan te bieden. Indien deze passieve toegang onvoldoende blijkt voor het waarborgen van de belangen van eindgebruikers kunnen ook actieve of virtuele toegangsmogelijkheden worden opgelegd. Het begrip toegang wordt derhalve ruim geïnterpreteerd en kan verschillende vormen omvatten. Te denken valt aan het bieden van een ruimte voor het plaatsen van apparatuur, het leveren van stroom voor en koeling van de apparatuur, maar ook het doorverkopen van bepaalde diensten zoals het gebruik van ongecodeerde zenders of een tv-platform.

Regulering in geval van replicatiebelemmeringen: oude wijn in nieuwe zakken

Bij de implementatie van de Telecomcode overwoog de Nederlandse wetgever dat een verzoek noodzakelijk moet zijn om te kwalificeren als redelijk. De netwerkelementen moeten daadwerkelijk nodig te zijn om zelf de diensten aan te kunnen bieden. Artikel 6.1 van de Telecommunicatiewet bevat daarbij ook een verplichting voor aanbieders om eerst zonder overheidsingrijpen tot een onderhandelde oplossing te komen. De ACM zal dus ook rekening moeten houden met het bestaan van reeds vrijwillig aangeboden toegang en de daarbij gestelde voorwaarden.

Daarnaast vereist het nieuwe artikel 6.3 Telecommunicatiewet dat het aanleggen van een nieuw netwerk naast het bestaande netwerk (replicatie) in economisch opzicht inefficiënt of fysiek onuitvoerbaar zou zijn. De Telecomcode wijst NRI’s en het Orgaan van Europese regelgevende instanties voor elektronische communicatie (“BEREC”) aan om verdere invulling te geven aan dit criterium. In zijn richtsnoeren beschouwt BEREC replicatiebelemmeringen als risico-creërende obstakels die efficiënte netwerkaanbieders ervan weerhouden (een deel van) een netwerk te repliceren, en waarvan het onwaarschijnlijk is dat deze op de korte termijn verdwijnen of significant afnemen. Zulke obstakels kunnen volgens BEREC met name bestaan uit:

• significante (mogelijk verzonken) kosten voor het aanleggen van civiele werken, gepaard met een lage kans op uiteindelijke kostendekking;
• technische, juridische of administratieve voorwaarden en restricties; en
• geen fysieke toegang hebben tot de grond of tot gebouwen.

Aangezien KPN en VodafoneZiggo de enige twee beheerders zijn van een vast netwerk met landelijke dekking is het denkbaar dat de replicatiebelemmeringen aanzienlijk kunnen zijn. De aanleg van een aansluitnetwerk is erg kostbaar en replicatie kan dus moeilijk en economisch inefficiënt zijn. Eventuele regulering van aanbieders zoals KPN en VodafoneZiggo via deze nieuwe mogelijkheden is dus zeker denkbaar.

Lopend onderzoek ACM

Een verzoek tot toegang blijkt eerder dit jaar al te zijn gedaan door T-Mobile. De ACM heeft daaropvolgend onderzoek verricht naar de prijs-kwaliteitverhoudingen voor internet, televisie, vaste telefonie en dataverbindingen. Op basis van deze onderzoeken erkent de ACM dat de toegangsvoorwaarden van KPN een concurrentierisico vormen voor haar concurrenten. De ACM heeft daarom bekendgemaakt een nieuw marktanalysebesluit op te gaan stellen om te beoordelen of de vaste netwerken moeten worden gereguleerd en zo ja, op welke manier. De publicatie van het ontwerpbesluit staat op de planning voor najaar 2021, waarna telecomaanbieders hun zienswijzen kunnen inbrengen. ACM nodigt (telecom)bedrijven met vergelijkbare wensen uit zich te melden.

Ook door de uitrol van nieuwe glasvezelnetwerken te stimuleren beoogt ACM nieuwe en/of kleine aanbieders zoals Fiber, Tele2 en XS4all te laten concurreren. In haar marktstudie van mei 2021 benadrukt de ACM dat open toegang tot nieuw aan te leggen glasvezelnetwerken van groot belang is. Ze geeft aan de markt voor de uitrol van glasvezel te blijven volgen en in te grijpen bij mededingingsbeperkend gedrag.

Verlagen overstapdrempels bij bundels

De Telecomcode beoogt daarnaast de concurrentie tussen aanbieders te bevorderen door het verlagen van overstapdrempels. Aangezien consumenten steeds vaker een bundel van internet, telefonie en televisie (alles-in-één pakket) afnemen, worden de drempels om over te stappen naar een andere aanbieder groter. Bij bundels is het namelijk vaak niet mogelijk om voor één dienst over te stappen. NRI’s worden in artikel 106 van de Telecomcode verplicht de efficiëntie en eenvoud van het overstapproces voor internetdiensten voor de eindgebruiker te waarborgen. Zo is in artikel 7.2c van de Telecommunicatiewet opgenomen dat de overdragende en ontvangende aanbieders samen zorg moeten dragen voor de continuïteit van de internetdienst, bijvoorbeeld door de consument aan te bieden het contract met de oude aanbieder op te zeggen. Deze regels zouden het voor kleine en/of nieuwe aanbieders relatief makkelijker moeten maken te concurreren met de vaste/mobiele bundels van KPN en VodafoneZiggo.

Eindapparatuur; meer keuzevrijheid

Ook door keuzevrijheid in eindapparatuur beoogt de ACM overstapdrempels voor consumenten te verlagen. De Telecomcode spreekt summier over het bundelen van diensten en eindapparatuur. Regels omtrent eindapparatuur zoals telefoontoestellen, satellieten en modems, werden al eerder uitgewerkt in Richtlijn 2008/63/EG en zijn sinds 2016 geïmplementeerd in Nederlandse wetgeving. Deze regelgeving heeft tot doel de mededinging op de markten van eindapparaten te bevorderen. In dat kader heeft de ACM op 27 juli 2021 de Beleidsregel Handhaving Besluit Eindapparaten gepubliceerd, waarin zij duidelijkheid verschaft over welk deel van het netwerk eigendom is van de telecomaanbieder en welk deel vrije keuze is van de consument. Dit zorgt er in de praktijk voor dat consumenten en bedrijven voortaan hun eigen modem en/of router kunnen kiezen. Door vrije modemkeuze aan te bieden verwacht de ACM de concurrentie tussen aanbieders en fabrikanten van eindapparaten te stimuleren. Hierin volgt zij het oordeel van de Geschillencommissie Telecommunicatiediensten, die al eerder bepaalde dat klanten hun eigen modem of router moeten kunnen gebruiken. VodafoneZiggo heeft zich verzet tegen dit oordeel van de Geschillencommissie en heeft de zaak inmiddels aanhangig gemaakt bij de rechtbank.

Netneutraliteit; nuancering toelaatbaarheid nultarief

Een ander hot topic rondom telecomregulering is netneutraliteit. Sinds 2016 is de Europese Netneutraliteitsverordening van kracht. De verordening waarborgt dat internetaanbieders vrij en open toegang bieden tot het internet. Zo mogen internetaanbieders niet discrimineren in het internetverkeer en mogen zij de toegang tot internetdiensten niet blokkeren of onnodig beperken. Naar aanleiding van een openbare raadpleging publiceerde BEREC vorig jaar haar nieuwe richtsnoeren voor de toepassing van de Netneutraliteitsverordening. Hierin besteedt zij veel aandacht aan het hanteren van zogenaamde nultarieven (‘zero-rating’) voor bepaalde diensten, hetgeen mogelijk in strijd is met het in de verordening neergelegde discriminatieverbod. In dat kader bepaalde rechtbank Rotterdam in 2019 dat de dienst Datavrije muziek van T-Mobile, dat bepaalde muziekstreamingsdiensten uitsloot van het datagebruik, niet in strijd was met de Europese netneutraliteitsregels.

Het Hof van Justitie lijkt daar in recente uitspraken echter anders over te denken. In september 2020 deed het Hof een interessante uitspraak met betrekking tot netneutraliteit en nultarieven. Bij het aanbieden van databundelpakketten hanteerde de Hongaarse aanbieder Telenor een nultarief voor het gebruik van Facebook, Facebook Messenger, WhatsApp, Instagram, Viber en Twitter, zodat klanten deze diensten ook na het verbruiken van het datavolume onbeperkt konden blijven gebruiken. Andere toepassingen en diensten werden na het volledige dataverbruik geblokkeerd of vertraagd. Het Hof oordeelde dat dergelijke databundelpakketten met een selectief nultarief in strijd kunnen zijn met de netneutraliteitsregels indien daar commerciële overwegingen aan ten grondslag liggen.

Op 2 september 2021 leek het Hof nog een stapje verder te gaan. In drie vergelijkbare uitspraken bepaalde het Hof dat zero-rating tariefopties voor bepaalde partnerdiensten, zoals die van ‘Vodafone Pass’ en de dienst ‘Stream On’ van Deutsche Telekom, wel degelijk gebaseerd zijn op commerciële overwegingen. Omdat het verkeer naar toepassingen van bepaalde partnerondernemingen niet wordt aangerekend op het basistarief handelen de aanbieders in strijd met het in artikel 3 van de verordening neergelegde discriminatieverbod, aldus het Hof. Het selectief aanbieden van gratis internetdiensten is dus zeker niet altijd verenigbaar met de Netneutraliteitsverordening.

Vaste en mobiele telefonie; 5G, roaming en tariefregulering

Ook op het gebied van de kwaliteit en (tarief)regulering van mobiele netwerken zijn de ACM en de Commissie actief geweest het afgelopen jaar.

• Eerder dit jaar heeft de ACM besloten dat telecomaanbieders mogen gaan samenwerken voor de snelle uitrol van mobiele netwerken. Om de capaciteit, kwaliteit en dekking van mobiele netwerken te vergroten en de uitrol van 5G te versnellen mogen telecomaanbieders samenwerken bij het delen van infrastructuur. In de Leidraad delen mobiele netwerken bepaalt de ACM dat telecomaanbieders via (nationale) roaming gebruik mogen maken van het netwerk van een andere aanbieder. Met een bovengrens van 40% voor de maximale hoeveelheid frequenties die één aanbieder kan gebruiken is de ACM van oordeel dat de concurrentie tussen aanbieders niet in gevaar komt.
• In februari 2021 heeft de Commissie een nieuwe roamingverordening voorgesteld. Dankzij de huidige Roamingverordening, die in 2022 afloopt, zijn de roamingtarieven binnen de EU afgeschaft. In dat kader oordeelde het Hof van Justitie vorig jaar dat alle roamingaanbieders vanaf dat moment het gereguleerde roamingtarief automatisch moeten toepassen, ook met betrekking tot klanten die voordien een ander roamingtarief hadden gekozen. Het nieuwe voorstel beoogt de kwaliteit en snelheid van mobiele netwerken te verhogen door een versterking van de ‘roam like at home’-ervaring. Consumenten zullen bijvoorbeeld beter worden ingelicht over mogelijke extra kosten van het bellen naar nummers die toegang geven tot diensten. Ook worden de plafonds voor wholesaletarieven verlaagd zodat exploitanten kostendekkend kunnen opereren.
•  Op 1 juli 2021 is daarnaast de Gedelegeerde Europese Verordening inzake vaste en mobiele gespreksafgifte in werking getreden. Daarbij stelt de Commissie één uniform maximumtarief vast dat aanbieders elkaar in rekening kunnen brengen om een verbinding tot stand te brengen. De nieuwe verordening hanteert een maximumtarief van 0,2 eurocent per minuut voor mobiele gesprekken en 0,07 eurocent per minuut voor vaste gesprekken in de gehele Unie. De verordening voorziet in een aanloopperiode om geleidelijke aanpassing mogelijk te maken. Voor vaste aanbieders zal het maximumtarief van 0,07 eurocent per minuut al vanaf 2022 gelden.

Conclusie

Al zeker meer dan een decennium wordt gerept over het einde van (ex ante) regulering in de telecomsector. De hierboven besproken selectie van recente ontwikkelingen maakt echter duidelijk dat de telecomsector tot op de dag van vandaag één van de meeste gereguleerde sectoren blijft. Wel is duidelijk een verschuiving zichtbaar. Naast een toenemende rol van het mededingingsrecht bij de uitrol van glasvezel en 5G-netwerken, krijgen regels ter bescherming van consumenten (roaming, netneutraliteit) steeds meer de overhand. De toegangsregels uit de Telecomcode vormen hierop een opvallende en belangrijke uitzondering. De mogelijkheid om via een geschilbeslechtingsprocedure (en dus niet op basis van een marktanalysebesluit) toegang te krijgen tot een netwerk zal bij menig telecomadvocaat oude herinneringen oproepen aan de vele tientallen interconnectiegeschillen die destijds werden beslecht. Zo’n vaart zal het waarschijnlijk niet lopen, al was het maar omdat de markt in de afgelopen twintig jaar aanzienlijk is geconsolideerd.

Bas Braeken   Jade Versteeg   Demi van den Berg

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

• Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
• HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
• Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
• Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
• Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
• Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
• Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
• Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij