NL EN FR
Visie

Competition Flashback Q3 2025: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2025 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2025

Fusiecontrole en FDI

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Digitale markten (DMA)

Gereguleerde markten

Consumentenrecht

Artikel 24 lid 2 Mw geschrapt: overname door dominante partij kan straks machtsmisbruik vormen

Ministerie van Economische Zaken, besluit van 15 augustus 2025

De wet waarmee het tweede lid van artikel 24 Mededingingswet (“Mw”) werd geschrapt, is (bij besluit van 15 augustus 2025) per 1 september in werking getreden. Deze bepaling sloot voorheen uit dat het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie kon worden toegepast op concentraties. Deze uitzondering op het misbruikverbod stond daarmee haaks op het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”). In dat arrest is bepaald dat artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – het Europese verbod op misbruik van machtspositie – wél van toepassing kan zijn op concentraties. Het Nederlandse artikel 24 lid 2 Mw vormde een blokkade om deze Europese lijn ook in puur nationale situaties toe te passen. Door het schrappen van dit lid sluiten het nationale en Europese kader op dit punt weer op elkaar aan.

De wetswijziging betekent dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) ook achteraf transacties kan onderzoeken die op basis van de voor het concentratiecontroletoezicht toepasselijke omzetdrempels niet meldingsplichtig waren, maar waarbij de overnemende partij met de transactie mogelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Hiermee krijgt de ACM een extra instrument om fusies en overnames die potentieel mededingingsrechtelijke zorgen oproepen alsnog te beoordelen.

terug naar boven

Commissie onderzoekt mogelijke incorrecte informatievoorziening door KKR bij overname NetCo

Europese Commissie, persbericht van 24 juli 2025

De Commissie onderzoekt of Kohlberg Kravis Roberts & Co. Inc. (“KKR”) tijdens de beoordeling van haar overname van NetCo misleidende of onjuiste informatie heeft verstrekt. KKR is een investeringsbedrijf dat alternatieve vermogensbeheer-, kapitaalmarkt- en verzekeringsdiensten aanbiedt. NetCo is een nieuw opgerichte onderneming die bestaat uit de breedbandinfrastructuur van Telecom Italia S.p.A. (“TIM”), die het centrale kantoor met de straatkasten verbindt, en FiberCop S.p.A. (“FiberCop”), een joint venture van TIM en KKR die verantwoordelijk was voor het netwerk tussen de straatkasten en de aansluitingen bij eindgebruikers.

Op 30 mei 2024 keurde de Commissie de overname onvoorwaardelijk goed. De Commissie voorzag geen problemen op de door haar onderzochte Italiaanse markt voor groothandelsdiensten voor breedbandtoegang, op basis van onder meer de bewering van KKR dat langetermijncontracten van FiberCop met toegangsvragers als Fastweb en Iliad ook na de overname behouden zouden blijven. Het huidige onderzoek richt zich op de vraag of KKR over deze contracten onjuiste of misleidende informatie heeft verstrekt.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

ADNOC / Covestro

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 28 juli 2025 aangekondigd een diepgaand onderzoek te starten naar de buitenlandse subsidies waarmee het staatsoliebedrijf van Abu Dhabi, ADNOC, voornemens is de Duitse chemicaliënproducent Covestro over te nemen. De Commissie heeft de voorlopige bezwaren geuit dat de onbeperkte garantie en toegezegde kapitaalverhoging vanuit de Verenigde Arabische Emiraten mogelijk (i) de concurrentie rondom het acquisitieproces, en/of post-transactie (ii) de concurrentie op de markt waarop de fuserende partijen actief zijn, nadelig heeft (of zal) beïnvloed(en). De Commissie gaat beide aspecten nu verder onderzoeken in het tweede diepgaande FSR onderzoek naar aanleiding van een gemelde concentratie. Eerder dit jaar resulteerde het eerste diepgaande FSR onderzoek naar de overname van PPF Telecom door e& in een voorwaardelijk goedkeuringsbesluit.

 

Brasserie Nationale/ Boissons Heintz

Op 17 juli 2025 heeft de Europese Commissie bekendgemaakt de voorgenomen overname van Boissons Heintz door Brasserie Nationale onder voorwaarden goed te keuren. De Luxemburgse brouwer verkrijgt via haar dochteronderneming Munhowen controle over drankendistributeur Boissons Heintz. De oorspronkelijke transactie zou volgens de Commissie mededingingsbezwaren opleveren op de Luxemburgse markt voor drankenlevering aan hotels, restaurants en cafés (horeca). Beide ondernemingen zijn de belangrijkste distributeurs op deze markt. Concurrenten zouden door de overname buitenspel worden gezet en er zouden te weinig alternatieven overblijven voor horecaondernemers. Ook vreesde de Commissie dat Brasserie Nationale haar mineraalwatermerk Lodyss een oneerlijk voordeel zou geven ten opzichte van andere merken.

Om deze bezwaren weg te nemen, boden de partijen aan om een meerderheid van de horeca-activiteiten van Boissons Heintz af te stoten. De koper zou daarbij alle noodzakelijke activa en personeel verkrijgen, evenals het recht op gebruik van de merknaam Boissons Heintz, de webwinkel en exclusieve importcontracten. Daarmee wordt de weg vrijgemaakt voor een nieuwe speler op de markt.

De zaak werd door de Commissie in behandeling genomen ondanks het feit dat de omzetdrempels van de Concentratieverordening niet werden gehaald. Op verzoek van Luxemburg, dat zelf geen concentratietoezichtmechanisme heeft, werd de transactie doorverwezen op grond van artikel 22 Concentratieverordening (zie ook CF Q3 2024). De Commissie zal de koper van het af te stoten onderdeel in een afzonderlijke procedure goedkeuren. Een onafhankelijke trustee zal toezicht houden op de naleving van de toezeggingen.

terug naar boven

Verjaringstermijn schadevergoedingen bij mededingingsbreuken start bij definitief worden besluit

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 september 2025

Op 4 september 2025 heeft het HvJ antwoord gegeven op prejudiciële vragen over wanneer de verjaringstermijn wegens inbreuken op het mededingingsrecht begint te lopen in het licht van artikel 101 VWEU, het doeltreffendheidsbeginsel en artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn. De zaak draait om een schadevordering (follow-on damages action) die is ingesteld in maart 2023 tegen Nissan Iberia SA (“Nissan“) door CP, een koper van een voertuig van Nissan. Deze vordering volgde op een besluit van de Spaanse Nationale Commissie voor Markten en Mededinging (“CNMC”) van 23 juli 2015 (gepubliceerd op 15 september 2015) waarin een inbreuk op het mededingingsrecht werd vastgesteld.  Nissan voerde als verweer aan dat de schadevordering verjaard was, omdat de destijds geldende Spaanse verjaringstermijn van één jaar al was begonnen te lopen op de datum van publicatie van het besluit van de CNMC, ongeacht of het besluit definitief was.

Het HvJ benadrukte dat het doeltreffendheidsbeginsel vereist dat de verjaringstermijnen de uitoefening van het recht op schadevergoeding niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken. Dit betekent dat de verjaringstermijn pas mag ingaan nadat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde persoon kennis heeft gekregen van de informatie die onontbeerlijk is om de schadevergoeding in te stellen. Het HvJ overwoog dat een besluit van een nationale mededingingsautoriteit waartegen beroep is ingesteld niet bindend is voor de nationale rechter. Als de geldigheid van het besluit wordt aangevochten, kan de benadeelde persoon zich niet daadwerkelijk op dat besluit beroepen als onderbouwing van de schadevordering. Het laten ingaan van de verjaringstermijn vóór het moment dat het besluit definitief is, zou de mogelijkheid van een follow-on schadevergoeding ondermijnen en de uitoefening van het recht op schadevergoeding compliceren.

De alternatieven om de verjaringstermijn te stuiten via buitengerechtelijke vorderingen of de bevoegdheid van de rechter om de procedure op te schorten, volstaan niet om aan de vereisten van het doeltreffendheidsbeginsel te voldoen. Een eventuele schorsing van de verjaringstermijn blijkt niet automatisch mogelijk wegens het ingestelde beroep tegen het CNMC besluit en het is ook niet zeker dat deze schorsing voortduurt totdat de uitspraak definitief is. Hoewel de termijn gestuit kan worden door buitengerechtelijke vorderingen of het inleiden van een bemiddelingsprocedure, zijn deze gronden voor stuiting autonoom ten opzichte van het beroep tot nietigverklaring van het besluit, waardoor ze niet gegarandeerd op voldoende wijze voortduren totdat het besluit definitief wordt. Bovendien is de bevoegdheid van de civiele rechter om de schadeprocedure op te schorten totdat het CNMC besluit definitief is niet automatisch gegeven, omdat de rechter beschikt over een beoordelingsmarge. Omdat een verzoek tot opschorting van de procedure pas kan worden ingediend nadat de schadevordering is ingesteld, impliceert dit dat de vordering moet worden ingesteld vóór het verstrijken van de verjaringstermijn, waardoor de mogelijkheid om opschorting te vragen niet voldoet aan de vereisten van artikel 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel.

Het HvJ oordeelt dat niet redelijkerwijs kan worden geacht dat men over de onontbeerlijke informatie beschikt om een schadevordering in te stellen zolang het besluit van de nationale mededingingsautoriteit niet definitief is geworden. In het licht van het doeltreffendheidsbeginsel betekent dit dat artikel 10, lid 2 Kartelschaderichtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die toestaat dat de verjaringstermijn voor schadevergoedingen aanvangt voordat het besluit van een nationale mededingingsautoriteit definitief is geworden.

terug naar boven

HvJ benadrukt rol nationale rechters bij toetsing arbitrale vonnissen CAS

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 1 augustus 2025

Op 1 augustus 2025 heeft het HvJ prejudiciële vragen van het Belgisch Hof van Cassatie beantwoord over een procedure tussen enerzijds de Belgische voetbalclub Royal Football Club Seraing (“RFC Seraing”) en anderzijds FIFA, UEFA en de Belgische voetbalbond KBVB. Dit volgt op een reeks eerdere arresten over de verhouding tussen sport en Europees (mededingings)recht, zoals in de zaken ISU, Superleague, Royal Antwerp en Diarra.

De zaak gaat over twee financieringsovereenkomsten die RFC Seraing in 2015 sloot met Doyen Sports, waarbij de economische rechten op een viertal spelers werden overgedragen aan Doyen Sports in ruil voor een vergoeding aan RFC Seraing. Volgens FIFA was dit “third party ownership”, wat zij in haar reglementen had verboden. FIFA legde daarom sancties op aan RFC Seraing: de club mocht een jaar lang geen spelers meer inschrijven en kreeg een geldboete. RFC Seraing ging in beroep via de interne commissies van FIFA en uiteindelijk bevestigde het ‘Court of Arbitration for Sports’ (“CAS”) alsook de Zwitserse federale rechter de opgelegde sancties. Ondertussen werd in België een nationale procedure aangespannen, waarbij de vraag opkwam in hoeverre de Belgische rechters gebonden zijn aan het arbitrale CAS-vonnis en dus in hoeverre zij de verenigbaarheid van de FIFA-regelgeving en -sancties met het Unierecht opnieuw moesten toetsen. Daarbij is tevens relevant dat het CAS alsook de Zwitserse federale rechter niet tot de EU-rechtsorde behoren.

In dit arrest bevestigt het HvJ zijn eerdere lijn, uiteengezet in met name het ISU-arrest, dat nationale rechters van EU-lidstaten het recht en de plicht hebben om arbitrale vonnissen van het CAS (‘Court of Arbitration for Sports’) grondig te toetsen aan de fundamentele regels van het Unierecht, waaronder in het bijzonder het mededingingsrecht en de vrijverkeersbepalingen. Dit is met name belangrijk omdat arbitrage in de sport, zoals bij FIFA, eenzijdig wordt opgelegd aan clubs en sporters zonder vrijwillige instemming, in tegenstelling tot (zuiver) commerciële arbitrage.

Het HvJ oordeelt dat nationale regels die het gezag van gewijsde zo ver oprekken dat rechterlijke toetsing van arbitrale vonnissen onmogelijk wordt, in strijd zijn met het Unierecht. Sporters en clubs hebben recht op effectieve rechtsbescherming. Dit betekent dat nationale rechters niet alleen arbitrale vonnissen van het CAS moeten kunnen toetsen, maar dat zij ook in staat moeten zijn om voorlopige maatregelen te treffen en prejudiciële vragen te stellen, ondanks het bestaan van een (finaal) CAS-vonnis.

terug naar boven

CBb bevestigt kartelboetes tabaksfabrikanten

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 22 juli 2025

Op 22 juli 2025 verklaarde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de hoger beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen de boetes van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes van in totaal ruim € 82 miljoen op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (“OAFG”) die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken (tevens een enkele voortdurende inbreuk).

Het CBb bevestigt deze kwalificaties en onderschrijft grotendeels het eerdere oordeel van de rechtbank Rotterdam (zie ook CF Q3 2023). Het CBb oordeelt dat het bewijsmateriaal aantoont dat er een jarenlange praktijk van indirecte informatie-uitwisseling is geweest en dat geen van de fabrikanten zich hiertegen heeft verzet. Daarbij ging de onderlinge communicatie veel verder dan gebruikelijk bij ‘normaal marktgedrag’ en was deze niet slechts ingegeven door het eigen belang van de afnemers om een betere marge te krijgen. Voor het aannemen van een OAFG is bovendien geen bewijs vereist van een subjectieve intentie; het volstaat dat sprake is van een welbewuste samenwerking – hetgeen de ACM volgens het CBb heeft aangetoond. Ook bevestigt het CBb de kwalificatie van de informatie-uitwisseling als strekkingsbeperking en als enkele voortdurende inbreuk.

Het CBb oordeelt verder dat er geen sprake is van een schending van de rechten van verdediging. Waar het gebrek aan toegang tot de onderzoeksdatasets van de andere fabrikanten ‘op zichzelf’ een tekortkoming is, heeft de ACM die afdoende hersteld door het inrichten van een dataroom, aldus het CBb. Ook acht het CBb de aan de dataroomprocedure gestelde beperkingen in tijd, in fysiek en technisch opzicht en vanwege de concurrentiegevoeligheid, rechtmatig.

Het CBb volgt de fabrikanten ook niet in hun betoog dat de ACM geen boete had mogen opleggen omdat de overtreding niet voorzienbaar en verwijtbaar is. Anders dan de rechtbank, oordeelt het CBb echter dat de ACM voor de gehele overtreding sowieso de Boetebeleidsregels 2009 mocht toepassen. Dit omdat de fabrikanten na de wijziging van de Boetebeleidsregels 2009 (ten opzichte van de Boetecode 2007) nog zeer geruime tijd zijn doorgegaan met de overtreding (ongeveer 60% van de inbreukperiode). Het toepassen van de Boetebeleidsregels 2009 leidt daarom niet tot een schending van het lex mitior-beginsel. Het CBb acht de kwalificatie als zware overtreding verder passend en ziet geen reden om de boetes verder te verlagen. Door het verlagen van de basisboetes met 50% heeft de ACM immers “al een forse verlaging” toegepast. Daarnaast is geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Vanwege onder andere de twee dataroomprocedures is de omvang en complexiteit van de zaak aanmerkelijk toegenomen, waardoor de overschrijding van de reguliere vijfeneenhalf jaar voor kartelzaken niet als onredelijk moet worden beschouwd, aldus het CBb. Met dit finale oordeel blijven de kartelboetes derhalve volledig in stand.

terug naar boven

Comfort letters Commissie voor duurzaamheidsafspraken en automobielindustrie

Europese Commissie, guidance letters van 8 en 9 juli 2025

De Commissie heeft op 8 en 9 juli 2025 twee guidance letters gepubliceerd over respectievelijk een overeenkomst in de havensector voor gezamenlijke aankoop van elektrische containerafhandelingsapparatuur en een samenwerkingsverband in de automobielindustrie. Dit zijn de eerste guidance letters sinds de herziening door de Commissie van de Mededeling over informeel advies. Een guidance letter is een informeel schriftelijk advies van de Commissie over hoe de EU-mededingingsregels kunnen worden toegepast in nieuwe of complexe situaties. Bedrijven kunnen erom vragen, maar blijven zelf verantwoordelijk voor hun eigen juridische beoordeling. De guidance letters hebben geen bindende werking, maar geven wel waardevolle richting door aan te geven hoe de Commissie naar een bepaalde samenwerking of praktijk kijkt.

De eerste guidance letter betreft een samenwerking tussen APM Terminals en andere havenexploitanten voor de gezamenlijke inkoop en standaardisering van elektrische straddle en shuttle carriers. Dit moet de overstap van diesel naar elektrische voertuigen versnellen, kosten verlagen en interoperabiliteit verbeteren. De Commissie concludeert dat de overeenkomst geen problemen oplevert onder artikel 101 VWEU, mits onder meer concurrentiegevoelige informatie beperkt blijft en de gezamenlijke inkoopvolumes worden begrensd. De guidance geldt vijf jaar en is beperkt tot de Europese Economische Ruimte (“EER”).

De tweede guidance letter gaat over de oprichting van de Automotive Licensing Negotiation Group (“ALNG”), waarin autofabrikanten gezamenlijk licenties willen onderhandelen voor standaard-essentiële patenten (zoals 4G, 5G of WiFi). De Commissie oordeelt dat ALNG geen mededingingsrechtelijke bezwaren oproept, zolang de groep openstaat voor andere bedrijven, vrijwillig blijft voor patenteigenaren, en er geen gevoelige bedrijfsinformatie wordt gedeeld. Volgens de Commissie kan ALNG juist bijdragen aan efficiëntere licentieonderhandelingen en de overgang naar digitale en duurzame mobiliteit.

terug naar boven

Commissie beboet bedrijven wegens onvolledige aanlevering informatie

Europese Commissie, persbericht van 8 september 2025

Op 8 september 2025 heeft de Commissie Eurofield en diens moedervennootschap Unanime Sport, die voorwerp is van een mededingingsonderzoek, een boete van € 172.000 opgelegd wegens nalatigheid in het voldoen aan de medewerkingsplicht. De Commissie heeft Eurofield in juni 2023 een informatieverzoek gestuurd waarop zij – in vergelijking met documenten die waren meegenomen tijdens een bedrijfsinval – een incomplete reactie ontving. Na aanmaning en een tweede informatieverzoek, bleef de informatieaanlevering door Eurofield gebrekkig.

Vervolgens is de Commissie een onderzoek gestart naar de vermoedelijke overtreding van de medewerkingsplicht. In dat traject heeft Eurofield schuld bekend, alsnog de missende informatie aangeleverd en proactief meegewerkt. Niettemin heeft de Commissie een boete opgelegd aan Eurofield en Unanime Sport gebaseerd op 0,3% van hun gezamenlijke wereldwijde omzet, met een boeteverlaging van 30% nu zij alsnog hebben meegewerkt zodra zij zich bewust waren van de schending van procedurele regels. Deze procedure staat geheel los van het mededingingsrechtelijke onderzoek dat nog voortduurt.

terug naar boven

Gerecht verlaagt boete Credit Suisse voor deelname FX-kartel met ruim € 50 miljoen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 23 juli 2025

Op 23 juli 2025 heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht“) geoordeeld dat Credit Suisse tussen 2011 en 2012 deel heeft genomen aan een van de kartels met betrekking tot de valutahandel (‘foreign exchange’ ook wel Forex of FX genoemd), maar dat de Commissie de boetehoogte verkeerd had berekend.

De zaak heeft betrekking op een van de drie FX-kartels die plaatsvonden tussen 2007 en 2013, waarbij handelaren van grootbanken concurrentiegevoelige informatie uitwisselden via online chatrooms. In totaal legde de Commissie boetes op voor bijna € 1,4 miljard met betrekking tot drie verschillende kartels, vernoemd naar de online chatrooms in kwestie: Three Way Banana Split, Essex Express en Sterling Lads. Hieraan nam een groot aantal banken deel: UBS, Barclays, The Royal Bank of Scotland (inmiddels NatWest), Citi, JPMorgan, MUFG (voorheen: Bank of Tokyo-Mitsubishi), HSBC en Credit Suisse. UBS kreeg immuniteit doordat zij de Commissie op de hoogte stelde van het bestaan van de kartels. De overige banken schikten allemaal met de Commissie, met uitzondering van Credit Suisse. Zij volgde de standaardprocedure en kreeg een boete opgelegd van € 83,2 miljoen voor haar deelname aan de online chatroom van februari tot en met juli 2012. Haar rechtsopvolger, UBS, stelde vervolgens beroep in tegen het boetebesluit.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie terecht had vastgesteld dat Credit Suisse betrokken was bij het kartel. De Commissie had volgens het Gerecht echter de boete verkeerd berekend: de Commissie gebruikte onvolledige en minder betrouwbare gegevens bij het bepalen van de waarde van de betrokken omzet (‘proxy for the value of sales’), terwijl Credit Suisse zelf adequatere gegevens had aangeleverd tijdens de procedure. Het Gerecht verlaagde daarom de boete van €83,2 miljoen naar €28,9 miljoen, omdat de Commissie haar Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten niet correct had gevolgd.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam bevestigt boetebesluit LG wegens verticale prijsbinding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 augustus 2025

De bestuursrechter in eerste aanleg (de rechtbank Rotterdam) heeft het boetebesluit van de ACM waarin zij tv-producent LG een boete had opgelegd van bijna € 8 miljoen euro, volledig in stand gelaten. Meest interessant is de bespreking van de gronden die zich richten tegen het vaststellen van een overtreding. Zo voerde LG aan dat het ad hoc karakter van de communicatie geen kwalificatie als overeenkomst of OAFG rechtvaardigde. De rechter concludeert echter dat de detailhandelaren op verschillende wijzen instemden met de (soms aanhoudende) verzoeken van LG om de prijzen aan te passen, zodat sprake is van een overeenstemmende wil van partijen. Bovendien volgt uit het dossier dat geen sprake was van een incident, maar een gangbare praktijk.

Ten aanzien van de discussie over de vraag of de verticale prijsbeperking een mededingingsbeperkende strekking inhoudt, stelt de rechtbank dat daarvoor vereist is dat er “voldoende ervaring is die zodanig solide en betrouwbaar is dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk kan worden geacht”. Een aanwijzing hiervoor bestaat wanneer vergelijkbaar gedrag eerder gesanctioneerd is. Het feit dat de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten verticale prijsbinding als ‘hardcore-beperking’ aanmerkt is van belang, hoewel gelet op het Super Bock-arrest ook bij een hardcore-beperking nog moet worden nagegaan of in het concrete geval de mededinging voldoende wordt geschaad (dan wel dat prijs bijvoorbeeld een minder belangrijke concurrentieparameter is). Niet is vereist, zoals LG beargumenteerde, dat voor het aannemen van een strekkingsbeperking moet worden bewezen dat de interbrand-concurrentie wordt verzwakt. Een dergelijke analyse hoort volgens de rechtbank thuis in het kader van een gevolgbeperking.

Doorslaggevend lijkt de rechtbank te vinden dat de gedragingen van LG de vrijheid inperkte van de detailhandelaren om hun wederverkoopprijzen te bepalen. Het maakt daarbij niet uit of LG dwang, sancties of prikkels hanteerde (uit het dossier blijkt volgens de rechtbank overigens dat LG wel degelijk druk uitoefende). Ook het vrijwillig kiezen om dergelijke vrijheid op te geven volstaat om te komen tot een strekkingsbeperking. In zo’n geval kan LG nog wel bewijs leveren van eventuele pro-competitieve gevolgen van haar handelen, maar die moeten voldoende groot zijn en specifiek voor de betrokken overeenkomst/OAFG.

Ook alle gronden ten aanzien van de berekening en hoogte van de boete kunnen niet slagen. Zo oordeelt de rechtbank dat de opgelegde boete voorzienbaar was omdat de ACM geen nieuwe interpretatie van verticale prijsbinding heeft geïntroduceerd.

terug naar boven

Gerechtshof Den Haag zet vraagtekens bij verenigbaarheid van New Dockers’ Clause met EU-recht

Gerechtshof Den Haag, arrest van 30 september 2025

Op 30 september 2025 heeft het gerechtshof Den Haag (“Gerechtshof”) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over de verenigbaarheid van de New Dockers’ Clause met het Unierecht en de afweging van economische vrijheden en sociale rechten in het kader van de interne markt.

De New Dockers’ Clause maakt deel uit van de IBF Framework Agreement en bepaalt dat zeevarenden of andere personen aan boord van een zeeschip geen sjorwerkzaamheden (‘cargo handling services’) mogen verrichten indien de havenarbeiders die lid zijn van een aan de International Transport Worker’s Federation (“ITF”) gelieerde vakbond beschikbaar zijn. Alleen bij een tekort aan gekwalificeerde havenarbeiders mag de bemanning het werk vrijwillig uitvoeren na voorafgaande toestemming (prior agreement) van de vakbond voor havenwerkers. Marlow Navigation c.s. en charterers betogen dat de clausule in strijd is met het vrij verkeer van diensten en het mededingingsrecht.

De rechtbank Rotterdam oordeelde dat de clausule buiten de werksfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt, omdat deze voortkomt uit collectieve onderhandelingen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties, waardoor de zogenoemde ‘Albany-uitzondering’ van toepassing is. Het Gerechtshof stelt dat het feit dat voorwaarden in een cao zijn vastgelegd, niet betekent dat zij buiten de werkingssfeer van het EU-recht vallen. Gelet op het arrest Holship van het EHRM van 10 juni 2021 onderzoekt het Gerechtshof de vraag of een beroep op de economische gevolgen van een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten voldoende is om het door de Albany-rechtspraak beschermde recht op collectieve actie en cao-onderhandelingen te beperken.

In het onderhavige geval overwoog het Gerechtshof dat de clausule is aan te merken als een belemmering van het vrijedienstverkeer. Marlow c.s. en de charterers kunnen, ondanks dat de clausule voortkomt uit sociale dialoog en is opgenomen in de IBF Framework Agreement, hiertegen opkomen, omdat zij feitelijk door ‘ITF Affiliates’ worden gedwongen om de clausule na te leven en de diensten van havenmedewerkers te gebruiken. Het Gerechtshof twijfelde of deze belemmering gerechtvaardigd kon worden op basis van dwingende redenen van algemeen belang. Hoewel ITF c.s. benadrukken dat de clausule bedoeld is ter bescherming van zeevarenden, heeft het Gerechtshof deze lezing als primair doel verworpen. Diverse communicatie van Nautilus en FNV Havens wezen erop dat de clausule primair was ontworpen ter bescherming van de banen van havenarbeiders. De beschermende werking wordt bovendien niet systematisch, coherent en consistent toegepast. Als een sjorverbod om veiligheidsredenen noodzakelijk is, is het slecht verdraagbaar dat de bemanning wel mag sjorren in havens waar geen havenarbeiders beschikbaar zijn. Ook zijn er minder vergaande maatregelen denkbaar ter bescherming van de bemanning, zoals aanvullende eisen ten aanzien van rusttijden of het aantal beschikbare bemanningsleden.

De mogelijkheid van een ‘prior agreement’ wordt onvoldoende geacht om het sjorverbod te rechtvaardigen, omdat de sleutelpositie voor de ITF-gelieerde vakbonden voor havenarbeiders voorkomt dat op objectieve en transparante wijze, aan de hand van vooraf kenbare criteria, wordt getoetst of het gebruik van de diensten van de bemanning vanuit een veiligheidsoogpunt verantwoord is.

Hierdoor lijkt er volgens het Gerechtshof geen rechtvaardiging te liggen in een evenredige dwingende reden van algemeen belang. Vanwege het spanningsveld tussen economische vrijheden en sociale rechten acht het Gerechtshof het echter noodzakelijk om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over (i) de verenigbaarheid van de clausule met artikel 101 VWEU, (ii) of de belemmerende clausule geaccepteerd moet worden als onderdeel van collectieve afspraken en (iii) of in het kader van de Albany-uitzondering moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

terug naar boven

Commissie accepteert toezeggingen Microsoft voor Teams

Europese Commissie, publicatie van 12 september 2025

Op 12 september 2025 heeft de Commissie toezeggingen van Microsoft geaccepteerd om mededingingsrechtelijke bezwaren met betrekking tot haar samenwerkings- en productiviteitstool Teams weg te nemen. De Commissie startte een formeel onderzoek in juli 2023 naar Microsoft naar aanleiding van klachten de zij had ontvangen van concurrenten Slack Technologies Inc. en alfaview GmbH. De Commissie stelde voorlopig vast dat Microsoft de concurrentie beperkte door Teams standaard mee te leveren met haar productiviteitssoftware (zoals Outlook en Word). Toen Teams werd gelanceerd, nam Microsoft het namelijk standaard op in Office 365 en Microsoft 365, haar veelgebruikte SaaS-productiviteitspakketten voor zakelijke klanten. Dit gaf Teams een oneerlijk distributievoordeel, versterkt door beperkte interoperabiliteit met concurrerende communicatie- en samenwerkings­tools. Volgens de Commissie kon Teams daardoor snel marktaandeel winnen en werd Microsofts dominante positie in productiviteitssoftware verder verstevigd. Na de start van het onderzoek in 2023 en 2024 voerde Microsoft wijzigingen door, zoals het aanbieden van sommige pakketten zonder Teams. Volgens de Commissie waren deze aanpassingen echter onvoldoende.

Om de resterende bezwaren van de Commissie weg te nemen, bood Microsoft daarom de volgende toezeggingen aan:

  1. Office- en Microsoft 365-pakketten worden ook zonder Teams aangeboden, tegen lagere prijzen;
  2. Klanten krijgen regelmatig overstapmogelijkheden tussen pakketten met en zonder Teams;
  3. Derden krijgen volledige interoperabiliteit met Microsoft-producten en toegang tot integratie van Office-apps, en;
  4. Klanten in de EER kunnen hun Teams-gegevens exporteren naar concurrerende oplossingen.
Naar aanleiding van de uitkomsten van het marktonderzoek dat de Commissie in 2025 heeft uitgevoerd naar deze toezeggingen, besloot Microsoft haar toezeggingen aan te vullen door:
  1. Het prijsverschil tussen Microsoft 365- en Office 365-pakketten met en zonder Teams met 50% te vergroten;
  2. Op haar websites bij elk pakket mét Teams ook duidelijk de overeenkomstige versie zonder Teams te tonen, en;
  3. Op alle relevante ontwikkelaarswebsites informatie te publiceren over interoperabiliteit en gegevensportabiliteit.

De Commissie concludeerde dat de definitieve toezeggingen van Microsoft voldoende tegemoetkwamen aan haar bezwaren ten aanzien van het concurrentiegedrag van Microsoft. Zij besloot daarom deze toezeggingen juridisch bindend te maken voor Microsoft. De toezeggingen ten aanzien van de interoperabiliteit en de overdraagbaarheid van data zijn bindend voor tien jaar; alle overige toezeggingen zijn bindend voor zeven jaar.

terug naar boven

€ 2,95 miljard boete Google voor misbruik machtspositie online advertentietechnologie (Adtech)

Europese Commissie, publicatie van 5 september 2025

De Europese Commissie heeft op 5 september 2025 bekend gemaakt een boete van €2,95 miljard te hebben opgelegd aan Google wegens het misbruik maken van haar machtspositie op verschillende markten met betrekking tot online advertentietechnologie. Google zou zijn eigen display advertising-technologie bevoordeeld hebben ten koste van concurrenten, adverteerders en uitgevers.

Google genereert het merendeel van haar inkomsten uit advertenties en fungeert zowel als verkoper van advertentieruimte op eigen websites en apps als intermediair tussen adverteerders en uitgevers (websites waarop de advertenties worden geplaatst). Adverteerders en uitgevers maken gebruik van drie digitale tools: (i) publisher ad servers (systemen voor uitgevers om digitale advertenties te beheren), (ii) programmatic ad buying tools (platforms en technologieën die het inkopen van advertenties datagestuurd maken en automatiseren) en (iii) ad exchanges (digitale marktplaatsen waar uitgevers en adverteerders op handelen). Google is zelf aanbieder van onder meer de ad buying tools Google Ads en DV360, de publisher ad server DFP en de ad exchange AdX.

Uit onderzoek van de Commissie blijkt dat Google een dominante positie heeft in zowel publisher ad servers (DFP) als programmatic ad buying tools (Google Ads en DV360) in de EER. Tussen 2014 en heden heeft Google deze positie misbruikt door:

  1. AdX te bevoordelen in het selecteren van advertenties via DFP, bijvoorbeeld door AdX vooraf te informeren over de hoogste biedingen van concurrenten.
  2. AdX te bevoordelen bij het plaatsen van biedingen via Google Ads en DV360, waardoor concurrerende exchanges werden uitgesloten.

Volgens de Commissie was dit gedrag bedoeld om AdX opzettelijk te bevoordelen en heeft het mogelijk geleid tot uitsluiting van concurrenten van AdX. Dit heeft de rol van AdX in de adtech-toeleveringsketen verstrekt en stelde Google in staat hogere vergoedingen in rekening te brengen bij haar gebruikers. De Commissie heeft Google opgedragen (i) deze zelfbevoordeling te stoppen en (ii) maatregelen te nemen om de inherente belangenconflicten in de adtech-keten te beëindigen. Google heeft nu 60 dagen om de Commissie te informeren over haar voorgenomen maatregelen. De Commissie zal de voorgestelde maatregelen van Google beoordelen en kan, indien deze onvoldoende zijn, verdere remedies opleggen.

terug naar boven

Commissie accepteert vergaande toezeggingen Corning

Europese Commissie, publicatie van 18 juli 2025

De Commissie heeft toezeggingen van Corning bindend verklaard, waarmee het misbruikonderzoek naar de Amerikaanse producent voor Alkali-AS glas (breekbestendig glas voor onder meer consumentenelektronica) ten einde is gekomen. De Commissie stelde vast dat Corning een dominante positie heeft op de wereldwijde markt voor Alkali-AS glas, met uitzondering van Apple-producten. Het mogelijke misbruik zou gelegen zijn in de exclusieve leveringsovereenkomsten met afnemers, zoals producenten van draagbare consumentenelektronica. Corning heeft toegezegd af te zien van exclusiviteitsbepalingen in huidige en toekomstige overeenkomsten met afnemers van niet alleen Alkali-AS glas maar ook helder glaskeramiek (nu de verwachting bestaat dat dit type vaker in de toekomst zal worden gebruikt). Daarnaast zal Corning geen afnamequota’s toepassen tegen een gereduceerde prijs (in de EER) dan wel afnemers verplichten om meer dan 50% van hun vraag bij Corning in te kopen (wereldwijd). De toezeggingen gelden voor een duur van negen jaar en zijn wereldwijd van toepassing. Als onderdeel van de toezeggingen zal Corning een marktcommunicatie in het Engels en Mandarijn publiceren, en is er een Mandarijn-sprekende monitoring trustee aangewezen.

terug naar boven

De ACM start onderzoek naar grote softwareleverancier vanwege vermoedelijk machtsmisbruik

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 30 september 2025

De ACM is een onderzoek gestart naar een grote, internationaal actieve softwareleverancier, nadat het op de hoogte was gesteld van vermoedelijk misbruik op de prijsstelling van bepaalde software en op de voorwaarden die het bedrijf stelt tegenover afnemers in Nederland. De ACM heeft een bedrijfsonderzoek gedaan en informatie opgevraagd en zal in de komende periode onderzoek doen of dit bedrijf de mededingingsregels heeft overtreden. Dit is in lijn met de inspanningen van de ACM om markten in de digitale economie goed te laten werken, omdat de afhankelijkheid van deze bedrijven aan het groeien is.

terug naar boven

Commissie wijst verzoek Apple af om groot deel interoperabiliteitsverplichtingen iPhones te schrappen

Europese Commissie, besluit van 4 augustus 2025

Op 4 augustus 2025 heeft de Commissie een verzoek van Apple afgewezen om een deel van de haar opgelegde interoperabiliteitsmaatregelen te laten vervallen. Het verzoek had betrekking op vijf van de negen specificaties die de Commissie op 19 maart 2025 met haar Specificatiebesluit aan Apple heeft opgelegd om interoperabiliteit tussen iPhones met besturingssysteem iOS en apparaten van derden te garanderen. Deze specificaties vormen een uitwerking van de algemene interoperabiliteitsverplichting die op grond van artikel 6, zevende lid, van de DMA van toepassing is op Apple als poortwachter.

Het Specificatiebesluit specificeert maatregelen met betrekking tot negen iOS-functies, namelijk: (i) iOS-meldingen, (ii) peer-to-peer wifi-verbindingen met hoge bandbreedte, (iii) door nabijheid geactiveerde koppeling, (iv) uitvoering op de achtergrond, (v) functies voor oplossingen voor draadloze bestandsoverdracht op korte afstand, (vi) automatische wifi-verbinding, (vii) functies voor het casten van media, (viii) automatische Bluetooth-audio-omschakeling en (ix) NFC-controller in lees-/schrijfmodus.

In het Specificatiebesluit heeft de Commissie een mogelijkheid opgenomen om, op verzoek van Apple, toe te staan dat Apple afwijkt van bepaalde daarin neergelegde verplichtingen (“Vrijstellingsclausule”). Dit verzoek wordt alleen gehonoreerd wanneer Apple kan aantonen dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden waarin Apple om juridische, technische of andere redenen niet in staat is om een of meer van de maatregelen die in het Specificatiebesluit worden opgelegd, of een deel daarvan, ten uitvoer te leggen.

De Commissie heeft het verzoek van Apple ten aanzien van de vijf maatregelen afzonderlijk behandeld. Er waren echter verschillende aspecten in alle vijf verzoeken die de Commissie tot de conclusie leidden dat geen van de vijf verzoeken gebaseerd is op uitzonderlijke omstandigheden zoals vereist door de Vrijstellingsclausule. Volgens de Commissie waren Apple’s verzoeken te ruim geformuleerd: het bedrijf vroeg om de volledige intrekking van maatregelen voor meer dan de helft van de betrokken functies, zonder concrete voorstellen om specifieke problemen op te lossen. De Commissie stelt dat de Vrijstellingsclausule niet bedoeld is om hele verplichtingen te schrappen, maar alleen om uitzonderlijke en onvoorziene uitvoeringsproblemen aan te pakken. Bovendien baseerde Apple zijn verzoeken vooral op juridische argumenten die het eerder al had aangevoerd en die geen verband houden met de technische uitvoerbaarheid van de maatregelen. De Commissie benadrukt dat de Vrijstellingsclausule geen middel is om eerdere discussies te heropenen of het besluit opnieuw te betwisten — daarvoor loopt al een rechtszaak bij het Gerecht van de EU. Tot slot verwerpt de Commissie Apple’s klacht dat het bedrijf onvoldoende tijd kreeg om te reageren: volgens haar was de termijn redelijk en werd Apple’s recht om gehoord te worden volledig gerespecteerd.

terug naar boven

CBb stelt prejudiciële vragen HvJ over uitleg PSO-Verordening

College van Beroep voor het bedrijfsleven, tussenuitspraak van 9 september 2025

Het CBb heeft op 9 september 2025 besloten prejudiciële vragen te stellen aan HvJ in het kader van het beroep van verscheidene vervoerders tegen het besluit van 21 december 2023 van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (“de staatssecretaris”) om de hoofdrailnetconcessie voor de periode 2025-2033 onderhands te gunnen aan de Nederlandse Spoorwegen (“NS”) (zie ook onze Update Spoorwegrecht: marktwerking en het 4e Spoorwegpakket).

Met de invoering van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie in 2016 is het Europese regelgevingskader voor het spoorwezen gewijzigd. Het pakket beoogt de Europese spoormarkt verder open te stellen voor concurrentie. In dit kader is Verordening 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (“PSO-Verordening”) aangepast, waardoor de mogelijkheden voor bevoegde autoriteiten om openbaredienstcontracten onderhands te gunnen zijn beperkt en spoorwegondernemingen een zogenoemd ‘recht op toegang’ tot de spoorinfrastructuur hebben verkregen.

De vervoerders die tegen het gunningsbesluit bezwaar hebben ingesteld, zijn van mening dat de staatssecretaris met het gunningsbesluit in strijd met het toepasselijk overgangsrecht uit de PSO-Verordening heeft gehandeld, en bovendien in zijn besluitvorming omtrent het opleggen van een openbaredienstverplichting onvoldoende het recht op toegang van deze vervoerders in overweging heeft genomen. De staatssecretaris betwist deze standpunten.

In het licht van bovenstaand geschil heeft het CBb besloten prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Deze prejudiciële vragen hebben betrekking op twee kernpunten:

  1. de uitleg van het overgangsrecht voor de mogelijkheden om onderhands te gunnen onder de PSO-Verordening, en
  2. de verhouding tussen de bevoegdheid van de staatssecretaris om openbaredienstverplichtingen op te leggen enerzijds, en het recht op toegang tot het spoor van spoorwegondernemingen anderzijds.

Het CBb houdt iedere verdere beslissing in deze zaak aan totdat het HvJ uitspraak heeft gedaan. Wel heeft het CBb bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de staatssecretaris de onderhandelingen met Arriva over de Noordelijke Lijnen met onmiddellijke ingang hervat en uiterlijk op 8 december 2025 de uitkomst daarvan aan het CBb rapporteert.

terug naar boven

PostNL krijgt geen subsidie voor UPD

Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 5 september 2025

De voorzieningenrechter van het CBb heeft op 5 september 2025 geoordeeld dat de minister van Economische Zaken (“de minister”) geen subsidie hoeft te verlenen aan PostNL voor de uitvoering van de Universele Postdienst (“UPD”). De UPD is de wettelijke verplichting van PostNL om in heel Nederland een basispostdienst aan te bieden — denk aan het bezorgen van brieven en pakketten tegen uniforme tarieven, ook in dunbevolkte gebieden. Volgens de rechter is er geen sprake van een spoedeisend belang en bestaat er geen wettelijke verplichting voor de minister om financiële steun te verlenen.

PostNL had begin 2025 bij de minister een  subsidie aangevraagd van € 30 miljoen voor 2025 en € 38 miljoen voor 2026. Het bedrijf stelt dat de postmarkt structureel krimpt, terwijl de kosten blijven stijgen. Daardoor zou de uitvoering van de UPD niet langer rendabel zijn. Volgens PostNL zijn de mogelijkheden om kosten te besparen uitgeput, en duurt het wetgevingstraject om de UPD-verplichtingen te versoepelen inmiddels al zes jaar zonder concreet resultaat. Om te voorkomen dat de postdienst verder onder druk komt te staan, vroeg het bedrijf de voorzieningenrechter om het besluit van de minister tot afwijzing van de subsidie te schorsen en alvast een voorschot toe te kennen van € 15 miljoen per jaar voor 2025 en 2026.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de minister niet verplicht is om PostNL subsidie te verlenen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de minister op grond van de Kaderwet en de Awb beleidsvrijheid bij het toekennen van incidentele subsidies, en ook uit de Europese Postrichtlijn volgt geen verplichting tot financiële steun. Hoewel PostNL zich beriep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, betwijfelt de voorzieningenrechter of de wettelijke UPD-verplichting een inbreuk op dat recht vormt. Zelfs als dat zo zou zijn, heeft de minister ruime vrijheid om te bepalen of en hoe compensatie plaatsvindt, bijvoorbeeld via andere maatregelen dan subsidie. Omdat bovendien niet is gebleken dat de financiële situatie van PostNL zó ernstig is dat directe steun noodzakelijk is, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening af.

terug naar boven

Onderzoek postmarkt ACM: hogere betrouwbaarheid maar verlaging bezorgsnelheid noodzakelijk

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 24 april 2025

Op 24 april 2025 heeft de Autoriteit Consument & Markt de uitkomsten gepubliceerd van een onderzoek naar de Nederlandse postmarkt. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat gaf opdracht tot dit onderzoek als bouwsteen voor een nieuwe visie op de postvoorziening, die onder toenemende druk staat door de afname van het postvolume. Zo daalde het aantal verstuurde poststukken tussen 2019 en 2023 met 22%. De ACM concludeert dat de huidige postdienstverlening, zonder beleidsaanpassingen, op termijn financieel onhoudbaar wordt. In het onderzoek heeft de ACM daarom ook enkele opties een aanpassingen van wet- en regelgeving verkend.

Het onderzoek ziet op alle post die in Nederland wordt verstuurd. Ongeveer 15% daarvan valt onder de UPD, dat is voornamelijk post uit de welbekende oranje brievenbussen. PostNL, die is aangewezen als de uitvoerder van de UPD, moet deze post beschermen op betrouwbaarheid, bezorgsnelheid en betaalbaarheid. Zakelijke post, waaronder post van de overheid en de rechtspraak, valt niet onder de UPD. Een van de opties die de ACM overweegt is dan ook om de zakelijke post onder de UPD te laten vallen.

Verzenders en ontvangers geven aan dat betrouwbaarheid – zekerheid dat post op het afgesproken tijdstip aankomt – voor hen het belangrijkst is. De betrouwbaarheidsnorm van 95% wordt echter al jaren niet behaald. In 2023 werd 89% van de post op tijd bezorgd. In 2024 daalde dat percentage verder naar 86%. De ACM onderzocht meerdere scenario’s waarbij vooral het terugbrengen van het aantal bezorgdagen als een logische aanpassing wordt genoemd. Momenteel wordt er vijf dagen per week bezorgd; dat zou mogelijk minder kunnen worden. De exacte gevolgen van dergelijke aanpassingen voor de financiële positie van het postbedrijf – en daarmee voor de betaalbaarheid van de postdienst – zijn echter lastig te voorspellen.

Daarnaast onderzocht de ACM nog of het stimuleren van concurrentie bij zou kunnen dragen aan een verbetering in de postvoorziening. Hoewel op korte termijn geen nieuwe landelijke concurrent wordt verwacht, ziet de ACM wel een geleidelijke verschuiving richting een bredere bezorgmarkt. Pakketdiensten en folderbezorgers begeven zich in toenemende mate ook op het terrein van postbezorging. Op termijn kan dit het traditionele postnetwerk verder onder druk zetten, maar vooralsnog acht de ACM beleidsaanpassingen het meest geëigende middel op de postvoorziening te verzekeren.

terug naar boven

ACM wijst opnieuw handhavingsverzoek tegen Lactalis af

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 29 juli 2025

Op 29 juli 2025 heeft de ACM het verzoek van melkveehouderij Maatschap Selles om handhavend op te treden op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP Landbouw”) tegen Lactalis, afgewezen. Maatschap Selles levert melk (exclusief) aan Lactalis, die de melk vervolgens tot kaas verwerkt en exporteert. Maatschap Selles is tevens voorzitter van Leveranciersvereniging Leerdammer Collectief (“LVLC”).

Deze beslissing op het handhavingsverzoek volgt op een reeks besluiten in de zuivelsector, waarbij zowel Lactalis als LVLC betrokken is. Zo besloot de ACM op 29 september 2024, na (meerdere) klachten van LVLC, dat Lactalis haar prijssysteem moest aanpassen op straffe van een last onder dwangsom. Zowel Lactalis als LVLC maakten bezwaar tegen dit besluit, maar de ACM verklaarde beide bezwaren ongegrond. Op 17 oktober 2024 verklaarde de ACM toezeggingen van ZuivelNL bindend op basis waarvan ZuivelNL haar contributie-inningssysteem aanpaste in lijn met de Wet OHP Landbouw. Ook dit (toezeggingen)besluit volgde op een handhavingsverzoek van LVLC jegens in het bijzonder Lactalis, die de bijdragen voor ZuivelNL in rekening bracht. Op diezelfde dag wees de ACM vervolgens de klacht van LVLC af, omdat de problemen met de toezeggingen waren weggenomen. LVLC stelde daarop bezwaar in tegen het toezeggingsbesluit, dat de ACM op 10 april 2025 ongegrond verklaarde. Vervolgens besloot de ACM op 6 mei 2025 geen documenten openbaar te maken over het nieuwe prijssysteem van Lactalis op grond van de Wet Open Overheid. Het bezwaar tegen dat besluit werd door de ACM op 31 juli 2025 evengoed afgewezen.

Ook het meest recente handhavingsverzoek tegen Lactalis wijst de ACM dus af. Ditmaal stelt Maatschap Selles dat Lactalis eenzijdig de leveringsvoorwaarden wijzigt door de leveringsovereenkomst tussen hen op te zeggen. Daarnaast ziet Maatschap Selles de opzegging als een commerciële vergeldingsmaatregel. Het eenzijdig wijzigen van de leveringsvoorwaarden alsook het nemen van een vergeldingsmaatregel is in strijd met respectievelijk artikel 2, lid 1, sub c en sub h, Wet OHP Landbouw.

De ACM concludeert dat geen sprake is van strijdigheid met de Wet OHP Landbouw. Lactalis heeft haar prijssysteem moeten aanpassen naar aanleiding van de last onder dwangsom van de ACM. Maatschap Selles maakte bezwaar tegen dit nieuwe systeem, waarop Lactalis (met inachtneming van de opzegtermijn) zich genoodzaakt zag de overeenkomst op te zeggen. Dit houdt volgens de ACM geen eenzijdige aanpassing van de leveringsvoorwaarden in. Ook van een commerciële vergeldingsmaatregel is geen sprake naar de mening van de ACM. De beëindiging van de leveringsovereenkomst is het gevolg van het bezwaar van Maatschap Selles tegen het nieuwe prijssysteem. Dit komt niet, zoals Maatschap Selles stelt, door haar rol als voorzitter van LVLC. Lactalis heeft immers ook andere leveringsovereenkomsten opgezegd wanneer leveranciers bezwaar maakten tegen het nieuwe prijssysteem.

terug naar boven

Onderzoek naar ontwikkelingen en risico’s in de Agro-nutri sector

Autoriteit Consument en Markt, publicaties van 12 en 18 september 2025

De ACM heeft op 18 september aangekondigd een onderzoek te starten naar de prijzen van levensmiddelen in de Nederlandse supermarkten naar aanleiding van signalen dat de prijzen van sommige producten in Nederland hoger zijn dan in omringende landen. Het ACM onderzoekt de winstmarges van zowel de leveranciers van levensmiddelen als van de supermarkten. Daarnaast zoekt de ACM naar verklaringen voor hoge of lage marges en brengt zij de prijsverschillen met omringende landen in kaart. De resultaten worden naar verwachting in de zomer van 2026 gepubliceerd worden.

Uit onderzoek van de ACM gepubliceerd op 12 september 2025 is gebleken dat samenwerking bij duurzaamheidsinspanningen het verdienvermogen van primaire voedselproducenten kan versterken. Het grootste voordeel dat uit dit onderzoek naar voren komt, is de realisatie van kostenbesparing en zekerheid over de afzet van producten. Hoewel samenwerking in sommige gevallen kan bijdragen aan een hogere prijs voor duurzame producten, wordt dit bemoeilijkt door de aanzienlijke macht van de partijen verderop in de keten. De oprichting van een Unie van Producentenorganisaties (“UPO“) zou hier mogelijk tegenwicht kunnen bieden. Hierbij werken meerdere producentenorganisaties samen, waardoor hun onderhandelingspositie sterker wordt. De risico’s van verduurzaming liggen doorgaans bij de boer, ondanks mogelijke afspraken over compensaties of afnamegaranties. Daarnaast benadrukt de ACM dat een stabiel overheidsbeleid een belangrijke voorwaarde is voor succesvolle verduurzaming.

Op 12 september 2025 heeft de ACM tevens de vierde Agro-Nutri Monitor gepubliceerd. In de monitor heeft de ACM de prijzen, kosten en marges gemonitord voor regulier, biologisch en anderszins duurzame producten en de belemmeringen en risico’s bij verduurzaming voor boeren in kaart gebracht. Uit de resultaten blijkt dat biologische boeren hun duurzaamheidskosten niet altijd vergoed krijgen, aangezien de kosten voor biologische producten sterker zijn gestegen dan de opbrengsten. Hoewel boeren met andere duurzaamheidskeurmerken gemiddeld wel extra kosten gecompenseerd krijgen, vindt 6 op de 10 deze vergoeding onvoldoende. Samenwerking tussen producenten verlaagt de kosten en versterkt de onderhandelingspositie ten opzichte van afnemers, terwijl samenwerking in de keten helpt bij het realiseren van een meerprijs en het verdelen van productierisico’s. Desondanks blijven de beperkte betalingsbereidheid van consumenten en de onzekerheid over het duurzaamheidsbeleid van de overheid de belangrijkste obstakels voor verdere verduurzaming.

terug naar boven

ACM licht intrekking dwangsombesluiten jegens Dé VakantieDiscounter, Prijsvrij.nl en D-Reizen nader toe*

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 16 juli 2025

Op 20 december 2024 heeft de ACM drie lasten onder dwangsom (en de publicatiebesluiten) die zij had opgelegd aan Dé VakantieDiscounter, Prijsvrij.nl en D-Reizen (“reisbureaus”) ingetrokken, nadat deze besluiten eerder door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam waren geschorst (zie ook CF Q3 2024). Na bezwaar van deze reisbureaus tegen deze intrekkingsbesluiten heeft de ACM haar beslissing nader gemotiveerd.

De oorspronkelijke intrekkingsbesluiten baseerde de ACM op proceseconomische redenen. Zij achtte het noodzakelijke nader onderzoek in het licht van het oordeel van de voorzieningenrechter onuitvoerbaar in de context van een bezwaarprocedure en binnen een redelijke termijn. De reisbureaus vonden deze motivering onjuist en misleidend. De ACM is, na bezwaar van de reisbureaus, het met de reisbureaus eens dat uit de oorspronkelijke motivering van de intrekkingsbesluiten niet duidelijk blijkt dat de lasten onder dwangsom zijn ingetrokken omdat deze niet voldoende zorgvuldig waren voorbereid, en er daardoor geen overtreding aan de zijde van de reisbureaus kon worden vastgesteld.

De ACM vult haar motivering van de intrekkingsbesluiten aan met dat zij vanwege proceseconomische overwegingen heeft besloten geen nader onderzoek te doen. Daaruit volgt dat, gelet op de onzorgvuldige voorbereiding van de lasten onder dwangsom, de ACM geen overtredingen heeft kunnen vaststellen. De ACM laat het intrekkingsbesluit voor het overige in stand en gaat tot slot over op een gedeeltelijke vergoeding van de door de reisbureaus gemaakte proceskosten.

* bureau Brandeis heeft de reisbureaus bijgestaan in deze procedure.

terug naar boven

ACM start onderzoek naar computergestuurde consumentenprijzen in de luchtvaartsector

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 2 juli 2025

In navolging op de publicatie van de onderzoeksaanpak voor huisdierenzorg (zie ook CF Q2 2025) heeft de ACM de aanpak van haar marktonderzoek naar computergestuurde consumentenprijzen in de luchtvaartsector bekendgemaakt. De ACM merkt op dat prijzen voor consumenten steeds meer worden bepaald met behulp van data en algoritmes (computergestuurd). Dit kan zowel door dynamische prijsstelling (dezelfde prijs voor iedereen maar variërend afhankelijk van het moment), als gepersonaliseerde prijsstelling (bijvoorbeeld afhankelijk van zoekgeschiedenis, locatie, of type device).

De ACM ziet op voorhand zowel positieve als negatieve gevolgen en wil door middel van dit marktonderzoek de concrete effecten op de concurrentie verder in kaart brengen. Omdat bij vliegtickets veel gebruik wordt gemaakt van computergestuurde prijsstelling en het een ‘maatschappelijk relevante’ sector betreft met een overzichtelijk concurrentieveld, kiest de ACM daarbij specifiek voor de luchtvaartsector. Vanaf juli 2025 zal de ACM met relevante marktpartijen (met name luchtvaartmaatschappijen) in gesprek gaan en relevante gegevens opvragen om beter te begrijpen hoe de prijsstelling in de luchtvaart werkt. Ook zal de ACM een onderzoek uitzetten onder consumenten om inzicht te krijgen in het keuzeproces bij het kopen van een vliegticket. De ACM verwacht eind 2025 een eerste conceptrapport te publiceren.

terug naar boven

Onzorgvuldigheid ACM leidt tot boetematiging door CBb in hoger beroep

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 16 september 2025

Het CBb heeft in het hoger beroep geoordeeld dat de ACM het bezwaar van Allfree B.V. (“Allfree”) tegen een opgelegde last onder dwangsom terecht niet-ontvankelijk had verklaard. De zaak draait om een dwangsombesluit dat de ACM op 21 juli 2021 heeft opgelegd vanwege misleidende handelspraktijken. De ACM had geconstateerd dat op websites van Allfree diensten van slotenmakers werden aangeboden met misleidende en onjuiste informatie. Bovendien werd bepaalde verplichte informatie (zoals het adres van vestiging, btw-identificatienummers en inschrijving in openbare registers) niet verstrekt.

Nadat de ACM het dwangsombesluit tegelijkertijd met een concept nieuwsbericht had toegezonden aan Allfree ontving de ACM op 2 augustus 2021 een e-mail van Allfree waarin zij bezwaar uitte tegen de inhoud van het concept nieuwsbericht. Pas op 22 november 2021, nadat de bezwaartermijn al was verlopen, liet Allfree weten dat deze eerste e-mail ook bedoeld was als bezwaar tegen het dwangsombesluit. Volgens het CBb ziet de e-mail echter slechts op het concept nieuwsbericht en bevat het geen gronden van bezwaar gericht tegen het dwangsombesluit, waardoor de e-mail niet gezien kan worden als een tijdig ingediend bezwaar. Het bericht (bezwaarschrift) van Allfree van 22 november 2021 is daarmee te laat ingediend. De ACM heeft derhalve terecht het bezwaar niet ontvankelijk verklaart, aldus het CBb.

Vervolgens oordeelt het CBb dat de ACM terecht overtredingen heeft geconstateerd op de websites van Allfree. De ACM mocht daarom de verbeurde dwangsommen invorderen. Wel oordeelt het CBb dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan gedeeltelijk van invordering moet worden afgezien. De ACM heeft onzorgvuldig gehandeld doordat zij vanaf 16 november 2021 telkens dezelfde tien URL’s controleerde zonder Allfree te informeren over de vastgestelde overtredingen, terwijl aannemelijk was dat Allfree die zou hebben hersteld als zij daarvan op de hoogte was gesteld. Daarmee heeft de ACM Allfree de kans ontnomen om geconstateerde overtredingen tijdig te verhelpen en onvoldoende rekening gehouden met haar bereidheid om aan de last te voldoen. Het CBb heeft gelet op voorgaande het door de ACM in te vorderen bedrag verlaagd van € 89.000 naar € 26.900.

terug naar boven

ACM publiceert Leidraad voor het eerlijk tonen van prijzen

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 19 september 2025

Om verkopers te helpen prijzen op een duidelijke en eerlijke manier te presenteren, heeft de ACM de Leidraad prijsweergave en -vergelijkingen (“Leidraad”) gepubliceerd. In deze Leidraad creëert de ACM enkele vuistregels voor het weergeven van prijzen op basis van het Besluit prijsaanduiding producten en de Richtsnoeren betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten van de Commissie en geeft zij daartoe enkele voorbeelden, en zet zij enkele uitzonderingen en specifieke situaties uiteen.

De basisregel is dat een verkoper de verlaagde verkoopprijs enkel mag afzetten tegen de laagste verkoopprijs die deze verkoper in de 30 dagen voorafgaand aan de korting heeft gehanteerd. Concreet houdt dit in dat: (i) alleen de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen mag worden doorgehaald; (ii) een prijs enkel als korting mag worden vertoond indien de referentieprijs de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen is; (iii) prijzen niet kunstmatig mogen worden verhoogd; (iv) de betekenis van een referentieprijs duidelijk en direct naast de prijs moet worden vermeld; en (v) kortingsacties niet buitensporig lang mogen duren. Wanneer een verkoper een adviesprijs als referentie gebruikt, moet hij kunnen aantonen dat deze prijs niet alleen door de fabrikant wordt aanbevolen, maar ook daadwerkelijk door andere verkopers in de markt wordt toegepast.

Ook benoemt de ACM in deze Leidraad enkele uitzonderingen op bovenstaande vuistregels. Zo geldt de basisregel zoals hierboven beschreven niet voor bederfelijke of nieuwe producten. Ook verduidelijkt de ACM dat de prijsweergaveregels ook gelden voor platforms die optreden als verkoper, en dat platformaanbieders het verkopers op hun platform mogelijk moet maken om zich aan de regels zoals beschreven in deze Leidraad te houden. Een platform zal dus bijvoorbeeld moeten verwijzen naar relevante wet- en regelgeving over prijsaanduiding op het platform, en het platform zodanig inrichten dat kortingsaanduidingen voldoen aan huidige wet- en regelgeving.

De ACM zal de komende tijd controleren of de prijsweergave van zowel fysieke als online verkoopkanalen compliant is met de regels zoals toegelicht in bovenstaande Leidraad.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Joost van Belois – Lisanne Kooijman

Visie

Flash Forward Fusiecontrole 2025

Met de feestdagen in het vooruitzicht kijken wij alvast vooruit naar wat het nieuwe jaar op het gebied van het fusiecontrole (mogelijk) brengt. In deze eerste Flash Forward Fusiecontrole 2025 nemen wij jou mee langs enkele van de belangrijkste ontwikkelingen die ons in 2025 te wachten staan en die mogelijk invloed zullen hebben op jouw praktijk en cliënten (klik hier voor het origineel).

In deze korte nieuwsbrief geven wij inzicht in de potentiële gevolgen van de voorgenomen schrapping van het verbod op het toetsen van concentraties aan het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 van de Mededingingswet (“Mw”)) en de mogelijke uitbreiding van de mededingingsrechtelijke bevoegdheden van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Ook behandelen wij de verwachte uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”), en de mogelijke invoering van een investeringstoets voor de defensie-industrie.

 

Overname door dominante partij kan straks misbruik machtspositie vormen

Een belangrijke voorgenomen wijziging is de schrapping van artikel 24 lid 2 Mw. Dit artikel sluit momenteel uit dat het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie kan worden toegepast op concentraties. Deze uitzondering op het misbruikverbod staat haaks op het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In dat arrest is bepaald dat artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – het Europese verbod op misbruik van machtspositie – wél van toepassing kan zijn op concentraties die onder de meldingsdrempels blijven. Het Nederlandse artikel 24 lid 2 Mw vormt op dit moment een blokkade om deze Europese lijn ook in puur nationale situaties toe te passen. Door het schrappen van dit lid wordt harmonisatie met het Europese mededingingsrecht bereikt, waardoor het nationale en Europese kader weer volledig op elkaar aansluiten.

De wetswijziging betekent dat de ACM in de toekomst ook achteraf transacties kan onderzoeken die op basis van de voor het concentratiecontroletoezicht toepasselijke omzetdrempels niet meldingsplichtig waren, maar waarbij de overnemende partij met de transactie mogelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Hiermee krijgt de ACM een extra instrument om fusies en overnames die potentieel mededingingsrechtelijke zorgen oproepen alsnog te beoordelen. Voor M&A-advocaten betekent dit dat het risico op ex-post interventies toeneemt, zelfs bij transacties die niet meldingsplichtig zijn. Bij het begeleiden van fusies en overnames wordt het in de toekomst dan ook belangrijk om niet alleen de meldingsdrempels, maar ook een eventuele machtspositie van de koper en het risico op mededingingsrechtelijke toetsing in kaart te brengen.

Na een positief advies van de Raad van State op 5 juni 2024 is het wetsvoorstel op 11 juni 2024 ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken heeft op 7 oktober 2024 verslag uitgebracht over de voorgestelde wetswijziging. Op 23 oktober 2024 heeft de Minister van Economische Zaken (“Minister”) om uitstel gevraagd voor zijn reactie op dat verslag. Hoewel er nog geen datum is vastgesteld voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel dat de intrekking van artikel 24 lid 2 Mw regelt, zal dit naar verwachting in 2025 gebeuren.

terug naar boven

Wetsvoorstel investeringstoets toeleveranciers defensie-industrie

Er is een wetsvoorstel in behandeling dat voorziet in de invoering van een investeringstoets specifiek gericht op de defensie-industrie. Dit voorstel heeft als doel de strategische en vitale positie van de Nederlandse defensie-industrie te versterken, beschermen en internationaal beter te positioneren. Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe sectorale toets die zich richt op investeringen, fusies en overnames in de toeleveringsketen van de krijgsmacht, waaronder militaire goederen- en transportleveranciers. Het kabinet wil hiermee voorkomen dat deze investeringen, fusies en overnames de nationale veiligheid in gevaar brengen, door onder meer meldplichten en goedkeuringsprocedures in te stellen voor verwervingsactiviteiten die de continuïteit van de defensiecapaciteit kunnen beïnvloeden.

Deze investeringstoets zal de huidige toets voor militaire goederen onder de Wet Vifo naar verwachting vervangen, en tegelijkertijd aanvullen doordat het zich richt op een bredere groep van bedrijven, namelijk de toeleveranciers die essentieel zijn voor het vitale proces van ‘Inzet Defensie’ – oftewel het “vermogen van de krijgsmacht om haar taken uit te voeren en daarbij met een zekere mate van autonomie op te treden”. Toeleveranciers vallen nu alleen onder de Wet Vifo als het gaat om activiteiten op het gebied van zeer sensitieve technologie. Dit betekent dat de toets voor de defensie-industrie wordt verruimd en specifiek wordt afgestemd op de unieke eisen van deze sector. Het wetsvoorstel bevat tevens een aantal bepalingen die deels overeenkomen met de Wet Vifo, zoals een meldplicht, een standstill-verplichting en de mogelijkheid om goedkeuringen of nietigheidssancties op te leggen.

De internetconsultatie voor het wetsvoorstel is inmiddels afgerond. Naar verwachting zal het voorstel in 2025 verder in behandeling worden genomen.

terug naar boven

Uitbreiding Wet Vifo naar nieuwe sectoren

De Wet Vifo, die op 1 juni 2023 in werking trad, stelt de overheid in staat om investeringen en overnames van vitale bedrijven en gevoelige technologieën te toetsen op risico’s voor de nationale veiligheid (zie ook onze eerste en tweede Competition Newsflash over de Wet Vifo). In het licht van de snel veranderende geopolitieke situatie is een wetsvoorstel in behandeling om de reikwijdte van de Wet Vifo verder uit te breiden naar nieuwe sectoren en technologieën. De nota van toelichting licht toe dat deze uitbreiding erop is gericht de nationale veiligheid van Nederland nog beter te waarborgen.

Het wetsvoorstel betreft een wijzing van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie, waarin wordt geregeld welke sensitieve technologieën binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Het voorstel ziet op de toevoeging aan dat besluit van biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik. In februari 2024 werd nog een motie aangehouden met het verzoek om de Nederlandse groente- en zaadveredelingssector onder de het toepassingsbereik van de Wet Vifo te brengen, gezien de cruciale rol van deze sector in voedselzekerheid en innovatie. De groente- en zaadveredelingssector is desondanks niet meegenomen in het wetsvoorstel.

Voor M&A-advocaten betekent deze ontwikkeling dat fusies en overnames in steeds meer sectoren onderworpen kunnen worden aan nationale veiligheidstoetsen. Dit vereist een nog scherpere analyse van transactierisico’s, tijdlijnen en meldingsverplichtingen wanneer cliënten actief zijn in of betrokken zijn bij vitale of strategische sectoren.

De internetconsultatie van het voorstel vindt plaats van 19 december 2024 tot en met 31 januari 2025. Vervolgens zal het voorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. Het Ministerie van Economische Zaken acht het mogelijk dat het wetsvoorstel daarna in de tweede helft van 2025 in werking kan treden.

terug naar boven

Call-in bevoegdheid niet-meldingsplichtige transacties

Een verwachte uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM betreft de zogenoemde call-in bevoegdheid.  Deze toevoeging aan de gereedschapskist van de ACM beoogt een oplossing te bieden voor transacties die onder de huidige omzetdrempels blijven, maar toch mededingingsrechtelijke zorgen oproepen. De ACM duidt hiermee op grote ondernemingen die via opeenvolgende kleine overnames (roll-up acquisitions) marktmacht vergaren, of zogenoemde killer acquisitions, waarbij bedrijven met een sterke marktpositie potentiële concurrenten overnemen om toekomstige concurrentie te voorkomen. Deze transacties blijven nu grotendeels buiten het toezicht van de ACM, wat in bepaalde gevallen schadelijk kan zijn voor de mededinging. Met de invoering van een call-in bevoegdheid zou de ACM de mogelijkheid krijgen om transacties onder de omzetdrempels te beoordelen indien daar mededingingsbezwaren aan kleven.

De ACM heeft meermaals aangegeven dat zij het invoeren van een call-in bevoegdheid noodzakelijk acht. Op 4 september 2024 is een motie over het invoeren daarvan aangehouden in de Tweede Kamer. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar het invoeren van de call-in bevoegdheid en de resultaten daarvan, alsmede mogelijke wetsvoorstellen, in 2025 te presenteren.

terug naar boven

Introductie New Competition Tool

Naast aanpassingen aan traditionele mededingingsinstrumenten, zoals het verbod op misbruik van machtspositie, wint de New Competition Tool (“NCT”) terrein als aanvulling op het huidige instrumentarium van de ACM. Dit instrument geeft mededingingsautoriteiten de mogelijkheid om in te grijpen in markten waar de mededinging structureel tekortschiet, zónder dat er sprake hoeft te zijn van een overtreding van het mededingingsrecht. Marktfalen, bijvoorbeeld veroorzaakt door specifieke marktkenmerken of het gedrag van bedrijven, kan leiden tot een gebrek aan effectieve concurrentie en consumenten benadelen. Denk bijvoorbeeld aan het recente onderzoek van de ACM naar de spaarmarkt, waaruit bleek dat beperkte concurrentie heeft geleid tot lage spaarrentes. Anders dan constateren dat (in haar visie) sprake is van marktfalen, kan de ACM op dit moment niet ingrijpen in dergelijke situaties. Met de NCT kunnen toezichthouders de oorzaak van dergelijke problemen aanpakken en de marktstructuur actief hervormen om gezonde concurrentie te bevorderen.

In tegenstelling tot bestaande mededingingsregels richt de NCT zich niet op individuele overtredingen of “verkeerd gedrag” van ondernemingen, maar op structurele problemen in de markt die de concurrentie belemmeren. Het instrument maakt preventieve maatregelen en sneller ingrijpen mogelijk bij dreigende concurrentiezorgen. Daarbij kunnen toezichthouders ingrijpende stappen zetten, zoals het openbreken van markten of het beperken van marktmacht. De Britse mededingingsautoriteit (Competition & Markets Authority) beschikt al langer over vergelijkbare bevoegdheden. De ACM pleit nu actief voor het invoeren van een NCT in Nederland. Voor M&A-advocaten zou dit betekenen dat marktonderzoeken door de ACM vaker kunnen plaatsvinden en dat nieuwe interventiemaatregelen impact kunnen hebben op markten waarin hun cliënten actief zijn.

Op dit moment is invoering van een NCT in Nederland vooral een wens die door de ACM is uitgesproken. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar de invoering van een NCT. De resultaten van dit onderzoek, evenals eventuele voorstellen, worden in 2025 verwacht.

terug naar boven

Bedankt voor het lezen van deze eerste editie van de Flash Forward Fusiecontrole en wij wensen jou fijne feestdagen en een succesvol nieuwjaar!

Team Mededinging – bureau Brandeis

Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) |  Joost van Belois (Juridisch medewerker)

 

Visie

AI zet mededingingsland op z’n kop

Inleiding

Kunstmatige Intelligentie (“AI”) is booming. In San Francisco rijden er al met groot succes robottaxi’s van Waymo, een dochterbedrijf van Google’s moederbedrijf Alphabet. Siri en Alexa zijn niet meer weg te denken uit ons dagelijks leven. De ruime meerderheid van de bedrijven heeft hun producten voorzien van AI om slimme technologieën en diensten te creëren. Zoals robots die pakketten samenstelt voor Zalando, ChatGPT van OpenAI, chatbots als klantenservice en AI bij het opsporen van kanker. Bedrijven investeren fors in AI. Volgens de Financial Times hebben alleen al de grootste techbedrijven (Microsoft, Alphabet, Amazon en Meta) in het eerste halfjaar van 2024 al ruim 100 miljard in AI geïnvesteerd.

AI zet de concurrentieverhoudingen op z’n kop. Door de opkomst van AI worden traditionele bedrijven opeens beconcurreerd door grote techbedrijven. Zo hebben Waymo en Uber aangekondigd samen te gaan werken. Daarmee boort Waymo’s moederbedrijf Alphabet opeens de taximarkt aan en concurreert daarmee met lokale taxibedrijven.

De mededingingsautoriteit houden de opkomst van AI al enige tijd nauwlettend in de gaten. Zo publiceerden onder meer het Duitse Bundeskartellamt, de Franse Autorité de la concurrence  en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) al verschillende position papers over het toezicht op het gebruik van algoritmes (zie hier, hier en hier). De regering van de Verenigde Staten heeft op 30 oktober 2023 een presidentieel besluit genomen over beveiligde en betrouwbare ontwikkeling en gebruik van kunstmatige intelligentie, waarin het belang van gezonde concurrentie op de AI-markt wordt benadrukt. Ook (voormalig) Eurocommissaris Margrethe Vestager waarschuwt voor de mededingingsrisico’s van AI. Vestager benadrukt dat snelle en sterke handhaving nodig is om monopolisering door de grote techbedrijven op AI te voorkomen. De Europese Commissie, de Engelse Competition and Markets Authority (“CMA”) en de Amerikaandse Federal Trade Commission (“FTC”) en Department of Justice (“DoJ”) zien ook in dat mededingingsproblemen op het gebied van AI zich niet tot landgrenzen beperken. In hun Joint Statement on Competition in Generative AI Foundation Models and AI Products bespreken zij de mededingingsrisico’s van AI en geven zij aan de samenwerking op te zoeken en kennis te delen. Er wordt in mededingingsland dus ruim aandacht besteed aan de mededingingsrechtelijke aspecten van de AI-markt.

In deze blog zoemen wij in op vier relevante mededingingsrechtelijke aspecten van AI:

 

AI en marktmacht van techbedrijven

Grote techbedrijven zoals Apple, Microsoft en Google hebben de middelen om AI-technologieën sneller te ontwikkelen en implementeren. Dit kan leiden tot een situatie waarin deze bedrijven de markt domineren. Dit brengt mededingingsrisico’s met zich.

In de eerste plaats is de vrees van verschillende mededingingsautoriteiten dat dominante bedrijven misbruik kunnen maken van hun marktmacht door algoritmische functies zo af te stellen dat hun eigen producten en diensten een voorkeursbehandeling ontvangen. Deze vrees staat in het licht van de Google Shopping-zaak, waarin Google een boete van EUR 2,42 miljard ontving voor het met voorkeur behandelen van haar eigen online marktplaats Google Shopping op de zoekmachine van Google.

Daarnaast vrezen verschillende mededingingsautoriteiten dat grote techbedrijven hun bestaande marktmacht op aanpalende markten aanwenden om nieuwkomers van de AI-markt te weren. AI-systemen hebben vaak toegang tot grote datasets nodig om effectief te kunnen functioneren. Bedrijven die beschikken over grote hoeveelheden data kunnen daardoor een oneerlijke concurrentievoordeel krijgen. Dit zorgt voor hoge toetredingsdrempels voor startups. Vaak zijn zij genoodzaakt om te gaan samenwerken met één van de grote techbedrijven om toegang te krijgen tot die data. Deze samenwerking kan leiden tot een serie aan mededingingsverstorende praktijken, waaronder koppelverkoop, waarbij de verkoop van één product afhankelijk wordt gesteld van de afname van een ander product. De AI-markt kan zich door deze dynamiek snel consolideren, doordat elk van deze bedrijven een AI-model incorporeert en inzet op diens succes. De toetredingsdrempels van de AI-markt kunnen daardoor steeds hoger worden, waardoor de concurrentie afneemt.

In het kader van deze zorg doet de Commissie bijvoorbeeld onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst tussen Microsoft en OpenAI (de ontwikkelaar van ChatGPT). De Commissie heeft om aanvullende informatie verzocht over de exclusieve cloud overeenkomst die onderdeel uitmaakt van de samenwerking. Microsoft Azure, de cloud computing dienst van Microsoft is namelijk de exclusieve cloud provider van OpenAI. De CMA, DoJ en FTC doen ook onderzoek naar het partnerschap tussen Microsoft en OpenAI. In de Verenigde Staten wordt de samenwerking tussen OpenAI en Microsoft ook civielrechtelijk aangevochten. Op 29 november 2024 startte Tesla-baas Elon Musk een procedure waarin zij stelt OpenAI zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentiebeperkende gedragingen in strijd met Amerikaanse antitrustwetgeving

Ook een deal tussen Google en Samsung heeft geleid tot nader onderzoek door de Commissie. Samsung is overeengekomen om Google’s Gemini Nano AI-model in te bouwen in de Samsung Galaxy S24. De Commissie wil onder meer weten of deze afspraak tot gevolg heeft dat geen andere AI-systemen op het Samsung apparaat kunnen worden geïnstalleerd, of de interoperabiliteit tussen andere chatbots en apps op het Samsung apparaat wordt beperkt door deze samenwerking, en hoe deze samenwerking precies tot stand is gekomen.

Tegelijkertijd biedt AI ook grote voordelen in het opsporingsonderzoek van mededingingsautoriteiten. Zo kunnen AI-tools in het kader van een onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie snel en effectief grote datasets analyseren. Naarmate mededingingsautoriteiten over meer data beschikken kunnen zij door gebruik van AI vroegtijdig ontwikkelingen op de markt opsporen die duiden op verminderde concurrentie. Hierdoor kunnen zij efficiënt hun opsporingscapaciteit inzetten en vlotter anticiperen op de snel veranderende (digitale) markten.

 

AI en het kartelverbod

AI kan ook leiden tot overtredingen van het kartelverbod. Zo kan AI worden gebruikt om collusie te bevorderen. Collusie is kort gezegd het expliciet of stilzwijgend onderling afstemmen van mededingingsrechtelijk relevant gedrag tussen marktdeelnemers.

Het gebruik van AI kan bestaande vormen van collusie vergemakkelijken. Zo kunnen algoritmische functies worden gebruikt om een bestaand prijskartel beter te monitoren en gemakkelijker afwijkend gedrag te sanctioneren. Door de toenemende beschikbaarheid van grote hoeveelheden data over specifieke markten, worden deze markten ook transparanter. Dit kan tot gevolg hebben dat bedrijven zich minder onafhankelijk gedragen. Hoe transparanter een markt is, hoe minder onzeker bedrijven zijn over het marktgedrag van concurrenten.

Het gebruik van AI kan ook nieuwe vormen van collusie in de hand werken. Toezichthouders wijzen met name op het gebruik van algoritmische functies om concurrentiegevoelige aspecten van bedrijfsvoering, zoals prijs, output en productie, te automatiseren. Algoritmes maken het bijvoorbeeld mogelijk om voortdurend prijzen te monitoren en snel te reageren op prijsveranderingen. Zo wijst de ACM in haar onderzoek naar het gebruik van algoritmische handel op de energiemarkt op de mogelijkheid dat prijsalgoritmes op een hoger gemiddeld prijsniveau uit kunnen komen dan wanneer deze algoritmes niet zouden worden gebruikt. In dat geval is er sprake van stilzwijgende afstemming van de prijs door het gebruik van algoritmes.

Op dit moment gebruiken veel ondernemingen nog zogeheten rule-based algoritmes, simpele algoritmes waarin de variabelen makkelijk vooraf kunnen worden ingesteld en aangepast. Echter zien we ook steeds vaker het gebruik van learning-based algoritmes waardoor de vreemde situatie kan ontstaan dat de algoritmes zelf prijzen afstemmen om een evenwicht te bereiken, al dan niet buiten de wetenschap of wens van ondernemingen om. AI-systemen kunnen bijvoorbeeld de prijsstelling van andere bedrijven als input gebruiken voor het vaststellen van prijzen. Als meerdere bedrijven op dezelfde markt een bepaalde AI-systeem gebruiken, is het de vrees dat prijzen op een gegeven moment een equilibrium bereiken waarop de winstgevendheid is geoptimaliseerd. Bedrijven hebben in zo’n situatie geen prikkel meer om scherp te prijzen en daarbij een lagere omzet te genereren in ruil voor een competitieve prijspropositie, zolang de andere bedrijven dit ook niet doen. Hoe dit soort gedrag mededingingsrechtelijk moet worden gekwalificeerd is onduidelijk, maar wel duidelijk is dat in zo’n situatie bedrijven niet meer concurreren op prijs, wat uiteindelijk ten koste gaat van consumentenwelvaart.

Het opsporen van dit soort collusie is een uitdaging. Door de grote hoeveelheid data die algoritmes nodig hebben om adequaat te functioneren kan afstemming moeilijk te detecteren zijn. De recentelijk aangenomen AI Verordening kan de toezichtsfunctie van autoriteiten vergemakkelijk door de in artikel 53 lid 1 geïntroduceerde verplichting voor aanbieders van bepaalde AI-modellen om voldoende gedetailleerde samenvattingen op te stellen en openbaar te maken over de voor het trainen van het AI-model gebruikte content. Bovendien brengen de markttoezichtautoriteiten onder artikel 74 lid 2 van de AI Verordening verslag uit aan nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie over alle informatie die in het kader van toezichtsactiviteiten is verkregen en die van belang kan zijn voor de toepassing van de mededingingsregels. AI-ontwikkelaars hebben dus een vergaande transparantieverplichting en de nationale en Europese autoriteiten werken intensief samen om mededingingsverstorend gedrag te voorkomen of op te sporen.

Anderzijds gebruiken mededingingsautoriteiten in toenemende mate AI om kartels op te sporen. Zo introduceerde de CMA bijvoorbeeld een screeningstool waarmee het gemakkelijk kartels bij aanbestedingen kon opsporen. De algoritmes in de tool brachten de aanbestedingen kaart waarbij de kans op bidrigging afspraken groter is. De tool is nu niet meer in gebruik maar de kans is groot dat andere mededingingsautoriteiten dergelijke tools ook ontwikkelen en gebruiken zonder dit openbaar te maken. Een reden voor geheimhouding is dat mogelijke informatie over de factoren waarop aanbestedingen geselecteerd worden niet inzichtelijk worden voor karteldeelnemers en zij daardoor de detectie van kartels kunnen omzeilen.

 

Fusiecontrole en AI

De hiervoor beschreven dynamiek tussen grote machtige bedrijven en AI-ontwikkelaars werkt ook door in het fusiecontrole. Door de behoefte aan grote hoeveelheden data en reeds bestaande ecosystemen sluiten nagenoeg alle serieuze AI-ontwikkelaars samenwerkingsovereenkomsten met grote bedrijven. De Commissie ziet de waarde van deze partnerschappen in, omdat ze essentieel zijn voor de ontwikkeling van AI-modellen, maar waarschuwt ook voor de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen. Zo kunnen samenwerkingen leiden tot verankerde marktposities, bijvoorbeeld door het overeenkomen van exclusiviteitsrechten. Een techbedrijf kan bijvoorbeeld bedingen dat in ruil voor het verstrekken van toegang tot data en kapitaal, de AI-ontwikkelaar slechts gebruik zal maken van de diensten van het techbedrijf en haar AI-model zal inrichten op de diensten van het techbedrijf. Dit komt de concurrentie op de AI-markt en aanpalende markten niet ten goede.

In deze context werd de hiervoor beschreven samenwerking tussen Microsoft en OpenAI naast de potentiële mededingingsinbreuk ook bekeken in het kader van het Europese fusiecontroleregime. De Commissie concludeerde echter dat de samenwerkingsvorm niet kwalificeerde als concentratie, omdat er geen duurzame wijziging van zeggenschap tot stand kwam in de zin van artikel 3 lid 1 van de EU-Concentratieverordening.

Ook de CMA kondigde recent aan een formeel onderzoek te starten naar de samenwerking tussen Alphabet, het moederbedrijf van Google, en de AI-startup Anthropic. Het onderzoek werd echter al snel gestaakt toen bleek dat de omzetdrempels niet werden behaald. De CMA is actief bezig met het onderzoeken van samenwerkingen tussen techbedrijven en AI- startups onder het fusiecontroleregime. Het deed ook al onderzoek naar investeringen van Microsoft in Inflection AI en het partnerschap van Amazon in Anthropic.

 

AI en de DMA

Onderzoeken naar een schending van het kartelverbod of het verbod op misbruik van een dominante positie door grote techbedrijven kunnen door de complexiteit erg lang duren. Zo heeft de hierboven Google Shopping-zaak meer dan veertien jaar geduurd. Dat is in een dynamische en snel veranderende markt erg lang, waarmee het risico op aanzienlijke en onherstelbare concurrentieschade groter wordt.

De Digital Market Act (“DMA”) moet het stroeve markttoezicht in de digitale sector vergemakkelijken. Sinds 7 maart 2024 moeten alle door de Commissie aangewezen poortwachters voldoen aan de verplichtingen van artikel 5, 6 en 7 van de DMA (zie ook onze eerdere blogs van 5 december 2023 over de inhoud van de DMA en 7 maart 2024 over de naleving door poortwachters van deze verplichtingen). Deze regels zien onder meer op het verzamelen, verwerken en combineren van (persoons)gegevens, interoperabiliteitsverplichtingen en het verbod op pariteitsclausules. Doordat de DMA zogeheten ex ante toezicht inhoudt, wordt hiermee in beginsel voorkomen dat de aangewezen poortwachters jarenlang mededingingsverstorend gedrag vertonen voordat er een einde aan wordt gemaakt door de Commissie. Ook bevat de DMA verregaande transparantieverplichtingen voor aangewezen poortwachters om in nalevingsrapporten gedetailleerd uiteen te zetten hoe de poortwachter aan alle verplichtingen voldoet. Hierdoor beschikt de Commissie over een schat aan informatie over het gedrag van deze poortwachters en de onderlinge werking van hun verschillende diensten.

De DMA speelt ook een rol in de regulering van AI. AI is weliswaar niet één van de opgenomen kernplatformdiensten waar de DMA op ziet. Desalniettemin heeft het Europese Parlement een oproep gedaan om bepaalde AI-modellen op te nemen in de DMA als kernplatformdienst. In de tussentijd wordt AI al wel gedeeltelijk gereguleerd door de DMA. In een statement van 22 mei 2024 heeft de high-level group voor de DMA uiteengezet op welke manier de DMA invloed heeft op het gebruik van AI door de aangewezen poortwachters. Zodra een AI-model geïntegreerd is in een andere kernplatformdienst, zoals de zoekmachine van Google, het besturingssysteem van Apple of de sociale netwerkdienst Facebook, is de DMA van toepassing op het gebruikte AI-model in de context van de kernplatformdienst. Bij de naleving door een poortwachter van de verplichtingen onder de DMA moet dan ook rekening worden gehouden met hoe gebruikte AI-modellen onderdeel uitmaken van de betreffende kernplatformdienst.

Bovendien reguleert de DMA of en hoe poortwachters persoonlijke en zakelijke gegevens die worden gegenereerd op de kernplatformdienst mogen worden verwerkt. Hiermee wordt de eerder beschreven data-dominantie van grote techbedrijven beteugeld. Poortwachters mogen onder de DMA bijvoorbeeld geen persoonsgegevens van eindgebruikers van derden verzamelen zonder voorafgaande toestemming. Daarnaast mag de poortwachter geen persoonsgegevens die afkomstig zijn van de kernplatformdienst gebruiken in andere diensten die de poortwachter aanbiedt. Hierdoor wordt de hoeveelheid data waarmee poortwachters hun AI-modellen kunnen trainen beperkt.

Tot slot bevat de DMA een informatieplicht voor concentraties. Poortwachters moeten de Commissie informeren over elke voorgenomen concentratie in de digitale sector, ongeacht of de voorgenomen concentratie moet worden aangemeld bij de Commissie uit hoofde van de EU-Concentratieverordening of bij een nationale mededingingsautoriteit. Deze informatieplicht werd door de Commissie onder meer gebruikt voor het instellen van een zogeheten artikel 22-verwijzing. Door zo een verwijzing kon de Commissie alsnog, op verzoek van één of meer lidstaten, een concentratie die niet meldingsplichtig is onderzoeken en mogelijk verbieden of slechts goedkeuren onder voorwaarden. Hiermee kon worden voorkomen dat de grote machtige bedrijven een kleiner, innovatieve en startende AI-concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten (zogeheten killer acquisitions). Het Hof van Justitie heeft in de uitspraak Illumina Grail op 3 september 2024 een streep gehaald de reikwijdte van artikel 22 sterk ingeperkt. In Duitsland en Oostenrijk is het overigens al mogelijk om killer acquisitions te beoordelen omdat daar ook gekeken wordt naar de waarde van de transactie. Daarnaast hebben de nationale mededingingsautoriteiten in Denemarken, Hongarije, Ierland, Italië, Litouwen, Slovenië en Zweden een call-in bevoegdheid ingevoerd. Zij hebben daardoor de mogelijkheid om concentraties die onder de meldingsdrempels liggen alsnog te onderzoeken. Deze landen kunnen transacties ook nog steeds op grond van artikel 22 verwijzen naar de Commissie.

 

Conclusie

Het effectief handhaven van mededingingsovertredingen met betrekking tot AI kent grote uitdagingen. Het wijdverspreid gebruik van AI kan zowel leiden tot gecoördineerd gedrag tussen onderneming als misbruik van marktmacht door dominante ondernemingen. Uit de communicatie van verschillende mededingingsautoriteiten over AI en het mededingingsrecht blijkt dat deze autoriteiten hebben geleerd van de opkomst van digitale markten in het begin van deze eeuw, en zich inspannen om bij het toezicht op AI niet dezelfde fouten te maken als bij het toezicht op Big Tech. Er wordt bovendien druk nagedacht over het aanscherpen van de mededingingsinstrumenten om aan de nieuwe realiteit te voldoen. De DMA speelt daar een belangrijke rol in, maar, zoals Verstager in haar speech op 28 juni 2024 ook al heeft opgemerkt, de basisprincipes van mededingingshandhaving zijn nog steeds hetzelfde. Monopolies zijn monopolies en prijsafspraken zijn prijsafspraken, of we nu te maken hebben met autofabricage, cementproductie of machine learning.

 

Bas Braeken en Lara Elzas

Visie

Competition Flashback Q3 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q3 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2024

Fusiecontrole

Regulering digitale markten (DMA)

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Luchtvaart

Staatssteun en FSR

Consumentenrecht

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Lufthansa/ITA

Op 3 juli 2024 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de voorgenomen overname van ITA Airways door Lufthansa en het Italiaanse Ministerie van Economie en Financiën voorwaardelijk goedgekeurd. De Commissie maakte reeds in haar punten van bezwaar van 3 juli 2024 bekend dat zij negatieve gevolgen voor de mededinging voorzag bij de voorgenomen overname (zie ook CF Q1 2024). De Commissie vreesde dat de concurrentie voor korteafstandsvluchten tussen Italië en Centraal Europa (waar de hubs van respectievelijk ITA en Lufthansa liggen) zou afnemen. Daarnaast achtte de Commissie het mogelijk dat de concurrentie op langeafstandsvluchten tussen Italië enerzijds en de Verenigde Staten en Canada anderzijds verminderde als gevolg van de transactie. Ten slotte zou de overname de dominantie van ITA op het vliegveld van Milaan versterken, aldus de Commissie. Om deze zorgen weg te nemen, hebben ITA en Lufthansa aangeboden om logistieke middelen voor lange- en korteafstandsvluchten tussen Italië, Centraal Europa en Noord Amerika alsook slots voor het landen en opstijgen op bepaalde vliegvelden, af te stoten. Onder deze voorwaarden keurt de Commissie overname goed.

In een andere luchtvaartfusie heeft de Commissie bekendgemaakt dat International Airlines Group (“IAG”) haar melding van het voornemen om Air Europa over te nemen, heeft ingetrokken. IAG bezit meerdere luchtvaartmaatschappijen, waaronder Iberia en Vueling, en is daarmee de grootste operator van luchtvaartmaatschappijen in Spanje (zie ook CF Q1 2024). Air Europa is de derde grootste luchtvaartmaatschappij in Spanje. Op 24 januari 2024 had de Commissie aangekondigd een tweede fase-onderzoek te openen naar de voorgenomen overname. Op 26 april 2024 ontving IAG punten van bezwaar van de Commissie. De Commissie vreesde dat de voorgenomen overname de concurrentie op binnenlandse routes in Spanjes, korte routes tussen Spanje en landen in Europa en het Midden-Oosten, en lange routes tussen Spanje en Noord- en Zuid-Amerika zou belemmeren. IAG heeft daarop remedies aangeboden, maar deze waren voor de Commissie onvoldoende om de zorgen weg te nemen. Daarop heeft IAG haar melding van de voorgenomen overname ingetrokken.

De overname van Viterra door Bunge is door de Commissie voorwaardelijk goedgekeurd. Beide partijen zijn verticaal geïntegreerde agrarische bedrijven actief in de inkoop, handel en verwerking van landbouwproducten. Specifiek is er significante overlap tussen de activiteiten van de partijen op het gebied van oliezaden (zoals zonnebloemzaad, sojabonen of koolzaad). Op grond van haar onderzoek concludeert de Commissie dat de voorgenomen transactie zou leiden tot vermindering van de concurrentie op de markten voor oliezaden. In het bijzonder zou de overname resulteren in een concentratie van verwerkingsvoorzieningen in Centraal Europa, met mogelijke negatieve gevolgen voor zowel boeren als afnemers. Om de mededingingsrechtelijke zorgen van de Commissie weg te nemen, boden beide partijen aan om Viterra’s oliezaadactiviteiten in Hongarije en Polen inclusief enkele logistieke activa af te stoten. Onder deze voorwaarden, keurt de Commissie de overname goed.

De Commissie heeft op 24 september 2024 bekend gemaakt de overname van PFF Telecom door e& voorwaardelijk goed te keuren onder de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”).  Dit is de eerste keer dat een concentratiemelding onder de FSR na een diepgaand onderzoek van de Commissie is goedgekeurd. In juni 2024 startte de Commissie namelijk nog een onderzoek naar deze overname omdat er indicaties waren dat e& (gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten) buitenlandse subsidies had gekregen die de interne markt verstoren (zie ook CF Q2 2024). De Commissie is tot het oordeel gekomen dat e& inderdaad buitenlandse subsidies had ontvangen in de vorm van een onbeperkte garantie, leningen, beurzen en andere schuldinstrumenten. Hoewel deze subsidies niet hebben geleid tot verminderde competitie in de overname, omdat e& zelf de middelen daarvoor had en er geen andere bieders waren, zouden de subsidies wel kunnen leiden tot een verstoring van de mededinging op de markt ná de overname. De subsidies kunnen mogelijk de positie van e& en PPF Telecom op de telecommarkt kunstmatig versterken ten opzichte van hun concurrenten. e& heeft aangeboden om af te zien van de onbeperkte garantie en om geen financiering van e& te gebruiken voor PPF’s activiteiten in de gehele EU, ondanks dat PPF Telecom niet in de gehele EU actief is. Bovendien heeft e& toegezegd toekomstige overnames die niet onder de meldingsplicht van de FSR vallen alsnog te melden bij de Commissie.

terug naar boven

Meer rechtszekerheid in M&A-transacties: Hof van Justitie zet streep door artikel 22-verwijzingen in Illumina/Grail

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 3 september 2024

Op 3 september 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) geoordeeld dat de Europese Commissie (“Commissie”) niet bevoegd is om verwijzingen van nationale mededingingsautoriteiten naar voorgenomen concentraties zonder Europese dimensie aan te moedigen of te aanvaarden, wanneer deze nationale autoriteiten op grond van hun eigen nationale recht niet bevoegd zijn om deze voorgenomen concentraties te onderzoeken. Hiermee komt voorgoed een eind aan een lange saga (zie ook onze Competition Flashbacks (“CF”) van Q3 2022, Q3 2023 en Q4 2023). Als gevolg van dit arrest hebben nationale mededingingsautoriteiten aangegeven hun aanhangige verzoeken aan de Commissie om bepaalde overnames te onderzoeken, in te trekken.

Op 21 september 2020 maakte Illumina, een Amerikaanse onderneming die gespecialiseerd is in oplossingen voor genetische analyse, bekend dat zij Grail, een Amerikaanse onderneming die bloedtests voor de vroegtijdige opsporing van kanker ontwikkelt, wil overnemen. Aangezien de concentratie geen Europese dimensie had, met name omdat Grail geen omzet genereerde in de Europese Unie of elders in de wereld, werd de transactie niet gemeld bij de Commissie of bij de nationale autoriteiten van de EU-lidstaten. Nadat de Commissie een klacht over deze concentratie had ontvangen, verzocht zij de lidstaten om haar te verzoeken deze voorgenomen concentratie toch te onderzoeken op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. De mededingingsautoriteiten van meerdere lidstaten, waaronder de ACM, gaven hier gehoor aan en de Commissie startte een onderzoek. Toen Illumina en Grail de voorgenomen concentratie desondanks toch implementeerden, legde de Commissie een recordboete op van € 432 miljoen en besloot zij dat Illumina dit weer moest terugdraaien.

Illumina en Grail gingen tevergeefs in beroep bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”). Het HvJ vernietigt nu het arrest van het Gerecht en de besluiten van de Commissie. Het HvJ stelt vast dat het Gerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat een letterlijke, historische, contextuele en teleologische uitlegging van de Concentratieverordening het de nationale mededingingsautoriteiten toestaat om de Commissie te verzoeken een concentratie te onderzoeken, die niet alleen geen Europese dimensie heeft maar ook buiten hun eigen nationale bevoegdheid valt. Het HvJ oordeelt in het bijzonder dat de Concentratieverordening niet voorziet in een “correctiemechanisme”, op grond waarvan dergelijke concentraties – die noch de Europese noch de nationale meldingsdrempels halen – alsnog kunnen worden onderzocht. Dit zou met name indruisen tegen de voorzienbaarheid en rechtszekerheid: bedrijven moeten er vooraf vanuit kunnen gaan wanneer zij welke concentraties bij welke autoriteit moeten melden. De omzetdrempels die daarvoor zijn vastgesteld vormen een belangrijke waarborg van die voorzienbaarheid en rechtszekerheid. Daar kan niet zomaar omheen worden gegaan via dergelijke verzoeken op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

terug naar boven

Gerecht verwerpt beroep ByteDance tegen besluit Commissie om TikTok aan te wijzen als poortwachter onder DMA

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 17 juli 2024

Het Gerecht heeft op 17 juli 2024 het beroep van ByteDance tegen het besluit van de Commissie van 5 september 2023 afgewezen. ByteDance, het moederbedrijf van de sociale netwerkdienst TikTok, stelde in haar beroep dat, ondanks dat TikTok aan de kwantitatieve drempels van artikel 3(2) Digital Markets Act (“DMA”) voldoet, TikTok niet aan de kwalitatieve drempels van artikel 3(1) DMA voldoet.

Ten eerste beargumenteerde ByteDance dat TikTok geen aanzienlijke impact heeft op de interne markt (artikel 3(1)(a) DMA), omdat het grootste deel van haar omzet in China wordt behaald. Het Gerecht stelt dat dit niet de conclusie uitsluit dat ByteDance’s hoge jaaromzet, in combinatie met het aantal TikTok-gebruikers in de EU, een weerspiegeling is van haar financiële draagkracht en haar potentieel om TikTok-gebruikers te monetariseren.

Ten tweede stelde ByteDance dat TikTok geen belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers tot eindgebruikers (artikel 3(1)(b) DMA), omdat het geen ecosysteem heeft en geen voordeel heeft van zogenaamde network effects of lock-in effects. Ook hier gaat het Gerecht niet in mee. Ondanks deze omstandigheden heeft ByteDance het aantal TikTok-gebruikers sinds 2018 exponentieel laten groeien en bereikte TikTok in 2022 al de helft van de grootte van Facebook en Instagram, zonder een dergelijk ecosysteem.

Tot slot stelde ByteDance dat ze geen stevig verankerde en duurzame positie inneemt (artikel 3(1)(c) DMA), maar een challenger is die de positie van Meta en Alphabet betwist. Het Gerecht merkt op dat TikTok in 2018 inderdaad een challenger was, maar dat ze snel haar marktpositie heeft geconsolideerd, en in de afgelopen jaren die positie verder heeft uitgebouwd waardoor ze ruim de kwantitatieve drempels van artikel 3(2)(b) DMA overschrijdt.

Om deze redenen houdt het Gerecht het besluit van de Commissie om ByteDance ten aanzien van de sociale netwerkdienst TikTok aan te wijzen als poortwachter onder de DMA in stand.

terug naar boven

Apple’s ecosysteem onder vuur: toegang voor derden tot contactloos betalen op iPhone toestellen

Europese Commissie, persbericht van 11 juli 2024

De Commissie heeft toezeggingen van Apple ten aanzien van mobiele portemonnees op 11 juli 2024 bindend verklaard. Apple bood de toezeggingen aan nadat de Commissie zorgen had geuit over het feit dat Apple de technologie die contactloos betalen via iPhone toestellen mogelijk maakt (ook wel: de “tap-and-go”-technologie), niet beschikbaar stelde aan derde partijen. Op grond van haar onderzoek, gestart in 2020, concludeerde de Commissie voorlopig dat Apple misbruik maakte van zijn dominante positie op de markt voor mobiele portemonnees op iPhone-toestellen. Apple heeft een gesloten ecosysteem gecreëerd op haar iPhone-toestellen en kan markten voor verschillende diensten binnen dat ecosysteem voor zichzelf reserveren, zoals de markt voor mobiele portemonnees, aldus de Commissie.

Apple zegt nu toe deze markt open te stellen door derde partijen toegang te geven tot mobiele portemonnees op iPhone-toestellen. De Commissie toetste de voorgestelde toezeggingen en verzocht derde partijen op de markt om hun reactie in te dienen. In antwoord op de uitkomst van dat onderzoek paste Apple de toezeggingen aan. Derde partijen kunnen nu niet alleen mobiele portemonnees aanbieden, maar krijgen bijvoorbeeld ook toegang tot functionaliteiten op iPhone-toestellen die het betalingsproces vergemakkelijken, zoals gezichtsherkenning om de betaling te valideren. De aangepaste toezeggingen zijn bindend verklaard door de Commissie.

Naar aanleiding van een onderzoek van de Commissie naar naleving van de DMA geeft Apple bovendien aan bezig te zijn haar tarieven en voorwaarden van het gebruik van de App Store te verbeteren. Ook heeft zij de nieuwe app store van Epic Games inmiddels toegang gegeven tot haar iOS en iPadOS systeem.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt kader strekkingsbeperking bij informatie-uitwisseling

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 juli 2024

n een prejudiciële verwijzing in de Portugese banken-zaak heeft het HvJ uiteengezet in welke gevallen een informatie-uitwisseling tussen concurrenten ertoe strekt de mededinging te beperken. In 2019 legde de Portugese mededingingsautoriteit (“AdC”) Banco BPN, BPI, Santander, Barclays, Caixa en verschillende andere Portugese banken een boete op wegens het grootschalig en maandelijks uitwisselen van informatie over commerciële voorwaarden. Daarbij ging het met name om informatie over de huidige en toekomstige kredietspreads en risicovariabelen, op basis waarvan de banken de uiteindelijk aan klanten aangeboden indicatieve rentevoet vaststellen. Ook bestond er tussen de banken een ‘op zichzelf staande’ informatie-uitwisseling over historische verkoopvolumen.

Het HvJ herhaalt zijn vaste lijn van jurisprudentie dat informatie-uitwisseling tussen concurrenten leidt tot een strekkingsbeperking wanneer de informatie-uitwisseling leidt tot coördinatie waarbij de concurrenten niet langer op dezelfde wijze concurreren op de betrokken markt zoals ze dat zonder coördinatie zouden doen. Een markt kan slechts onder normale omstandigheden functioneren wanneer iedere ondernemer (i) verplicht is zelfstandig zijn marktgedrag te bepalen, en bovendien (ii) in onzekerheid verkeert over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop zijn concurrenten hun marktgedrag in de toekomst zullen aanpassen. Het wegnemen van dit onzekere karakter, kan ervoor zorgen dat de marktdeelnemers zich stilzwijgend op dezelfde wijze gaan gedragen.

Gelet hierop, oordeelt het HvJ dat zowel de informatie over de kredietspreads als de toekomstige veranderingen in de risicoparameters kwalificeren als strategische informatie, zodat de uitwisseling hiervan de strekking heeft de mededinging te beperken. Alhoewel het onwaarschijnlijk is dat de informatie over de verkoopvolumen in het verleden op zichzelf toekomstige intenties van concurrenten kan onthullen, kan dit anders zijn wanneer deze in samenhang met de andere soorten uitgewisselde informatie wordt bezien. Het is dan ook irrelevant dat de uitwisselingen slechts ‘zeer sporadisch’ voorkwamen of slechts betrekking hadden op één van de bestanddelen van de uiteindelijke rentevoet. Het gaat er volgens het HvJ om dat de informatie-uitwisseling de onzekerheid over het (toekomstige) gedrag bij de andere banken kon verminderen. Dat geen van de banken haar tarief daadwerkelijk heeft gewijzigd na het ontvangen van de informatie maakt dit niet anders; nu sprake is van een strekkingsbeperking, behoeven de concrete gevolgen namelijk niet te worden onderzocht.

terug naar boven

Pariteitsclausules van Booking.com zijn in strijd met het EU-mededingingsrecht

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 september 2024

Op 19 september 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vraag of prijspariteitsclausules kwalificeren als nevenrestricties en dus verenigbaar zijn met het Europese mededingingsrecht, negatief beantwoord. De rechtbank Amsterdam stelde deze vragen in het kader van een geschil tussen Booking.com en 63 Duitse hotels over de geldigheid van prijspariteitsclausules die Booking.com in de overeenkomsten met deze hotels had gebruikt. Op grond van deze clausules was het accommodaties verboden om overnachtingen aan te bieden op hun eigen verkoopkanaal voor een prijs lager dan die op Booking.com (‘enge pariteitsclausules’), of zelfs op verkoopkanalen van derden (‘brede pariteitsclausules’).

Op grond van de nevenrestrictiedoctrine kan een clausule – die op zichzelf genomen mogelijk in strijd is met het mededingingsrecht – buiten het toepassingsbereik van artikel 101 VWEU vallen, mits die beperkende clausule objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de (primaire) overeenkomst waarin het is opgenomen en evenredig is aan de doelstelling daarvan. Hoewel het HvJ benadrukt dat het verlenen van onlinehotelreserveringsdiensten door Booking.com (de primaire activiteit) een neutraal of zelfs positief effect lijkt te hebben gehad voor consumenten, omdat het de keuze voor consumenten vergroot en vergemakkelijkt, oordeelt het HvJ dat de prijspariteitsclausules niet kwalificeren als nevenrestricties.

Volgens het HvJ is niet aangetoond dat deze clausules objectief noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de onlinehotelreserveringsdiensten van Booking.com en evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Zo oordeelt het HvJ dat brede prijspariteitsclausules de concurrentie tussen hotelreserveringsplatformen kunnen beperken. Bovendien bestaat het gevaar dat kleine en nieuwe platformen worden verdrongen van de markt als gevolg van de pariteitsclausules. Datzelfde geldt voor enge pariteitsclausules. Hoewel deze clausules prima facie minder beperkend zijn voor de mededinging en bedoeld zijn om het risico op meeliftgedrag te mitigeren, zijn ook deze bepalingen niet objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van hotelreserveringsplatforms te verzekeren. Het is nu weer aan de rechtbank om – met inachtneming van het arrest van het HvJ – uitspraak te doen over de pariteitsclausules van Booking.com.

terug naar boven

HvJ bevestigt misbruik van Google door bevoordeling eigen productvergelijkingsdienst

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 september 2024

Zeven jaar nadat de Commissie een recordboete oplegde aan Google voor het misbruik van haar machtspositie door Google Shopping prominenter en aantrekkelijker te positioneren op Google’s zoekresultatenpagina’s dan concurrerende diensten, is dit boetebesluit op 10 september 2024 definitief geworden.

Het HvJ bevestigt het arrest van het Gerecht van 10 juli 2019 waarin het oordeelde dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat het gedrag van Google (zelfbevoordeling) in de context van deze specifieke markt (de infrastructuur van Google Search en dataverkeer als onontbeerlijke input voor productvergelijkingsdiensten) een vorm van misbruik opleverde. Het HvJ benadrukt daarbij dat alle relevante feiten in de analyse moeten worden betrokken, omdat niet in het algemeen kan worden aangenomen dat het gunstiger behandelen van de eigen producten of diensten door een dominante onderneming altijd misbruikelijk is.

Het argument van Google dat de Commissie de Bronner-criteria had moeten toepassen, wordt (ook) door het HvJ van de hand gewezen. In dit geval is namelijk geen sprake van een toegangsweigering en wordt een onderneming die een eigen infrastructuur heeft ontwikkeld niet gedwongen om met een concurrent een overeenkomst te sluiten. Hier betreft het een autonome vorm van misbruik door middel van ‘leveraging’ op een markt met hoge toetredingsdrempels waarin de mededinging reeds is verzwakt door de aanwezigheid van een dominante partij, aldus het HvJ. Het gegeven dat Google het misbruik mogelijk zou kunnen opheffen door concurrerende productvergelijkingsdiensten toegang te verlenen tot de speciale ‘boxes’ (waarin Google Shopping wordt weergegeven), maakt dit niet anders. Er bestaat geen automatisch verband tussen de criteria voor de juridische kwalificatie van het misbruik en de corrigerende maatregelen om het misbruik te verhelpen.

Het HvJ bezigt niet de termen ‘onnatuurlijk gedrag’ en ‘superdominantie’ zoals het Gerecht deed, maar oordeelt evenwel dat dergelijke elementen niet nodig zijn om tot een oordeel te komen (deze termen waren ook geen onderdeel van het aangevochten boetebesluit). Voldoende voor de vaststelling van het misbruik is dat het ongerechtvaardigde verschil in behandeling, gelet op de kenmerken van de markt, meebracht dat Google niet concurreerde op basis van verdienste. De Commissie heeft dit afdoende bewezen.

terug naar boven

Gerecht bevestigt misbruik machtspositie Qualcomm door roofprijzen UMTS-chipsets voor Huawei en ZTE

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 18 september 2024

Op 18 september 2024 bevestigde het Gerecht grotendeels de aan Qualcomm oplegde boete van € 242 miljoen. Naar aanleiding van een klacht uit 2009 van Icera – dat inmiddels is overgenomen door Nvidia – stelde de Commissie in 2019 vast dat Qualcomm tussen 1 juli 2009 en 30 juni 2011 misbruik maakte van haar machtspositie op de wereldwijde UMTS-chipmarkt door het hanteren van roofprijzen voor drie soorten chips aan afnemers Huawei en ZTE. Deze chips worden hoofdzakelijk gebruikt om telefoons, tablets en andere apparaten te verbinden met mobiele telecommunicatienetwerken. Volgens de Commissie was het hanteren van dermate lage prijzen (onder de zogenaamde long-run average incremental costs per unit) erop gericht de destijds nog minder slagkrachtige concurrent Icera uit de markt te drukken, in strijd met artikel 102 VWEU.

In het omvangrijke arrest bespreekt het Gerecht alle vijftien beroepsgronden van Qualcomm, die onder andere zien op de lange duur van en onzorgvuldigheden in het onderzoek van de Commissie, de afbakening van de relevante markt en de positie van Qualcomm daarop, (de duiding van) het bewijs omtrent de nabootsing van de kost-prijsstructuur van Qualcomm en de door de Commissie gehanteerde kostenbenchmark om vast te stellen dat sprake was van roofprijzen.

Waar Qualcomm in 2022 ten aanzien van de exclusiviteitsbetalingen voor haar LTE-chipsets bij het Gerecht op dit punt nog een succes behaalde (zie CF Q2 2022), oordeelt het Gerecht hier dat Qualcomm niet heeft aangetoond daadwerkelijk in haar verdedigingsrechten te zijn geschaad doordat de Commissie bepaalde interviews met derde partijen niet (volledig) had opgenomen dan wel gedocumenteerd. Alle beroepsgronden over de procedure, de dominantie van Qualcomm en het misbruik worden afgewezen. Wel gaat het Gerecht mee in het argument van Qualcomm dat de Commissie bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte zonder motivering is afgeweken van haar Boetebeleid 2006. Volgens het Gerecht moest Commissie motiveren waarom zij in dit geval is uitgegaan van de omzet gedurende de gehele inbreukperiode in plaats van de omzet over het laatste kalenderjaar, om deze vervolgens te vermenigvuldigen met het aantal jaren dat de overtreding heeft voortgeduurd. Dit leidt onderaan de streep tot een boeteverlaging naar € 238,7 miljoen.

terug naar boven

Gerecht vernietigt boetebesluit Google AdSense vanwege ontoereikend onderzoek van de Commissie

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 18 september 2024

Het beroep van Google tegen het boetebesluit van de Commissie inzake AdSense is op 18 september 2024 door het Gerecht gegrond verklaard. In maart 2019 besloot de Commissie dat Google en moederonderneming Alphabet (gezamenlijk “Google”) misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de advertentiemarkt en legde zij Google een boete op van € 1,5 miljard. Met dit arrest vernietigt het Gerecht het boetebesluit van de Commissie. Deze zaak draait om de online tussendienst voor advertenties van Google – AdSense for Search (“AFS”). Websites met geïntegreerde zoekmachines (“Directe Partners”) kunnen dankzij deze dienst advertenties aanbieden op resultatenpagina’s die gerelateerd zijn aan de zoekopdracht van de eindgebruiker. Een eindgebruiker op een website zoals bijvoorbeeld Tripadvisor krijgt na het invoeren van een zoekopdracht niet alleen resultaten gegenereerd door de website te zien, maar ook advertenties in de vorm van een zoekresultaten die aansluiten bij de zoekopdracht.

Google sloot in dat kader overeenkomsten met Directe Partners met vanaf 2006 exclusiviteitsclausules die Directe Partners ervan weerhield zoekadvertentiediensten van Google’s concurrenten af te nemen. Vanaf 2009 begon Google met het vervangen van deze exclusiviteitsclausules met ‘plaatsingsclausules’ en/of  ‘autorisatieclausules’. De plaatsingsclausules stipuleerde dat de belangrijkste advertentieruimte gereserveerd diende te worden voor de advertenties aangeleverd door AFS. De autorisatieclausules verplichtte de Directe Partners eerst toestemming te vragen van Google als zij de vormgeving van hun advertenties wilden aanpassen, dit gold voor advertenties geleverd door Google maar ook haar concurrenten. Via deze drie clausules kon Google de plaatsing en de vorm bepalen van zowel advertenties van AFS als concurrerende partijen. De Commissie concludeerde dat het opleggen van deze drie clausules gezamenlijk een enkele voortdurende inbreuk van artikel 102 VWEU betrof.

Het Gerecht oordeelt allereerst dat er geen algehele markt bestaat voor alle vormen van online advertenties, zoals Google betoogde. De Commissie had terecht een aparte markt afgebakend voor zoekopdrachtgerelateerde advertenties. Wat betreft de drie clausules die Google oplegde aan Directe Partners, stelde de Commissie dat concurrenten van AFS uitgesloten werden van de onlineadvertentiemarkt doordat zij Directe Partners ervan weerhielden werden zaken met concurrenten te doen, gelet op met name de exclusiviteitsbepaling. Dit resulteerde volgens de Commissie in een ontmoediging van innovatie en een versterking van Google’s machtspositie. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie hierbij ten onrechte is uitgegaan van de cumulatieve periode van de overeenkomsten (van 2006-2016) zonder te beoordelen of er voor de Directe Partners er tussentijds mogelijkheden bestonden om te heronderhandelen of de overeenkomsten op te zeggen, waardoor kon worden gekozen voor een concurrent van AFS. Daarnaast heeft de Commissie niet bewezen dat de drie clausules ook daadwerkelijk een aanzienlijk deel van de markt dekten in 2016. Het Gerecht vernietigt daarom het boetebesluit.

terug naar boven

Toezeggingen van Gazprom ook in hoger beroep in stand gehouden

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 26 september 2024

Op 26 september 2024 heeft het HvJ hogere voorzieningen van Orlen, het grootste gas- en oliebedrijf in Polen, tegen het arrest van het Gerecht inzake toezeggingen van Gazprom afgewezen. Orlen was bij het Gerecht in beroep gegaan tegen een besluit van de Commissie waarbij toezeggingen van Gazprom bindend werden verklaard. Die toezeggingen heeft Gazprom in 2018 gedaan nadat de Commissie tussen 2011 en 2015 onderzoek had gedaan naar het functioneren van de gasmarkten in Midden- en Oost-Europa. Op grond van dat onderzoek kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat Gazprom haar machtspositie op de nationale markten voor de upstream levering van groothandelsgas in enkele landen in Midden- en Oost-Europa misbruikte in strijd met artikel 102 VWEU.

Volgens Orlen zijn de toezeggingen, die de Commissie op 24 mei 2018 bij besluit bindend heeft verklaard, ontoereikend om deze door de Commissie geïdentificeerde mededingingsbezwaren weg te nemen. Het Gerecht had enkele tekortkomingen geïdentificeerd in de toezeggingen maar hield het besluit op grond van een holistische beoordeling in stand. Het HvJ bevestigt nu dat de Commissie een zekere foutmarge is toegestaan en dat alleen een kennelijke beoordelingsfout, waardoor de juistheid van de verrichte analyse in twijfel wordt gebracht, kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Anders dan Orlen betoogde, was er volgens het HvJ bovendien geen sprake van schending van het gewettigd vertrouwen van Orlen door de Commissie. De inhoud van punten van bezwaar heeft slechts een voorbereidend en voorlopig karakter en kan niet leiden tot enig gewettigd vertrouwen over toekomstig handelen van de Commissie. Het HvJ wijst om deze redenen de hogere voorzieningen van Orlen af.

terug naar boven

Ondernemingsbegrip kan niet worden gebruikt voor betekening dagvaarding aan niet-aangesproken dochterentiteiten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 11 juli 2024

Op 11 juli 2024 heeft het HvJ antwoord gegeven op de vraag of een moedermaatschappij waartegen een follow-on schadevergoedingsvordering is ingesteld wegens een inbreuk op het mededingingsrecht, rechtsgeldig is gedagvaard wanneer de dagvaarding (enkel) is betekend op het adres van haar dochteronderneming, die is gevestigd in de lidstaat waar de vordering is ingesteld en waarmee zij een economische eenheid vormt. Het HvJ beantwoordt deze vraag ontkennend.

Het Zweedse Volvo AB werd voor de Spaanse rechter gedaagd door Transsaqui, een Spaans bedrijf dat twee vrachtwagens van Volvo heeft gekocht tijdens het truckskartel en daarvoor schadevergoeding wilde. Transsaqui betekende de dagvaarding echter aan Volvo España, de Spaanse dochterentiteit van Volvo AB, omdat zij volgens Transsaqui tot dezelfde onderneming behoren.

Het HvJ stelt voorop dat een ‘onderneming’ geen autonome rechtspersoonlijkheid heeft, waardoor de juridische entiteiten waaruit zij bestaat separaat moeten worden gedagvaard. Bovendien betekent het feit dat een dochterentiteit onderdeel vormt van dezelfde onderneming, niet dat zij ook als bevoegd persoon is gemachtigd door de moedermaatschappij om stukken in ontvangst te nemen. Een dergelijk vermoeden vloeit ook niet voort uit het ondernemingsbegrip; dit zou afbreuk doen aan de rechten van verdediging van de verweerder volgens het HvJ. De nuttige werking van artikel 101 VWEU en het recht op een doeltreffende voorziening uit artikel 47 van het Handvest doen daar niet aan af. De kosten en de tijd die gemoeid gaan met buitenlandse betekeningen, brengen daar evenmin verandering in, aldus het HvJ.

Het HvJ merkt tot slot nog op dat een slachtoffer – in lijn met het Sumal-arrest – ook simpelweg Volvo España zelf (hoofdelijk) had kunnen aanspreken. Daarmee worden reeds tijd en kosten rondom het betekeningsproces bespaard.

terug naar boven

Ondernemingsbegrip werkt niet door aan slachtofferzijde bij bevoegdheidsbeoordeling op grond van Erfolgsort

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 juli 2024

In een ander arrest over het ondernemingsbegrip, gewezen op 4 juli, ging het HvJ in op de vraag of het dit begrip kan worden gebruikt om een moedermaatschappij schade te laten vorderen in haar vestigingsplaats voor al haar (elders gevestigde) dochterentiteiten. Ook deze zaak betrof een schadevordering naar aanleiding van het truckskartel, ditmaal tegen Mercedes. Het Hongaarse bedrijf MOL vorderde schadevergoeding namens al haar dochters die gedurende de kartelperiode trucks hadden aangeschaft. Volgens MOL is de Hongaarse rechter bevoegd op grond van het Erfolgsort, nu de plaats waar de schade is geleden in Hongarije is gelegen, de vestigingsplaats van MOL.

Het HvJ oordeelde dat artikel 7, lid 2, Brussel I-bis niet op die manier kan worden geïnterpreteerd. Die bevoegdheidsgrond betreft immers directe schade en niet MOL zelf, maar haar dochterentiteiten  die trucks hebben gekocht in de kartelperiode. De moedermaatschappij heeft derhalve hooguit indirecte (financiële) schade geleden. Het hanteren van een ‘omgekeerde’ interpretatie van het ondernemingsbegrip – op grond van waarvan een slachtoffer als economische eenheid wordt aangemerkt en zij als zodanig kan handelen, in tegenstelling tot de inbreukmakende onderneming – is niet mogelijk bij de bevoegdheidsbeoordeling op grond van artikel 7, lid 2, Brussel I-bis, aldus het HvJ.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam bevoegd ten aanzien van Amerikaanse farmaceut AbbVie wegens bestaan van economische eenheid met Nederlandse ankergedaagde

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 17 juli 2024

Op 17 juli 2024 heeft de rechtbank Amsterdam bevoegdheid aangenomen ten aanzien van de Amerikaanse farmaceut AbbVie Inc. (“AbbVie US”) omdat zij samen met AbbVie B.V. (“AbbVie NL”) een economische eenheid vormt. Hierdoor bestaat tussen de vorderingen jegens hen samenhang in de zin van artikel 7, lid 1, Rv, aldus de rechtbank. De zaak betrof een WAMCA-procedure waarin Stichting Farma Ter Verantwoording (“FTV”) een verklaring voor recht vordert dat geneesmiddelenfabrikant AbbVie onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik maakte van haar machtspositie door een te hoge prijs te vragen voor Humira, een geneesmiddel voor reumatoïde artritis. De ACM deed in 2020 ook onderzoek naar de prijzen die AbbVie voor Humira hanteerde, maar dit onderzoek werd uiteindelijk door (informele) toezeggingen gesloten.

FTV stelde (gelijkluidende) vorderingen in tegen AbbVie US, AbbVie NL en het Duitse AbbVie GmbH (“AbbVie DU”). Aangezien AbbVie NL haar woonplaats in Nederland (Amsterdam) heeft, is de rechtbank bevoegd ten aanzien van de vorderingen jegens AbbVie NL. Wat betreft AbbVie US, benadrukt de rechtbank dat het gedrag van een dochteronderneming (AbbVie NL) kan worden toegerekend aan diens moedermaatschappij (AbbVie US). Nu AbbVie US 100% van het kapitaal in AbbVie NL heeft, is sprake van beslissende invloed over AbbVie NL. AbbVie heeft te weinig gesteld om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Bovendien is niet weersproken dat AbbVie US verantwoordelijk is voor het prijsbeleid of dat er een concreet verband bestaat tussen de gestelde inbreuk en de activiteiten van AbbVie NL. Nu AbbVie US en AbbVie NL een economische eenheid vormen, is volgens de rechtbank sprake van samenhang tussen de vorderingen in de zin van artikel 7, lid 1, Rv. De gelijkluidende grondslag van de vorderingen maakt het tevens voorzienbaar dat AbbVie US in Nederland wordt gedaagd inzake een geschil met betrekking tot de Nederlandse markt, aldus de rechtbank.

De rechtbank concludeert echter dat zij niet bevoegd is ten aanzien van AbbVie DU, omdat FTV te weinig gesteld heeft over het concrete verband tussen AbbVie DU’s activiteiten en het voorwerp van de gestelde inbreuk in Nederland.

terug naar boven

HR fluit Hof Amsterdam en Minister IenW terug; krimpplannen Schiphol wegens geluidshinder eerst langs Brussel

Hoge Raad, arrest van 12 juli 2024

In de procedure van IATA, KLM en diverse andere luchtvaartmaatschappijen tegen de Nederlandse Staat en Royal Schiphol Group, oordeelde de Hoge Raad (“HR”) onlangs dat de Minister van IenW niet (bij wijze van experiment) mocht beslissen tot de ‘krimp’ van Schiphol zonder de voorgeschreven procedures te volgen.

In 2023 publiceerde de Minister van IenW de zogenaamde ‘Experimenteerregeling Schiphol’ met als doel de geluidshinder rondom luchthaven Schiphol te beperken. In de Experimenteerregeling gaat de Minister niet langer uit van het sinds 2010 in de praktijk geldende ‘Nieuw Normen- en Handhavingsstelsel’ – waarbij slechts gebruikt wordt gemaakt van de start- en landingsbanen die het minste geluidsoverlast veroorzaken – maar wordt teruggevallen en opnieuw gehandhaafd op het oude systeem met specifieke ‘handhavingspunten’ om en nabij de start- en landingsbanen (ook wel: geluidsemmertjes). Als gevolg hiervan wordt het maximum aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol volgens de Experimenteerregeling 460.000 per jaar in plaats van 500.000.

In (hoger) beroep voerden de luchtvaartmaatschappijen aan dat de Minister niet zomaar tot een inperking van het aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol mocht komen. In het licht van rechtszekerheid en evenwichtigheid dient in plaats daarvan eerst het in de Geluidsverordening beschreven Europese consultatieproces – de zogenaamde balanced approach-procedure – te worden doorlopen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland stelde hen in april 2023 in het gelijk, maar werd later teruggefloten door het gerechtshof Amsterdam. Kort gezegd oordeelde het gerechtshof dat slechts sprake was van een duidelijk afgebakend en in tijd beperkt experiment, waarvoor de Europese procedure niet behoeft te worden gevolgd.

In cassatie hanteert de HR net als de voorzieningenrechter een meer pragmatische aanpak, en oordeelt dat de Experimenteerregeling (de facto) wel degelijk een beperking in het aantallen vliegtuigbewegingen voorschrijft en dat in ieder geval tot gevolg heeft. Nu het begrip ‘exploitatiebeperking’ uit de Geluidsverordening breed is gedefinieerd, dient de Minister dus ook voor de (misschien niet eens zo) tijdelijke maatregelen zoals voorzien in de Experimenteerregeling de balanced approach-procedure te doorlopen. Daarover kan volgens de HR zelfs “geen redelijke twijfel bestaan”. De HR vernietigt derhalve het arrest van het gerechtshof Amsterdam en verwijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing.

terug naar boven

Miljarden aan Nederlandse steunmaatregelen voor innovatie, farma en energietransitie in zestal besluiten goedgekeurd door Commissie

Europese Commissie, publicaties van juli 2024

De Commissie heeft in juli 2024 een zestal steunmaatregelen van de Nederlandse Staat goedgekeurd. Op 29 juli nam de Commissie twee besluiten over Nederlandse steunmaatregelen om de productie van hernieuwbare waterstof te ondersteunen. De eerste maatregel omvat € 998 miljoen aan steun – die via een concurrerende biedprocedure wordt verleend – om de elektrolysecapaciteit te vergroten en ondersteunt de bouw van minstens 200MW elektrolysecapaciteit. De tweede steunmaatregel betreft een rechtstreekse subsidie van € 80 miljoen aan Djewels B.V. voor de bouw en exploitatie van een ‘demonstratieproject’. Het project is gericht op het aantonen van de haalbaarheid van de productie van hernieuwbare waterstof met een alkaline-elektrolyse-installatie. Dit project is volgens de Commissie de nieuwste innovatie en is uniek in zijn soort. Beide maatregelen worden door de Commissie noodzakelijk, passend en evenredig geacht en hebben slechts een beperkt effect op de mededinging. Deze maatregelen dragen bij aan het behalen van de doelstellingen uit de EU-waterstofstrategie en de Europese Green Deal.

Op 26 juli keurde de Commissie een andere aanzienlijke Nederlandse steunmaatregel goed ter waarde van € 2 miljard. Deze regeling ondersteunt het Pallas-project voor de productie van medische radio-isotopen voor de diagnose en de behandeling van kanker. Bij dit project wordt een reactor en een nucleair gezondheidscentrum in Petten gebouwd. Met het Pallas-project worden radiofarmaceutica geproduceerd die vervolgens aan patiënten kunnen worden toegediend voor de diagnose en de behandeling van onder meer kanker. De maatregel draagt bij tot het waarborgen van de voorzieningszekerheid van essentiële en levensreddende geneesmiddelen, conform de farmaceutische strategie voor Europa.

Daarnaast keurde de Commissie op 25 juli een Nederlandse steunmaatregel goed ter waarde van € 750 miljoen. Deze maatregel ziet op het koolstofvrij maken van industriële processen, in lijn met het tijdelijke crisis- en transitiekader voor staatssteun. De rechtstreekse subsidies moeten ondernemingen in Nederland stimuleren om de broeikasgasemissies van industriële productieprocessen met ten minste 40% te verminderen ten opzichte van de huidige situatie. Tevens heeft de Commissie een Nederlandse steunmaatregel van € 700 miljoen goedgekeurd, bedoeld voor kleine en middelgrote boeren die vrijwillig hun veehouderij stopzetten om de stikstofuitstoot terug te dringen.

Tot slot heeft de Commissie meer dan € 10 miljard aan Nederlandse en Franse steun aan Air France-KLM goedgekeurd, nadat haar oorspronkelijke goedkeuringsbesluiten door het Gerecht zijn vernietigd 20 december 2023 en 7 februari 2024. In deze arresten oordeelde het Gerecht dat de Commissie ten onrechte Air France en KLM als de enige begunstigden van de Franse en Nederlandse maatregelen had beschouwd, zonder naar de gehele groep te kijken. De Commissie heeft de Franse en de Nederlandse maatregelen nu opnieuw beoordeeld met de groep Air France-KLM als begunstigde, waarbij zij concludeert dat de maatregelen ook dan voldoen aan het tijdelijk steunkader voor corona.

terug naar boven

Nuctech mag zich niet verschuilen achter Chinese servers bij inval Commissie

President van het Gerecht, beschikking van 12 augustus 2024

Onlangs heeft de President van het Gerecht (“President”) het verzoek van Nuctech Nederland en Nuctech Warsaw (hierna gezamenlijk “Nuctech”) om schorsing van het Commissiebesluit op grond waarvan invallen werden uitgevoerd bij Nuctech, afgewezen. Tussen 23 en 26 april 2024 voerde de Commissie onaangekondigde bedrijfsbezoeken uit bij Nuctech, een bedrijf actief in de productie en verkoop van scanapparatuur voor (lucht)havens. De Commissie vermoedde dat Nuctech mogelijk mededingingsverstorende subsidies had verkregen in strijd met de FSR (zie ook ons eerdere CF Q2 2024) en voerde daarom invallen uit waarbij zij onder andere verzocht om toegang tot mailboxen van enkele medewerkers.

Nuctech stelde onder meer dat zij niet aan deze verzoeken kon voldoen omdat de desbetreffende medewerkers Chinese staatsburgers zijn en hun e-mails niet op lokale (Europese) servers waren opgeslagen, maar op de Chinese servers van moederbedrijf Nuctech Hong Kong, en dat de Commissie internationaal en Europees publiekrecht schond door dit desondanks op te vragen. De President oordeelt dat het de Commissie vrij staat onderzoek te doen naar en informatie op te vragen van bedrijven actief in de EU, zoals Nuctech; anders zou de Commissie namelijk nooit niet-Europese ondernemingen aansprakelijk kunnen houden voor gedrag dat de interne markt verstoort. Verder had Nuctech volgens de President op “extreem laconieke” wijze onderbouwd waarom het vrijgeven van de e-mails in strijd zou zijn met Chinese wetgeving. Ook dat middel slaagde dus niet.

Ten aanzien van de urgentie van het verzoek oordeelt de President dat Nuctech slechts financiële nadelen heeft aangevoerd. Financiële gevolgen kwalificeren niet als ernstige en onherstelbare schade, waardoor de vereiste urgentie niet aanwezig werd geacht. De President vervolgde dat de vrijheid voor een EU-bedrijf om informatie op te slaan waar het wil, bovendien niet in de weg kan staan aan een onderzoek naar een mogelijke overtreding van EU-recht. De verzoeken van Nuctech zijn daarom afgewezen.

terug naar boven

Zure appel voor Apple: HvJ bevestigt Commissiebesluit en gelast Ierland € 13 miljard van Apple terug te vorderen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 september 2024

In zijn arrest van 10 september 2024 bepaalde het HvJ dat Ierland een bedrag van € 13 miljard aan steun aan Apple moet terugvorderen. In 2016 besloot de Commissie dat bedrijven die deel uitmaken van de Apple-groep van 1991 tot 2014 belastingvoordelen hadden genoten die onrechtmatige staatssteun vormden. Deze steun betrof belastingvoordelen die Apple genoot via twee ‘tax rulings’ die Ierland in 1991 en 2007 heeft afgegeven ten gunste van twee vennootschappen van de Apple-groep: Apple Sales International (“ASI”) en Apple Operations Europe (“AOE”). Deze entiteiten waren opgericht als vennootschappen naar Iers recht, maar waren voor belastingdoeleinden niet in Ierland gevestigd. Met deze rulings werden de winsten uit het gebruik van intellectuele-eigendomslicenties van ASI en AOE toegerekend aan de moedermaatschappij in de Verenigde Staten, terwijl ASI en AOE als enige daadwerkelijk de commerciële activiteiten omtrent die licenties konden uitoefenen. Daardoor werden deze winsten ten onrechte van de belastinggrondslag uitgesloten, wat volgens de Commissie neerkwam op staatssteun.

In 2020 verklaarde het Gerecht het besluit van de Commissie nietig, omdat Commissie onvoldoende had aangetoond dat sprake was van een selectief voordeel. Het HvJ vernietigt op haar beurt weer het arrest van het Gerecht en bekrachtigt het Commissiebesluit definitief. Het HvJ oordeelt – in tegenstelling tot het Gerecht – dat de Commissie wel degelijk voldoende bewezen had dat de winsten uit de intellectuele-eigendomslicenties van ASI en AOE voor belastingdoeleinden aan deze Ierse vestigingen moesten worden toegerekend, gelet op hun activiteiten daaromtrent. Het HvJ bevestigt derahlve het Commissiebesluit en gelast Ierland om de onrechtmatig verleende steun – die wordt geschat op circa € 13 miljard – terug te vorderen van Apple.

terug naar boven

Vastgeroest geld? ACM onderzoekt de Nederlandse spaarmarkt

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 16 juli 2024

De ACM heeft op 16 juli 2024 een onderzoek over de concurrentie op de Nederlandse spaarmarkt gepubliceerd. Aanleiding voor dit onderzoek was een maatschappelijke discussie die in 2023 ontstond, waarop de Minister van Financiën de ACM vroeg onderzoek te doen naar de relatie tussen (het gebrek aan) concurrentie in de Nederlandse spaarmarkt en de achterblijvende spaarrentes. Het beeld bestond dat klanten niet of nauwelijks profiteerden terwijl banken historische hoge winsten behaalden. Met name de spaarrentes van de grootste banken bleven behoorlijk laag in vergelijking tot de ECB-beleidsrente.

De ACM concludeert dat er een hoge mate van concentratie is op de spaarmarkt: het gezamenlijk marktaandeel van de vier grootste banken (ABN AMRO, ING, Rabobank en de Volksbank) – op een markt waar 23 afzonderlijke banken actief zijn – is namelijk sinds 2014 gelijk gebleven met 90-95%. De ACM kwalificeert de markt dan ook als een oligopolistische markt, die zich kenmerkt door de aanwezigheid van enkele grote aanbieders aan de aanbodzijde, met mogelijk een groep kleinere aanbieders die geen invloed hebben op het beleid van deze aanbieders.

Het feit dat de markt oligopolistisch is, verklaart volgens de ACM de discrepantie tussen de achterblijvende spaarrentes van de grootbanken in vergelijking tot de hogere spaarrentes die de andere banken aanbieden in reactie op de ECB-beleidsrentes, die over de periode 2022-2024 tien keer zijn gestegen. Zonder hier expliciet afspraken over te maken, houden de grootbanken hun spaarrentes gelijk door alleen op elkaar te reageren, aldus de ACM. Ook uit interne stukken, die de ACM in het kader van dit onderzoek heeft opgevraagd, volgt dat de grootbanken in hun besluitvorming vooral de focus leggen op de andere grootbanken. De conclusie van de ACM is dan ook dat de oligopolie van de dominante banken heeft geleid tot een anti-competitieve uitkomsten, namelijk dat de consument niet heeft kunnen profiteren van concurrentie op het gebied van spaarrentes.

Tot slot onderzocht de ACM waarom de grootbanken weinig concurrentiedruk ervaren van de andere banken. Zo blijkt dat consumenten overstapdrempels ervaren die hen ervan weerhouden over te stappen naar gunstigere aanbiedingen. Overstapdrempels zijn bijvoorbeeld de kosten en tijd die gebonden zijn aan het openen van een nieuwe spaarrekening, of het niet kunnen meenemen van het IBAN-nummer. Bovendien laten veel consumenten de ACM weten dat zij tevreden zijn met het aanbod van hun huidige bank. Volgens de ACM is de meerderheid van consumenten echter niet afdoende op de hoogte van alternatieve aanbiedingen. De ACM doet dan ook aanbevelingen om deze overstapdrempels weg te nemen met het doel concurrentie op de spaarmarkt te verbeteren.

terug naar boven

Volkswagen schuldig aan dieselaffaire gerelateerde oneerlijke en misleidende handelspraktijken

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 9 juli 2024

Volkswagen heeft zich schuldig gemaakt aan oneerlijke en misleidende handelspraktijken voor de manipulatie van verplichte emissietesten, zo bevestigde de rechtbank van Rotterdam op 9 juli 2024 in het hoger beroep tegen de boete van € 450.000 die de ACM Volkswagen in 2017 oplegde. De zaak gaat over de zogenoemde dieselaffaire; tussen 2009 en 2015 installeerde Volkswagen software in dieselauto’s die kon herkennen wanneer de auto in een testsituatie was en er dan voor zorgde dat de auto minder stikstof uitstootte dan het normaal deed. Op verzoek van de Consumentenbond startte de ACM in 2017 een onderzoek naar de dieselaffaire en legde Volkswagen de (toen maximale) boete op, dit was tevens de eerste zaak waarin de ACM vaststelde dat onjuiste duurzaamheidsclaims misleidend waren.

Volkswagen ging in beroep tegen die boete. Volkswagen voerde onder meer aan dat de boete het ne bis in idem-beginsel schond omdat zij ook in Duitsland is beboet voor de dieselaffaire. Omdat de Duitse zaak, waarin Volkswagen zich ook op het ne bis in idem-beginsel beriep, inmiddels voorlag bij het HvJ besloot de rechtbank eerst dat arrest af te wachten. Vervolgens oordeelde de rechtbank aan de hand van het HvJ-arrest dat, hoewel de feitelijke gedragingen van Volkswagen waarvoor de ACM de boete heeft opgelegd weliswaar beschreven waren in de Duitse boete, deze gedragingen niet ten grondslag lagen aan de Duitse boete. Het Duitse boetebesluit was dus niet op dezelfde feitelijke gedragingen gegrond als het Nederlandse boetebesluit. Het ne bis in idem-beginsel was dus niet geschonden.

De rechtbank Rotterdam toetste vervolgens of de handelspraktijken van Volkswagen daadwerkelijk misleidend en oneerlijk waren. De rechtbank bevestigde alle drie de gronden waarop de ACM Volkswagen beboette. Allereerst beweerde Volkswagen onrechtmatig dat haar producten goedkeuring hadden gekregen van een openbare instelling (in strijd met artikel 6:193g, sub d, BW), terwijl zij enkel door het manipuleren van de verplichte emissietesten de goedkeuring had verkregen. Ten tweede heeft Volkswagen door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de manipulatieve software in strijd gehandeld met de vereisten van professionele toewijding (in strijd met artikel 6:193b, lid 2, BW). Ten slotte waren de groene claims over de dieselvoertuigen gebaseerd op de gemanipuleerde emissietesten en daarmee misleidend (in strijd met artikel 6:193c, lid 1, sub b, BW).

terug naar boven

HvJ schijnt licht op voorwaarden prijsaanduiding producten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 26 september 2024

Het HvJ heeft op 26 september in reactie op prejudiciële vragen geantwoord dat een prijsvermindering, ofwel een kortingsprijs, ook echt lager moet zijn dan de laagste prijs waarvoor de producten in de afgelopen 30 dagen werden aangeboden en dat de verkoper niet kan volstaan met het slechts vermelden van die eerdere laagste prijs. De prejudiciële vragen werden gesteld in het kader van een geschil tussen een Duitse regionale vereniging voor consumentenbescherming en Aldi Süd over twee prijsverminderingen voor bananen en ananassen in een wekelijkse reclamefolder. Voor beide producten werd een kortingsprijs vermeld met daarnaast een andere (doorgestreepte) prijsaanduiding in kleinere cijfers. Onder beide aanbiedingen stond ook de vorige laagste prijs vermeld waarvoor de producten in de afgelopen 30 dagen werden verkocht. Echter, de zogenoemde “kortingsprijs” was in deze gevallen niet lager dan de laagste prijs die in de afgelopen 30 dagen was gehanteerd.

In het bijzonder draait de zaak om de interpretatie van artikel 6 bis van Richtlijn 98/6, waarin wordt gesteld dat handelaren bij het aankondigen van prijsverminderingen de laagste prijs die in de voorgaande 30 dagen is toegepast, moeten aangeven. De Duitse rechter vroeg zich af of dit artikel ook impliceert dat de nieuwe prijs daadwerkelijk lager moet zijn dan die laagste prijs, of dat het enkel voldoende is om de prijsvermeldingen duidelijk weer te geven. Het HvJ heeft geoordeeld dat, hoewel de richtlijn niet expliciet voorschrijft dat de nieuwe prijs lager moet zijn dan de laagste prijs uit de laatste 30 dagen, dit wel volgt uit de doelstellingen van de richtlijn. Deze doelstellingen zijn onder meer het verbeteren van de voorlichting van consumenten en het waarborgen van een hoog niveau van consumentenbescherming. Het HvJ benadrukt dat de term “prijsvermindering” in de alledaagse betekenis verwijst naar een daadwerkelijke verlaging van een eerdere prijs. Door de verplichting te stellen dat de nieuwe prijs lager moet zijn dan de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen, wordt voorkomen dat consumenten worden misleid. Dit waarborgt de doelstellingen van de richtlijn, aldus het HvJ.

terug naar boven

Rechter schorst lasten voor reisbureaus om prijssprongen tegen te gaan*

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 september 2024

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 24 september 2024 een drietal lasten (en publicatiebesluiten) die door de ACM waren opgelegd aan drie reisbureaus geschorst. De lasten zagen op prijssprongen die plaatsvinden bij het online zoeken naar een pakketreis. De ACM verweet de reisbureaus dat de vanafprijs op de zoekpagina niet altijd boekbaar is, maar na een prijscheck kan verspringen. Dit kwalificeerde de ACM als een misleidende omissie.

De rechtbank oordeelt met de ACM dat de advertenties op de zoekpagina een uitnodiging tot aankoop en de prijs essentiële informatie vormt, maar twijfelt of hier sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De interpretatie van de ACM wijkt namelijk af van die van de Europese Commissie in de richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken, en van het oordeel van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep die onderkennen dat de reisbranche onderhevig is aan plotselinge prijsveranderingen. De reisbureaus hebben uitgelegd dat de getoonde vanafprijs juist en actueel was, maar als gevolg van prijsveranderingen bij leveranciers van de reiselementen, op het moment van boeken achterhaald kan zijn.

Ook hebben de reisbureaus met rapporten onderbouwd dat consumenten niet (negatief) worden geraakt door de praktijk van prijschecks en dat de concurrentie niet wordt verstoord, zoals de ACM in de lasten stelde. De rechtbank oordeelt dan ook dat twijfelachtig is of consumenten door deze praktijk een besluit nemen dat zij anders niet hadden genomen, en dus of er überhaupt sprake is van een overtreding. Bovendien vraagt de rechtbank zich af of handhaving in deze situatie evenredig en opportuun is. Om die reden worden de lasten en de publicatiebesluiten geschorst.

* bureau Brandeis heeft verzoeksters bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Voorzieningenrechter schorst boetebesluit ACM vanwege onrechtmatig verkregen bewijs

De Rotterdamse voorzieningenrechter heeft op 27 december 2023 een boete- en openbaarmakingsbesluit van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) geschorst, omdat de boete is opgelegd op basis van onrechtmatig verkregen bewijs. De uitspraak is weliswaar al even geleden gepubliceerd, maar de inhoud daarvan is nog altijd relevant voor handhavingsprocedures. De uitspraak maakt het belang van het controleren van de doelomschrijving van een (bedrijfs)onderzoek duidelijk.

Achtergrond

De ACM legt naar aanleiding van een bedrijfsonderzoek twee intermediairs voor het telefonisch werven van nieuwe klanten voor energieleveranciers op 12 oktober 2023 een boete op van elk € 315.000 voor misleidende werving van consumenten. In het kader van het bedrijfsonderzoek heeft de ACM bedrijfsbezoeken bij twee vestigingen van een van de intermediairs verricht, waarbij de ACM eveneens bewijs heeft verkregen over de andere intermediair.  Om zeker te zijn dat de ACM niet naast het net vist, omdat de intermediairs bijvoorbeeld ophouden te bestaan, legt de ACM conservatoir beslag op hun tegoeden.

De intermediairs zijn het niet eens met het boetebesluit, en gaan tegen het boetebesluit en het openbaarmakingsbesluit in bezwaar. Daarnaast starten zij een procedure bij de voorzieningenrechter om voornoemde besluiten te schorsen.

Vordering Intermediairs

Volgens de Intermediairs heeft de ACM het bewijs dat aan de boete ten grondslag ligt onrechtmatig verkregen, omdat de Intermediairs buiten de reikwijdte van het beoogde onderzoek van de ACM vallen. De ACM beoogde volgens de doelomschrijving van haar onderzoek namelijk een bedrijfsonderzoek te doen naar (de rechtsvoorgangers en – opvolgers van) een andere onderneming, waar de Intermediairs geen onderdeel van zijn. Ondanks dat de Intermediairs de ACM hebben laten weten dat de ACM bij het verkeerde adres staat, zet de ACM het bedrijfsonderzoek voort. Het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs is daarom onrechtmatig, aldus de Intermediairs.

Oordeel voorzieningenrechter

De voorzieningenrechter behandelt als eerste de vraag of het onderhavige verzoek tot schorsing van het boetebesluit voldoet aan het vereiste spoedeisende karakter. Hangende een bezwaarprocedure bij de ACM is een dergelijk verzoek in beginsel niet spoedeisend, omdat de betalingsverplichting van de boete als gevolg van het instellen van bezwaar 24 weken wordt geschorst. In deze zaak acht de voorzieningenrecht het spoedeisende karakter echter wel aanwezig, omdat de ACM conservatoir beslag heeft gelegd op de tegoeden van de Intermediairs.

Ten aanzien van de onrechtmatigheid van het bedrijfsbezoek en het daaruit verkregen bewijs, oordeelt de voorzieningenrechter ook in het voordeel van de Intermediairs. Volgens de voorzieningenrechter heeft de ACM zich willens en wetens blootgesteld aan de mogelijkheid dat zij onderzoek verrichtte en daarbij medewerking afdwong van personen die ten tijde van het onderzoek niet werkzaam waren bij de onderneming die, blijkens de doelomschrijving, doel was van het bedrijfsonderzoek.

De ACM heeft namelijk het bedrijfsonderzoek ondanks de mededeling van de Intermediairs dat zij geen rechtsvoorgangers of -opvolgers van de beoogde onderneming zijn en ook anderszins niet met elkaar zijn verbonden, niet stilgelegd om te controleren met welke rechtspersonen zij van doen heeft. Na overleg met collega’s in Den Haag heeft de ACM bovendien besloten om de doelomschrijving niet uit te breiden. Dit strookt volgens de voorzieningenrechter niet met het feit dat de ACM na het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs, een nieuw bedrijfsbezoek heeft uitgevoerd naar de beoogde onderneming en daarover een afzonderlijk besluit heeft genomen. Het bedrijfsonderzoek bij de Intermediairs kan daarom niet worden gezien als onderdeel van het onderzoek dat de ACM verrichtte naar de beoogde onderneming. De ACM heeft daarmee in strijd met artikel 8 van het EVRM en artikel 7 van het Handvest gehandeld.

De poging van de ACM om de doelomschrijving achteraf per brief uit te breiden en dus te repareren slaagt niet. Integendeel, dit toont volgens de voorzieningenrechter aan dat de ACM de doelomschrijving zelf ook gebrekkig vindt. De slotsom is dat het bedrijfsonderzoek en het daaruit verkregen bewijs onrechtmatig is en het bewijs terzijde wordt gesteld. Bij gebrek aan dragend bewijs voor de overtredingen, schorst de voorzieningenrechter de besluiten.

De ACM heeft inmiddels haar boetebesluit (en daarmee het openbaarmakingsbesluit) ingetrokken.

Anna Sträter en Lisa Uppelschoten

Visie

Competition Flashback Q3 2021

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

  • Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
  • Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
  • ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
  • Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
  • ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
  • Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
  • Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
  • Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
  • Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
  • Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
  • ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

 

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q2 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

  • Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
  • HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
  • Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
  • Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
  • Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
  • Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
  • Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
  • Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

 

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

Visie

De Digital Markets Act (DMA): een effectief middel om Big Tech te reguleren?

De opkomst van techreuzen als Google, Amazon, Facebook, Apple en Microsoft (ook wel “Big Tech” genoemd) en hun integratie in het alledaagse leven is op vele niveaus interessant. Met name in de context van eerlijke en concurrerende digitale markten roept dit veel vragen op. De meest prangende daarvan is of de ex-post handhaving van het EU mededingingsrecht effectief genoeg is om de snel ontwikkelende (digitale) markten en Big Tech bedrijven bij te houden.

Ten behoeve van een effectievere handhaving heeft de Europese Commissie (“Commissie”) in december 2020 een voorstel voor een Digital Markets Act (“DMA”) gepubliceerd. Het voornaamste doel is het ingrijpen in het concurrentiespeelveld in digitale markten en deze aan te vullen met ex-ante regelgeving. Bepaalde platforms die als “poortwachters” kwalificeren, moeten zich dan aan een reeks verplichtingen houden, zonder dat daarvoor een overtreding van het mededingingsrecht is vastgesteld.

Deze blog behandelt de recente ontwikkelingen in de strijd tegen Big Tech. Vervolgens wordt een analyse van de DMA en de implicaties hiervan voor zogeheten poortwachters gegeven.

Klassieke mededingingstoezicht op Big Tech bedrijven

De handhaving van het mededingingsrecht jegens Big Tech bedrijven heeft zowel de Commissie als de nationale mededingingsautoriteiten de afgelopen jaren flink bezig gehouden.

Hoewel de Commissie zich aanvankelijk relatief passief opstelde tegenover Big Tech, lijkt haar Google Android besluit uit 2018 een belangrijk startschot te zijn geweest voor de handhaving van (EU) mededingingsrecht ten opzichte van Big Tech. De Commissie concludeerde in deze zaak dat Google misbruik had gemaakt van haar machtspositie door de Google Search-app te koppelen aan de Android appstore. Niet alleen legde de Commissie een gigantische boete op aan Google van € 4,3 miljard (de hoogste boete die de Europese Commissie ooit heeft opgelegd), maar zij stelde ook richtsnoeren vast voor de beoordeling van dominantie in het mobiele ecosysteem.

Margrethe Verstager, Eurocommissaris voor Mededinging, gaf aan dat het haar missie werd om de opkomst van steeds machtigere digitale platforms tegen te gaan. Het duurde vervolgens ook niet lang voordat de Commissie twee formele onderzoeken naar Amazon startte.

Het eerste onderzoek betrof het gebruik door Amazon van data van marktplaatsverkopers. Volgens de Commissie kan Amazon door dergelijke niet-openbare data te gebruiken, de normale risico’s van concurrentie in detailhandel omzeilen. Zo verstevigt Amazon haar machtspositie op de markt. Het tweede onderzoek betrof de praktijken van Amazon met betrekking tot haar “Buy Box” en “Prime” label. Hiermee kan het haar eigen detailhandelsaanbiedingen voortrekken alsook de aanbiedingen van andere marktplaatsverkopers die de logistieke en bezorgservice van Amazon afnemen. Deze kunnen dan worden bevoordeeld ten opzichte van derde verkopende partijen. Wanneer digitale platforms een dergelijke dubbele rol hebben – zowel als platformaanbieder voor zakelijke gebruikers als detailhandelaar die concurreert met die zakelijke gebruikers – hebben zij een prikkel om zichzelf voor te trekken.

In juni 2020, nadat Spotify een klacht had ingediend over de regels die Apple hanteert voor de distributie van apps via de App Store, startte de Commissie een formeel onderzoek. Op 30 april 2021 publiceerde de Commissie de voorlopige bevinding dat Apple haar machtspositie misbruikt door app-ontwikkelaars verplicht gebruik te laten maken van Apple’s eigen systeem voor in-app-aankopen.

De Commissie startte daarnaast een parallel onderzoek naar Apple Pay, Apple’s mobiele betaalapp. De Commissie vreest dat de voorwaarden van Apple met betrekking tot de integratie van Apple Pay kunnen leiden tot concurrentieverstoring en beperking van keuze en innovatie. Andere betaaloplossingen kunnen namelijk geen toegang krijgen tot de technologie voor betaalchips die in mobiele iOS-apparaten is ingebouwd.

Ten slotte heeft Epic Games, de maker van het wereldwijde hit-spel Fortnite, dit jaar officieel een klacht ingediend bij de Commissie. Eerder heeft Epic Games al procedures tegen Apple gestart in de VS, Australië en het VK. Epic Games meent dat Apple de markt voor app-distributie en de markt voor iOS in-app betalingsverwerking afschermt, waardoor Apple een hogere commissie kan vragen.

Ook op nationaal niveau zijn digitale platforms het voorwerp geweest van mededingingsrechtelijke onderzoeken. Het Bundeskartellamt (“Bka”) was hierin erg actief. Zo heeft het Bka in 2015 een besluit genomen waarin het Booking.com verbiedt om nog langer “Best price”-clausules toe te passen (zie voor meer informatie over dit besluit van het Bka onze blog over MFNs).

Een andere zaak van het Bka met betrekking tot Big Tech dateert uit 2019. In dit besluit kwam de Duitse mededingingsautoriteit tot de conclusie dat Facebook haar dominante positie op de markt van sociale netwerken misbruikt door het excessief verzamelen en combineren van gebruikersdata zonder toestemming van haar gebruikers.

In april 2021 heeft het Bka een klacht over Apple ontvangen van negen verenigingen uit de Duitse media-, internet- en reclame-industrie. Zij stellen dat de iPhone-maker misbruik maakt van haar dominante positie met haar onlangs geïntroduceerde App Tracking Transparency-programma. Deze functie op iOS verplicht apps om toestemming te vragen aan gebruikers voor het verzamelen van hun data. De klagers menen echter dat Apple zelf daarentegen wel nog steeds aanzienlijke hoeveelheden gebruikersgegevens kan verzamelen.

Daarnaast heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een diepgaand onderzoek verricht naar de markt voor mobiele appwinkels en de implicaties daarvan voor de mededinging. Uit dit onderzoek blijkt dat het gebrek aan alternatieven voor Apple’s App Store en Google’s Play Store hen – in ieder geval in theorie – in een positie brengt om oneerlijke voorwaarden te kunnen stellen. De ACM onderzoekt nu of Apple via haar App Store haar machtspositie misbruikt door het hanteren van bepaalde voorwaarden voor app-aanbieders die niet met apps van Apple concurreren.

Ex-ante interventie nodig?

Mededingingsautoriteiten in de EU blijken dus welwillend te zijn om op te treden tegen concurrentieverstoringen door Big Tech. Gezien de (juridische en feitelijke) complexiteit en lengte van de onderzoeken, duurt het echter vaak lang voordat een sanctie kan worden opgelegd. De (gepercipieerde) schade al is dan al vaak aangericht. De vraag rijst dus of deze maatregelen de concurrentie tijdig en effectief kunnen herstellen. In het licht van ‘voorkomen is beter dan genezen’, is in december 2020 de DMA voorgesteld. Hiermee wil de Commissie voorkomen dat concurrentiebeperkende effecten op de digitale markt tot uiting komen.

Definitie van “Poortwachters”

De werking van de DMA is beperkt tot poortwachter-platforms. Een poortwachter is een aanbieder van een kernplatformdienst met een significante impact op de interne markt, zoals onder andere online bemiddelingsdiensten (bv. appwinkels, Amazon), online zoekdiensten (bv. Google), sociale netwerken (bv. Facebook), platformdiensten voor het delen van video’s (bv. TikTok), nummeronafhankelijke interpersoonlijke communicatiediensten (bv. WhatsApp) en besturingssystemen (bv. iOS, Android).

De DMA is alleen van toepassing op poortwachters die aan de volgende cumulatieve drempels voldoen:

  • Een jaaromzet in de EER die gelijk aan of hoger is dan € 6,5 miljard in de laatste drie boekjaren of een gemiddelde marktkapitalisatie die in het laatste boekjaar ten minste € 65 miljard bedroeg.
  • Meer dan 45 miljoen maandelijks actieve eindgebruikers in de EU en meer dan 10.000 jaarlijks actieve zakelijke gebruikers (bv. adverteerders en/of retailers) in de EU – gerekend over het verloop van het laatste boekjaar.

Het platform moet de Commissie zelf informeren als het aan deze drempels voldoet en dus mogelijk als poortwachter kan worden aangemerkt (notificatieplicht). De Commissie behoudt het recht om aanbieders van kernplatforms proactief als poortwachter aan te wijzen wanneer zij aan de bovengenoemde voorwaarden voldoen, ook indien zij (nog) geen formele kennisgeving van het platform heeft ontvangen.

Verplichtingen voor poortwachters

Zodra een platformaanbieder als poortwachter kwalificeert (al dan niet als zodanig wordt aangewezen door de Commissie), moet het voldoen aan bepaalde verplichtingen zoals opgesomd in artikel 5 en 6 van de DMA. Sommige van deze verplichtingen zien op (soortgelijke) gedragingen die de afgelopen jaren aanleiding vormden voor veel mededingingszaken met betrekking tot Big Tech. In de DMA is ook een bepaling opgenomen die de bevoegdheid voor de Commissie creëert om de lijst van verplichtingen te updaten naar aanleiding van marktonderzoeken (artikel 10 DMA). Dit maakt de DMA flexibel en daarmee geschikt om in te zetten in dynamische en door innovatie gedreven markten.

Een aantal voorgestelde verplichtingen zijn:

  • Persoonsgegevens van derden: Poortwachters moeten afzien van het zonder toestemming van gebruikers combineren van persoonsgegevens afkomstig van hun eigen diensten met persoonsgegevens afkomstig van andere aangeboden diensten, ofwel van henzelf ofwel van derden (Artikel 5(a) DMA). Het Bka besloot dit al in 2019 na haar onderzoek naar Facebook.
  • MFN/pariteitsclausules: Poortwachters moeten zakelijke gebruikers in staat stellen dezelfde producten of diensten aan eindgebruikers aan te bieden via online platformen van derden onder afwijkende voorwaarden dan die van het platform van de poortwachter (artikel 5(b) DMA). De zaken omtrent de Amazon e-books en Booking.com zagen op dit soort gedragingen.
  • Anti-sturingsverbod: Poortwachters moeten het mogelijk maken voor zakelijke gebruikers om hun producten te promoten in apps die zijn aangeschaft via de kerndienst van het platform, zoals de App Store van Apple (artikel 5(c) DMA). Zakelijke gebruikers moeten contracten met hun gebruikers kunnen afsluiten ongeacht of zij de kernplatformdiensten van de poortwachter gebruiken. Dit zorgt er bijvoorbeeld voor dat Epic Games in-app producten kan aanbieden en verkopen via haar eigen kanaal, in plaats van uitsluitend via het Apple in-app-aankoopsysteem.
  • Openstellen van besturingssystemen voor derden: Poortwachters moeten apps en appstores van derden toelaten binnen het besturingssysteem van het toestel. Dergelijke plannen staan tevens centraal in het onderzoek van de Commissie naar de Apple App Store. Volgens de ACM’s marktstudie hebben appstores van derden momenteel te maken met vele technische en financiële belemmeringen. De DMA laat het wel toe dat poortwachters proportionele maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat softwaretoepassingen van derden de integriteit van het besturingssysteem van de poortwachter niet in gevaar brengen.
  • Verbod op bundeling: Poortwachters mogen hun verschillende platformdiensten niet langer bundelen (artikel 5(f) DMA). Tot deze conclusie kwam de Commissie ook in de Google Android zaak.
  • Niet-openbare gegevens: Poortwachters moeten zich, in concurrentie met zakelijke gebruikers, onthouden van het gebruik van niet-openbare gegevens die gegenereerd worden door activiteiten van hun zakelijke gebruikers (artikel 6(a) DMA). Zulke gedragingen worden door de Commissie onderzocht met betrekking tot de Amazon Marketplace.
  • Zelf-voorkeur: Poortwachters mogen eigen producten en diensten geen gunstigere behandeling geven dan die van derden (artikel 6(d) DMA). Het lopende onderzoek naar Amazon’s “Buy Box”-optie is hier een voorbeeld van.

Indien poortwachters zich niet aan deze verplichtingen houden, kan de Commissie boetes opleggen van maximaal 10% van de wereldwijde jaaromzet van de poortwachter. Tevens kunnen dwangsommen opgelegd worden van 5% van de gemiddelde dagelijkse omzet van de poortwachter. Tot slot heeft de Commissie de bevoegdheid om structurele en gedragsmaatregelen te nemen wanneer zij na een marktonderzoek vaststelt dat een poortwachter systematische haar verplichtingen uit de DMA schendt. Denk bijvoorbeeld aan het verplicht afstoten van (een deel van) een onderneming.

Bevoegdheden voor nationale mededingingsautoriteiten

De handhaving van de DMA zal in principe bij de Commissie komen te liggen. Nationale mededingingsautoriteiten willen echter ook een (grotere) rol hierin krijgen. De voorzitters van de nationale mededingingsautoriteiten in de EU stellen in hun zienswijze dat zij een complementaire handhavingsrol moeten krijgen onder de DMA. Zij stellen dat hun kennis en kunde de handhaving van de DMA effectiever en sneller zal maken. Of de nationale mededingingsautoriteiten uiteindelijk ook een rol krijgen toebedeeld in de handhaving van de DMA is op dit moment nog onduidelijk.

Conclusie

De DMA zal, als eenmaal in werking getreden, de belichaming vormen van de verschuiving van ex-post handhaving naar een ex-ante regulerende aanpak. Hiermee poogt de Commissie de concurrentie in het Big Tech landschap te verbeteren. Dit kan een significante impact hebben op de bedrijfsvoering van poortwachters binnen de EU.

De DMA is op dit moment echter nog slechts een wetsvoorstel. Gezien de reikwijdte en verwachte impact van de DMA, zal er nog veel over gediscussieerd worden. Het is dus nog onzeker hoe de DMA er uiteindelijk, bij zijn inwerkingtreding na 2023, uit komt te zien.

Bij vragen kunt u contact opnemen ment Bas Braeken, Jade Versteeg, of Timo Hieselaar.

 

Visie

Mededingingsrecht en M&A: navigeren door een mijnenveld

Het (Europees) concentratietoezicht is in volle ontwikkeling. De Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen overtredingen van de Concentratieverordening (“CoVo”).

Indien concentraties aan bepaalde omzetdrempels voldoen, hebben de betrokken ondernemingen een meldplicht (artikel 4 CoVo). De betrokken ondernemingen mogen vervolgens geen uitvoer geven aan de concentratie totdat de bevoegde autoriteit goedkeuring heeft verleend voor de concentratie. Dit is de standstillverplichting (artikel 7 CoVo).

Er wordt streng gehandhaafd op schendingen van de meld- en standstillverplichting – het zogeheten ‘gun-jumping’. Het is dus van belang om te weten wat mededingingsrechtelijk wel en niet toegestaan is bij (de voorbereiding van) een concentratie. Deze blog geeft een overzicht van recente rechtsontwikkelingen en maakt duidelijk wat fuserende partijen kunnen doen voorafgaand aan een transactie om gun-jumping te voorkomen.

Onverwacht zeggenschap?

Indien een onderneming het voornemen heeft om zeggenschap te verkrijgen over een andere onderneming, dient de verkrijgende partij dit te melden mits aan de omzetdrempels is voldaan. Het is echter niet altijd duidelijk wanneer er sprake is van zeggenschap. Zo verkreeg de Noorse viskweker Marine Harvest (nu Mowi) in 2012 48,5% van de aandelen in haar concurrent Morpol. Dit werd aan de Commissie gemeld met de mededeling dat de stemrechten door Marine Harvest niet zouden worden uitgeoefend totdat goedkeuring zou zijn verleend door de Commissie. Voorafgaand aan de melding deed Marine Harvest een openbaar bod op de resterende aandelen in Morpol. Deze transactie werd gemeld bij de Commissie, die vervolgens oordeelde dat de meld- en standstillverplichting waren geschonden omdat Marine Harvest al de facto zeggenschap had verkregen bij de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. De Commissie kwam tot deze conclusie door de gebruikelijke aanwezigheid van aandeelhouders bij eerdere aandeelhoudervergaderingen te controleren. Op basis daarvan stelde de Commissie vast dat Marine Harvest met 48,5% een meerderheid vormde onder de aandeelhouders en dus zeggenschap kon uitoefenen.

Marine Harvest kreeg een boete opgelegd van €10 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht en nog eens €10 miljoen wegens schending van de standstillverplichting. Hoewel dit twee kanten van dezelfde medaille lijken, betreft het twee te onderscheiden verplichtingen waarvoor de Commissie afzonderlijke boetes kan opleggen. Er is dus geen sprake van een schending van het ne bis in idem-beginsel. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) hield de boetes in stand en oordeelde dat het in dit geval niet uitmaakte dat Marine Harvest de stemrechten niet had uitgeoefend omdat er al vóór het openbare bod de facto uitsluitende zeggenschap was verkregen.

Zeggenschap of gebruikelijke beschermingsrechten?

In februari 2015 meldde het telecombedrijf Altice een voorgenomen overname van PT Portugal, waarvoor de Commissie in april 2015 voorwaardelijke goedkeuring verleende. Later bleek echter dat Altice al beslissende invloed kon uitoefenen vóórdat de overname was goedgekeurd. De overnameovereenkomst gaf het telecombedrijf namelijk al vetorechten ten aanzien van het aanstellen van het senior management, prijsbeleid en diverse belangrijke contracten.

Hoewel de verkrijgende onderneming de waarde van de (aandelen in de) doelonderneming mag beschermen, mag zij geen zeggenschap uitoefenen die buiten de normale bedrijfsvoering gaan voordat goedkeuring voor de concentratie is verleend. Factoren die relevant zijn bij de beoordeling of het gaat om de normale bedrijfsvoering zijn (i) de mate van betrokkenheid van de verkrijgende partij bij de dagelijkse bedrijfsvoering, (ii) de aard van de maatregelen in de overeenkomst ten gunste van de verkrijgende onderneming, en (iii) de geldelijke drempels voor het uitoefenen van een veto ten opzichte van de waarde van de target of aankoopprijs. Wanneer deze drempels erg laag zijn, zal sneller sprake zijn van de uitoefening van zeggenschap.

In dit geval oefende Altice al voorafgaand aan de melding zeggenschap uit door haar betrokkenheid bij de onderhandelingsstrategie van PT Portugal en de keuze voor leveranciers en bepaalde tv-kanalen. Op basis daarvan legde de Commissie in april 2018 een boete van €124,5 miljoen aan Altice op voor gun-jumping, waarvan €62,25 miljoen voor het schenden van de meldingsplicht van artikel 4 CoVo en €62,25 miljoen voor het schending van de standstillverplichting van artikel 7 CoVo.

Op 8 november 2016 kreeg Altice opnieuw een boete opgelegd van €80 miljoen voor gun-jumping, ditmaal door de Franse mededingingsautoriteit. Altice meldde in 2014 de voorgenomen overname van twee telecombedrijven, SFR en OTL, door haar dochteronderneming Numericable. De Franse mededingingsautoriteit was een onderzoek gestart naar gun-jumping, waaruit bleek dat Altice al voor de goedkeuring van de concentratie toegang had tot strategische informatie van en beslissende invloed kon uitoefenen over beide bedrijven. Altice had dus al zeggenschap verkregen voorafgaand aan enige goedkeuring van de concentratie, waardoor zij zich schuldig maakte aan gun-jumping.

Onlosmakelijke stap voor transactie leidt niet per se tot zeggenschap

Een voorbeeld van een situatie waarin géén zeggenschap was verkregen door de kopende onderneming betrof de voorgenomen concentratie tussen KPMG Denemarken en EY. De consultancykantoren sloten op 18 november 2013 een fusieovereenkomst. Aangezien de Deense vestiging van KMPG nog een samenwerkingsovereenkomst had met de KPMG groep, werd deze – nota bene op diezelfde dag –opgezegd. De Deense mededingingsautoriteit keurde de concentratie eind mei 2014 vervolgens goed, maar stelde (in december 2014) dat het onvoorwaardelijk en onherroepelijk opzeggen van de samenwerkingsovereenkomst met de KPMG Groep voordat de concentratie was goedgekeurd kon worden beschouwd als een handeling in strijd met de standstillverplichting. Het HvJEU was het hier niet mee eens en concludeerde dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet leidt tot een wijziging in de zeggenschap van KPMG Denemarken, zelfs niet indien deze opzegging onlosmakelijk verband houdt met de concentratie en een voorbereidende of neventransactie van deze concentratie kan vormen. Volgens het HvJEU vallen transacties die niet leiden tot een wijziging van de zeggenschap, niet onder artikel 7 CoVo.

Transacties bestaande uit meerdere stappen

Uit het Commissiebesluit inzake de overname van Toshiba Medical Systems Corporation (“TMSC”) door Canon blijkt dat de meld- en standstillverplichting ook geldt voor zogeheten ‘special purpose vehicles’. Canon wilde TMSC overnemen door middel van een ‘warenhuisconstructie’. Er werd een special purpose vehicle opgericht dat 95% van de aandelen in TMSC verwierf voor €800. Canon verwierf vervolgens 5% van de aandelen voor €5,28 miljard en verkreeg een aandelenoptie op de overige aandelen. De voorgenomen overname werd vervolgens op 12 augustus 2016 gemeld bij de Commissie. Na goedkeuring van de Commissie werden de overige 95% van de aandelen overgenomen. De Commissie startte in juli 2017 een onderzoek naar deze constructie. Zij kwam tot de conclusie dat een transactie waarbij een tussentijdse koper – het special purpose vehicle – zeggenschap verkrijgt totdat de onderneming verkocht zal worden aan de uiteindelijke verkoper, kan worden gezien als de eerste stap van de (uiteindelijke) transactie. De voorbereidende stap droeg immers als zodanig bij aan de zeggenschapsverkrijging van Canon over TMSC, waardoor voorafgaand aan deze eerste stap al diende te worden gemeld. Nu dit niet was gebeurd, legde de Commissie een boete op aan Canon van €28 miljoen.

Een andere type tweetrapsraket werd gebruikt door het Franse bedrijf Veolia. Veolia, actief in de water, afvalverwerking en energiesector, wilde zeggenschap over Suez verkrijgen door middel van twee stappen. Eerst verkreeg zij op 6 oktober 2020 29,9% van de aandelen in Suez van energiebedrijf ENGIE. De tweede stap zag op het doen van een openbaar bod op de overige aandelen in Suez. Suez meende dat deze twee stappen als één transactie moesten worden beschouwd en dat daarom Veolia de transactie voor de verkrijging van de aandelen had moeten melden. De Commissie ging mee in de stelling dat het één transactie betrof en dat de twee stappen afhankelijk van elkaar waren; het openbare bod zou nooit gekomen zijn zonder de voorgaande aandelenverwerving van ENGIE. De Commissie stelde echter dat beide stappen onder de uitzondering artikel 7(2) CoVo vielen.

Artikel 7(2) CoVo voorziet in een uitzondering op deze standstillverplichting voor twee soorten transacties: een openbaar bod en een reeks aandelentransacties waarbij zeggenschap wordt verkregen van meerdere verkopende partijen. De concentratie moet dan echter wel direct worden gemeld bij de Commissie en de verkrijger mag de stemrechten niet uitoefenen. De Commissie beschouwde dat de uitzondering van artikel 7(2) CoVo ten aanzien van het openbaar bod óók van toepassing was op de eerste stap van de concentratie – de verkrijging van 29,9% van de aandelen in Suez.

Het besluit van de Commissie is in lijn met het oordeel van het Europees Gerecht in Marine Harvest. Het Gerecht concludeerde namelijk dat het mogelijk is dat de verwerving van een minderheidsbelang, waarbij nog geen zeggenschap over de doelonderneming wordt verkregen, gevolgd door een openbaar overnamebod, deel uitmaakt van één concentratie die binnen de werkingssfeer van artikel 7(2) CoVo valt.

Het verschil tussen Marine Harvest en Veolia/Suez is dat in de eerstgenoemde situatie al de facto zeggenschap was verkregen bij de eerste stap, namelijk door de overname van 48,5% van de aandelen in Morpol. Daarvan was met een belang van 29,9% geen sprake bij Veolia. De standstillverplichting is dus alleen geschonden indien de eerste stap al leidt tot een zeggenschapsverkrijging. Hoewel Suez beroep heeft ingesteld tegen het besluit van de Commissie, lijkt dit geen doorgang te vinden nu Veolia en Suez op 12 april tot een fusieovereenkomst zijn gekomen.

Lessen voor de toekomst

Uit bovenstaande jurisprudentie blijkt dat de volgende punten van belang zijn bij de voorbereiding van fusies:

  • Ook de facto zeggenschapsverkrijging leidt tot een meld- en standstillverplichting.
  • Dit geldt ook voor ‘special purpose vehicles‘ die (tijdelijk) zeggenschap verkrijgen.
  • Meld stappen/transacties ter voorbereiding van een concentratie indien deze als zodanig bijdragen aan de wijziging van zeggenschap.
  • Oefen vóór de goedkeuring van een concentratie geen zeggenschap uit voor zover dit niet nodig is voor het beschermen van de waarde van de doelonderneming.
  • De zeggenschap mag geen betrekking hebben op de dagelijkse bedrijfsvoering.
  • Bij een pre-closing vetorecht mag de geldelijke drempel voor het uitoefenen daarvan niet te laag zijn ten opzichte van de transactiewaarden

Clean Teams

Naast de meld- en standstillverplichting voor concentraties geldt ook nog steeds het kartelverbod onverkort. Met name het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie speelt een rol bij de voorbereiding van fusies. In dat kader is het onder omstandigheden verstandig om clean teams in te stellen, zodat het risico op een schending van het kartelverbod wordt beperkt. Clean Teams zijn met name raadzaam bij transacties tussen twee concurrenten.

  • De uitwisseling van informatie mag niet het commerciële marktgedrag van partijen kunnen beïnvloeden.
  • Stel het Clean Team zo mogelijk samen uit een besloten groep personen die (vanaf dat moment) niet (meer) betrokken zijn bij de dagelijkse bedrijfsvoering van de partijen.
    • Bijvoorbeeld onafhankelijke consultants of speciaal aangewezen werknemers
  • Behandel informatie binnen het Clean Team als strikt vertrouwelijk.
    • Stel (interne) protocollen op ten aanzien van welke informatie toegankelijk is en voor wie.
    • Vraag om juridisch advies bij twijfel.
    • Laat personen uit het Clean Team een geheimhoudingsverklaring ondertekenen en controleer de naleving hierop.

Tot slot verdient het opmerking dat de Commissie een nieuw beleid heeft ingevoerd waarmee zij haar toezichthoudende rol met betrekking tot concentraties heeft uitgebreid. Lees hiervoor onze blog over artikel 22 CoVo.

Voor al uw vragen in het kader van fusiecontrole helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar

Visie

Concurrent en afnemer kunnen zich voortaan wapenen tegen ‘killer acquisities’

Wat te doen als een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt

Tot voor kort stonden concurrenten en afnemers met lege handen bij een zogenaamde ‘killer acquisitie’. Dit zijn overnames waarbij een grote gevestigde onderneming een kleiner, innovatieve en startende concurrent overneemt met als doel of gevolg de innovatie af te zwakken en/of potentiële concurrentie uit te sluiten. De reden hiervoor was dat veel van deze overnames, niet bij een mededingingsautoriteit hoeven te worden gemeld omdat de omzetdrempels niet worden gehaald. Killer acquisities konden daarom niet beoordeeld worden door de nationale mededingingsautoriteit of de Europese Commissie. Dat is nu veranderd.

De Commissie heeft op 26 maart 2021 nieuwe richtsnoeren gepubliceerd over de toepassing van het verwijzingsmechanisme van artikel 22 van de Europese concentratieverordening (“EU-verordening”). Naast concentraties die meldingsplichtig zijn bij de nationale autoriteiten kunnen op grond van artikel 22 van de EU-verordening ook concentraties die niet meldingsplichtig zijn naar de Commissie worden verwezen voor een beoordeling.

De Commissie is met name geïnteresseerd in doorverwijzingen van concentraties waarbij de omzet van partijen geen juist beeld geeft van hun actuele of toekomstige potentie. In de praktijk zal het met name gaan om concentraties waarbij beginnende concurrenten en innoverende ondernemingen betrokken zijn. Dit zal zich onder meer voordoen in digitale, farmaceutische, biotechnologische en bepaalde industriële sectoren. Het nieuwe beleid zal naar verwachting minder effect hebben op overnames in de meer traditionele markten.

Achtergrond

Op 26 maart 2021 kondigde de Commissie een ingrijpende hervorming aan van de EU verordening. Eén van die grote veranderingen ziet op een nieuwe beleid ten aanzien van de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening.

Oude en nieuwe beleid artikel 22 EU-verordening

Op grond van artikel 22 van de EU-verordening kunnen één of meer nationale mededingingsautoriteiten een concentratie naar de Commissie verwijzen om deze te onderzoeken wanneer die de concurrentie op de interne markt significant zou kunnen beïnvloeden.

Het artikel stamt uit 1989 toen veel lidstaten nog geen nationale concentratiecontrole regime hadden en hierdoor toch de mogelijkheid hadden om potentieel concurrentieverstorende concentraties te laten onderzoeken door de Commissie. Artikel 22 wordt ook wel de ‘Dutch clause’ genoemd omdat het op verzoek van Nederland, dat destijds nog geen concentratiecontrole had, werd ingevoerd. In het artikel wordt expliciet gesproken over concentraties waar geen aanmelding voor vereist is. Maar nadat bijna alle lidstaten een fusiecontroleregime hadden ingevoerd nam het belang van artikel 22 sterk af. Het beleid van de Commissie was zelfs om doorverwijzingen van niet-meldingsplichtige concentraties te ontmoedigen met als reden dat de concentraties de mededinging op de interne markt doorgaans niet significant zou beïnvloeden.

Het nieuwe beleid van de Commissie zorgt voor een sterke koerswijziging in de toepassing van artikel 22 van de EU-verordening. De Commissie moedigt de lidstaten voortaan aan om bepaalde concentraties naar de Commissie te verwijzen, zelfs in gevallen waarin de verwijzende lidstaat op grond van de omzetdrempels geen bevoegdheid heeft om de concentratie te beoordelen. De Commissie mag zelf beslissen of zij een verwijzingsverzoek accepteert.

Het nieuwe beleid komt niet volledig uit de lucht vallen. Er bestond al enige tijd een wens bij mededingingsautoriteiten om killer acquisitions te kunnen beoordelen. De discussie werd in 2014 aangewakkerd door de overname van Whatsapp door Facebook. De overname was in veel lidstaten niet meldingsplicht vanwege de lage omzet van Whatsapp. Uiteindelijk werd de overname wel beoordeeld door de Europese Commissie omdat de overname in drie lidstaten wel meldingsplichtig was en de overname daarom in aanmerking kwam voor een verwijzing op grond van artikel 4 lid 5 van de EU-verordening. De Commissie heeft de overname goedgekeurd. Deze zaak is mede aanleiding geweest voor Duitsland en Oosterrijk om nieuwe wetten aan te nemen die een extra meldingsdrempel introduceren op basis van de waarde van de transactie. De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”), de Luxemburgse Conseil de la Conucurrence en de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMA”) schreven een Benelux memorandum over het toezicht van de mededinging in de digitale sector. Hierin werd onder meer gepleit voor een wijziging van de meldingsdrempels, bijvoorbeeld door de invoering van een extra drempel op basis van marktmacht en/of op basis van de waarde van de transactie.

Testcase: Illumina-Grail

Vlak na de communicatie van de Commissie over de hervormingen van het EU fusiecontroleregime werd bekend dat de overname van Grail door Illumina een testcase is voor de toepassing van het nieuwe beleid van de Commissie. Voor de eerste keer sinds 1999 werd een artikel 22 verzoek zonder dat één van de verwijdende lidstaten bevoegd was de concentratie te beoordelen.

Illumina is één van de grootste spelers ter wereld actief op het gebied van gen-sequenzing. Grail is een jong bedrijf dat een bloedtest ontwikkelt om ongeveer vijftig soorten kanker in een vroeg stadium op te sporen met behulp van DNA-sequenzing. Het bedrijf heeft geen omzet in de EU waardoor de concentratie in beginsel niet meldingsplichtig is bij de Commissie noch bij de mededingingsautoriteiten van de EU-lidstaten. De overname moest wél gemeld worden bij de Amerikaanse Federal Trade Commission en ligt daar ook onder vuur.

De Commissie heeft in februari haar bezorgdheid geuit over de mogelijk concurrentiebeperkende gevolgen van de voorgenomen concentratie op het gebied van kankertests en moedigde de nationale mededingingsautoriteiten aan om in lijn met het nieuwe beleid een verwijzingsverzoek in te dienen. De Franse Autorité de la concurrence heeft gehoor gegeven aan de oproep en de ACM, de BMA en de Griekse Competition Commission steunden het verzoek. De overname was in geen van die lidstaten meldingsplichtig. De Commissie heeft de doorverwijzing geaccepteerd en zal de overname gaan onderzoeken.

Het verwijzingsverzoek heeft flink wat stof doen opwaaien. Illumina heeft in Nederland en Frankrijk een rechtszaak aangespannen tegen het verzoek maar beide zaken verloren. De zaak zal ongetwijfeld nog aangevochten worden bij het Hof van justitie van de Europese Unie. Het nieuwe beleid leidt tot veel rechtsonzekerheid bij overnames waarin een dominante concurrent een veelbelovende start-up overneemt. Het is dan ook van belang om hier al rekening mee te houden bij de (contract)onderhandeling van de overname. Zo moet onder meer bij het opstellen van de opschortende voorwaarden in de overeenkomst rekening gehouden worden met een mogelijke doorverwijzingen naar de Commissie, zelfs als de mededingingsautoriteiten in de betrokken lidstaten zelf niet bevoegd zijn om de concentratie te beoordelen. Anderzijds biedt het ook meer mogelijkheden voor derde-belanghebbende, zoals concurrenten en afnemers, om te klagen.

Wat te doen bij killer acquisitie

Neemt een dominante concurrent of leverancier van u een veelbelovende start-up over? Neem dan de volgende acties.

  1. Bedenk of de omzet van de start-up een juist beeld geeft van haar actuele of toekomstige potentie. Het kan zijn dat een start-up nog weinig tot geen omzet behaalt maar wel van grote betekenis is voor de concurrentie op de markt of dat op korte termijn wordt. Dit kan zich onder meer voordoen in de volgende situaties:
    • de target is een belangrijke innovator of verricht potentieel belangrijk onderzoek
    • de target is een belangrijke (potentiële) concurrent
    • de target heeft toegang tot belangrijke activa (zoals grondstoffen, infrastructuur, data of intellectuele eigendomsrechten)
  1. Neem zo spoedig mogelijk contact op met de Autoriteit Consument en Markt en/of andere lidstaten waar de dominante concurrent actief is. De mededingingsautoriteit heeft een termijn van 15 werkdagen om een concentratie door de verwijzen naar de Europese Commissie nadat de transactie ‘kenbaar gemaakt werd aan de betrokken lidstaat’. De termijn begint pas te lopen als aan de lidstaat voldoende informatie wordt verstrekt om een voorlopige beoordeling te maken of is voldaan aan de criteria van artikel 22 EU-verordening. De lidstaten lijken een vrij ruime discretie te hebben bij het bepalen wanneer de termijn begint te lopen.
  1. Beargumenteer waarom de concentratie de handel tussen de lidstaten beïnvloedt. Dit is bijvoorbeeld het geval als de dominante concurrent in meerdere lidstaten actief is en/of (potentiële) afnemers in verschillende lidstaten zijn gevestigd.
  1. Beargumenteer ook waarom een reëel risico bestaat dat de concentratie de mededinging op het grondgebied van de betrokken lidstaat (of lidstaten) significant zal belemmeren. Een reëel risico dreigt wanneer door de overname:
    • een belangrijke (potentiële) concurrent wordt uitgeschakeld;
    • er sprake is van een fusie tussen twee belangrijke innovatieve ondernemingen;
    • concurrenten minder prikkels of mogelijkheden hebben om te concurreren onder meer omdat markttoetreding of uitbreiding lastig wordt of zelfs onmogelijk;
    • er een prikkel of mogelijkheid ontstaat dat een sterke markpositie op de ene markt kan worden ingezet op een andere markt door middel van koppelverkoop, bundeling of andere uitsluitingspraktijken.
  1. Neem contact op met de Commissie. De Commissie kan de lidstaten aanmoedigen om de overname door te verwijzen.

Bas Braeken, Lara Elzas en Jade Versteeg

Visie

Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

In vrijwel iedere productieketen worden overeenkomsten tussen leveranciers en afnemers gesloten om de samenwerking efficiënter te laten verlopen. Hoewel verticale overeenkomsten in veel gevallen zijn vrijgesteld van het kartelverbod ex Artikel 101 Werkingsverdrag van de Europese Unie (“VWEU”) en artikel 6 Mededingingswet (“Mw”), op basis van de Groepsvrijstelling inzake verticale overeenkomsten (“GVO”), is niet elke beperking toegestaan. De GVO geldt namelijk niet voor een aantal hardcore beperkingen van de mededinging, of bij marktaandelen van meer dan 30%. Het onderscheid tussen toegestane en verboden beperkingen is niet altijd duidelijk voor bedrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit een onderzoek van het Secretariaat-Generaal van de Benelux waarbij zeker 89% van de ondervraagde bedrijven aangaf geconfronteerd te zijn met verboden territoriale beperkingen. Deze blog geeft een overzicht van de handhaving en rechtspraak uit 2019 en 2020, en bespreekt de meest recente ontwikkelingen.

Handhaving door ACM

In september 2020 maakte de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bekend dat zij haar onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie had afgerond. AbbVie bood vanaf eind 2018 aanzienlijke kortingen aan ziekenhuizen voor het reumageneesmiddel Humira. Het octrooi op de werkzame stof in Humira verliep in oktober 2018, waardoor andere fabrikanten een generiek product op de markt konden brengen. Om te voorkomen dat haar marktpositie hierdoor afnam, gaf Abbvie kortingen aan ziekenhuizen indien zij voor alle patiënten Humira inkochten. ACM meende dat AbbVie feitelijk een exclusieve inkoopverplichting oplegde aan de ziekenhuizen, wat de concurrentie voor nieuwe producten beperkt. AbbVie zegde toe geen exclusieve inkoopbedingen meer op te nemen in haar overeenkomsten met ziekenhuizen.

Rechtspraak met betrekking tot verticale overeenkomsten

In maart 2019 oordeelde het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden over de rechtmatigheid van een uittredingsregeling van Avebe. De statuten van Avebe, een coöperatie van landbouwers, bepaalden dat, indien leden bij opzegging van hun lidmaatschap de aandelen wensten over te dragen aan Avebe, zij een bedrag van €681 per aandeel dienden te betalen aan de coöperatie. Zes akkerbouwers waren het niet met deze uittredingsregeling eens. Het gerechtshof ging mee met de rechtbank en oordeelde dat de uittredingsregeling weliswaar een beperking van de mededinging vormde, maar dat de regeling noch de markt verdeelt noch prijsrestricties of andere hardcore beperkingen oplegde en dus toch was toegestaan.

Eind 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam in een (nog niet gepubliceerd) tussenarrest in de zaak tussen Prijsvrij en Corendon geoordeeld dat het opzeggen van een overeenkomst een instrument kan zijn om verticale prijsbinding te bereiken. Consumenten konden reizen van Corendon boeken via Prijsvrij, die kortingen op haar website hanteerde op de reizen van Corendon. De touroperator wilde dit niet en zegde de agentuurovereenkomst uiteindelijk op. Prijsvrij meende dat deze opzegging als een vorm van verboden verticale prijsbinding moet worden beschouwd. Het gerechtshof ging hier in mee en achtte het (voorshands) bewezen dat de oorzaak van de opzegging van de overeenkomst met Prijsvrij met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen.*

Advocaat-Generaal Drijber concludeerde op 12 juni 2020 – naar aanleiding van het cassatieberoep tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag – dat een schikkingsregeling ten aanzien van een octrooi niet in strijd was met het mededingingsrecht. Jet Set en Brielle Industrie Services (“BIS”) in deze zaak, beide actief op het gebied van schoonmaaktechnieken voor olietanks, hadden een schikkingsregeling getroffen die volgens BIS een non-concurrentiebeding en niet-aanvechtingsclausule bevatte. BIS meende dat dit een licentieovereenkomst was met hardcore beperkingen in de zin van de Groepsvrijstelling inzake technologieoverdracht (“GVTO”). Advocaat-Generaal Drijber concludeerde echter dat het noch om een licentieovereenkomst, noch om een non-concurrentiebeding ging. Een verbod om de technologie van Jet Set te gebruiken volgt immers direct uit het octrooi dat op deze technologie rust. Een toetsing aan de GVTO of artikel 6, lid 3, Mw was derhalve niet aan de orde. Hoewel een niet-aanvechtingsclausule in de regel niet onder de GVTO valt, was ook daarvan geen sprake in deze zaak. BIS had namelijk het octrooi (succesvol) aangevochten. De Hoge Raad kwam niet tot een inhoudelijk oordeel.

Een zaak waarin wel een verticale licentieovereenkomsten speelde betrof een geschil tussen Dromenjager, het bedrijf achter de bekende kinderfiguren Woezel & Pip, en speelgoedfabrikant International Bon Ton Toys (“IBTT”). IBTT produceert en verkoopt knuffels waarbij zij gebruik mag maken van het (beeld)merk Woezel & Pip. In de licentieovereenkomst was een bepaling opgenomen op basis waarvan goedkeuring van Dromenjager vereist was voor de verkoop door de licentienemers aan een bepaald aantal retailers, waaronder Kruidvat. IBTT wilde haar restvoorraad Woezel & Pip producten aan Kruidvat verkopen en beklaagde zich dat de vereiste goedkeuring in strijd was met het mededingingsrecht. De rechter kwam tot het voorlopige oordeel dat de goedkeuringsbepaling uit de licentieovereenkomst een hardcore beperking van het mededingingsrecht is. Tegen de uitspraak van de kort gedingrechter is hoger beroep ingesteld.**

Ook in de geneesmiddelenmarkt spelen verticale overeenkomsten vaak een belangrijke rol. In haar uitspraak van 8 juni 2020 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat zorgverzekeraar Zilveren Kruis een ‘afslagenbeleid’ mocht gebruiken om ziekenhuizen te stimuleren geneesmiddelen in te kopen bij een voor Zilveren Kruis goedkopere producent. Zilveren Kruis sloot samen met andere zorgverzekeraars een overeenkomst met Janssen-Cilag, de producent van een geneesmiddel tegen leukemie (met de naam Imbruvica). Op basis van die overeenkomst leverde Janssen-Cilag het geneesmiddel aan de ziekenhuizen, waarbij de zorgverzekeraars (op basis van nacalculatie) kortingen kregen. Zilveren Kruis hanteerde een afslag van 49% indien ziekenhuizen Imbruvica bij andere leveranciers dan Janssen-Cilag inkochten. Eureco-Pharma, een concurrent van Janssen-Cilag, stelde dat Zilveren Kruis hiermee het aanbod van Imbruvica kanaliseerde naar Janssen-Cilag. De rechter concludeerde echter dat Zilveren Kruis met haar afslagenbeleid het doel nastreeft altijd de laagste prijs te betalen. Deze ruimte heeft een concurrerende onderneming. Bovendien kon Eureco-Pharma een vergelijkbare overeenkomst afsluiten met Zilveren Kruis. Er was derhalve geen sprake van een verboden verticale beperking.

Ten slotte oordeelde de rechtbank Amsterdam eind 2020 dat Trek Benelux – leverancier van snelle, lichtgewicht fietsen – een overeenkomst met haar distributeur moest voortzetten. Trek Benelux zegde de overeenkomst op toen de distributeur een korting hanteerde bovenop de adviesprijs. Dit deed volgens Trek Benelux afbreuk aan haar merkimago. In de overeenkomst was tevens een verplichting opgenomen om de fietsen geassembleerd af te leveren bij klanten. De distributeur stelde dat de adviesprijs feitelijk een minimumprijs vormt, en dat de assemblageverplichting haar passieve (online) verkopen beperkt. De kort gedingrechter oordeelde in lijn met de GVO dat het verplichten van distributeurs om zich aan de adviesprijs houden, een hardcore beperking van het mededingingsrecht vormt. Bovendien was gesteld noch aangetoond dat sprake was van een rechtvaardiging hiervoor. De overeenkomst moest derhalve worden voortgezet. Trek Benelux heeft wel aangetoond dat de assemblageverplichting gerechtvaardigd is ter bescherming van de kwaliteit van de fietsen, waarvoor nauwkeurige montage en afstelling noodzakelijk is. Deze bepaling was niet strijdig met het mededingingsrecht.

Evaluatie van de GVO

De huidige GVO, die sinds 2010 in werking is, verloopt op 31 mei 2022. De Europese Commissie (“Commissie”) is voornemens de GVO aan te passen. In dat kader heeft de Commissie een evaluatie gehouden, waarvan haar bevindingen op 8 september 2020 gepubliceerd.

Uit de evaluatie blijkt dat de GVO, hoewel nog steeds relevant, niet meer adequaat is voor toepassing op online verkoop. Het retail-landschap is de afgelopen jaren namelijk enorm veranderd, met name door de digitalisering en de daarmee samenhangende toename van e-commerce (e-tailing). Zo worden de laatste jaren geheel nieuwe beperkingen op online verkopen gehanteerd, zoals een verbod op het gebruik van Google AdWords door Guess of het (door)verkopen van producten op online marktplaatsen door Coty. Tevens heeft de Commissie boetes opgelegd aan onder andere Asus, Philips en Pioneer voor het opleggen van verticale prijsbinding aan hun online retailers. De interpretatie van de regels omtrent online verkoopbeperkingen loopt sterk uiteen in Europa. De nieuwe GVO zal voor verduidelijking moeten zorgen. Ook over het gebruik en de rechtmatigheid van ‘across-platforms parity agreements’ (APPAs) is nu nog te veel onzekerheid volgens de Commissie. Lees voor de achtergrond en recente ontwikkelingen omtrent APPAs onze eerdere blog.

Daarnaast is het verzamelen en gebruiken van data de afgelopen jaren cruciaal geworden voor de bedrijfsvoering van (online) ondernemingen. In dit kader is de Commissie tevens een onderzoek gestart naar Amazon. Het Amerikaanse bedrijf zou data van verkopers op Amazon – die zij verkreeg in haar hoedanigheid als platform – gebruiken ter bevoordeling van haar verkoopkanaal op datzelfde platform. Voor dit ‘self-preferencing’ heeft de Commissie eerder al een boete van ruim €2,4 miljard opgelegd aan Google, dat haar eigen diensten boven dat van concurrenten zette in de zoekresultaten binnen Google.

Conclusie

Verticale overeenkomsten kunnen vaak profiteren van de vrijstelling op het kartelverbod, maar niet elke beperking mag worden opgelegd. De Nederlandse en Europese rechtspraak over de afgelopen twee jaar bevestigt dit. Het is dus essentieel om te weten wat wel en niet mag worden opgenomen in een verticale relatie. Hierbij is het bovendien van groot belang wat de nieuwe GVO zal behelzen, met name ten aanzien van online verkopen. De verduidelijkingen die de Commissie voor ogen lijkt te hebben, zullen echter pas na mei 2022 in de praktijk gaan gelden. Wat sowieso geldt is dat zowel de civiele als bestuursrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht ten aanzien van verticale relaties de afgelopen jaren een enorme toevlucht heeft genomen. Het is aannemelijk dat deze trend zich de komende jaren zal voortzetten.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

** Bas Braeken en Timo Hieselaar zijn (eerst) in hoger beroep betrokken geworden als advocaat van Dromenjager.

 

 

 

 

Visie

ACM als hoeder van de belangen van de consument? Een overzicht van ACM’s handhavingspraktijk en rechtspraak in 2019 en 2020

De afgelopen twee jaar hebben de ACM alsook de Europese Commissie, ondanks de COVID-19 crisis, hun handhavingsinspanningen op het gebied van consumentenbescherming flink opgevoerd. Opvallend is daarbij de focus op digitale producten en diensten.

Zo heeft ACM handelaren en online platforms – zoals bol.com, Marktplaats en Amazon – opgeroepen om misbruik van de COVID-19 crisis door verkopers aan te pakken. Daarnaast heeft de Nederlandse toezichthouder verschillende leidraden en handvatten gepubliceerd om de belangen van consumenten te waarborgen.

Dit overzichtsblog behandelt de belangrijkste handhavingspraktijken en rechtspraak met betrekking tot consumentenrecht in Nederland van 2019 en 2020.

Consumentenrechtbeleid ACM

De ACM heeft het afgelopen jaar verschillende leidraden opgesteld met het oog op een betere consumentenbescherming. In september publiceerde de ACM haar consultatie Leidraad Duurzaamheidsclaims. Deze leidraad bevat vuistregels om bedrijven te helpen bij het formuleren van claims over de duurzaamheid van hun producten. Van belang is vooral dat de claims duidelijk en feitelijk juist zijn, zodat geen misleidende informatie over de duurzaamheid van een product wordt verspreid.
Ook op het gebied van de digitalisatie heeft de ACM stappen gezet. De ACM heeft onderzocht of (online) verkopers consumenten voldoende informeren bij de aankoop van ‘slimme apparaten’. Dit zijn apparaten die gebruik maken van software en van het internet om bepaalde functies aan te bieden, bijvoorbeeld een digitale assistent als Google’s Alexa of Apple’s Siri, of een slimme thermostaat. De ACM heeft verschillende verkopers aangesproken en aangespoord om consumenten beter over de eigenschappen en risico’s van slimme apparaten te informeren. Grotere winkelketens zoals bol.com, Coolblue en Mediamarkt hebben dit nu aangepast.
Daarnaast heeft de ACM duidelijkheid gegeven over online misleiding in haar Leidraad Bescherming online consument. Bedrijven moeten consumenten voorafgaand aan de verkoop van een product op een complete, juiste, en begrijpelijke manier informeren. Verkopers mogen bovendien niet inspelen op de kwetsbaarheid van bepaalde groepen in de online wereld, zoals ouderen en kinderen. Als supplement bij deze leidraad heeft de ACM tevens Vuistregels voor online platforms gepubliceerd ten aanzien van informatie- en transparantieverplichtingen alsook organisatorische en controleverplichtingen voor online platforms.
Ook de Europese Commissie is actief op het gebied van consumentenbescherming. Met haar Consumer Agenda stelt de Europese Commissie vijf doelen vast waar zij zich de komende jaren op focust, namelijk een (i) digitale en (ii) duurzame transitie, (iii) soepelere internationale samenwerking, (iv) krachtigere handhaving en (v) betere bescherming voor kwetsbare groepen.

Beschikkingspraktijk ACM

De hierboven genoemde leidraden en onderzoeken gebruikt de ACM ter invulling van haar handhavingsbeleid. De ACM trad de afgelopen twee jaar meermaals op tegen schendingen van het consumentenrecht. Mede doordat de online verkoop van producten door COVID-19 sterk is toegenomen, is de ACM strenger gaat handhaven op online winkels. Zo heeft de toezichthouder opgetreden tegen Stay Healthy Products. Deze online aanbieder van voedingssupplementen en verzorgingsproducten profileerde zich met producten die gratis zouden zijn. De producten waren echter alleen gratis indien deze tijdig en op eigen kosten terug werden gestuurd. De ACM heeft het bedrijf op de vingers getikt voor deze misleidende praktijk. Consumenten hoeven het product nu niet terug te sturen of er voor te betalen. Daarnaast klaagden veel consumenten bij de ACM over We Love Musthaves. Het bedrijf leverde niet of te laat en betaalde – in strijd met de wettelijke bedenktijd – niet (tijdig) terug. Tevens was de webwinkel slecht bereikbaar voor vragen en klachten. De ACM heeft het bedrijf een last onder dwangsom opgelegd. De webwinkel moest de website aanpassen en klanten terugbetalen. Ook de eigenaar van de websites Goedkoper.nl en Euroknaller.nl is door de ACM gedwongen om aanpassingen te maken nadat de toezichthouder klachten ontving met betrekking tot niet (tijdig) leveren en terugbetalen aan klanten. Consumenten die hun bestelling niet geleverd hebben gekregen, hebben het aankoopbedrag inmiddels terugbetaald gekregen. Consumenten die gebruik maken van hun bedenktijd krijgen nu het aankoopbedrag binnen de wettelijke termijn van 14 dagen terugbetaald.

Daarnaast heeft de ACM eind 2019 vier telecomaanbieders beboet voor het weergeven van onjuiste en onvolledige informatie over de door hen aangeboden telefoonabonnementen. Veel consumenten klaagden op de ConsuWijzer over onverwachte kosten en hoge rekeningen voor hun abonnementen bij KPN, Tele2, T-Mobile of Vodafone. De ACM had reeds een aantal uitgangspunten opgesteld en deze met de telecomaanbieders besproken. Een aantal maanden later bleek echter dat de bedrijven nog steeds onduidelijke en onjuiste informatie gaven op hun websites. Op de websites werd onduidelijk vermeld dat er eenmalige kosten betaald dienden te worden bij het afsluiten van een abonnement. Ook werd onterecht vermeld dat de data-, bel- en sms-bundels onbeperkt waren, terwijl dit niet het geval was. Vodafone vermelde niet bij de getoonde abonnementsprijs dat deze alleen gold voor consumenten die reeds klant waren bij Ziggo. De boetes voor deze overtredingen varieerde van EUR 2.715.000 tot EUR 3.907.000.

De ACM heeft ook het consumentenrecht gehandhaafd ten aanzien van platforms. Zo is bol.com aangesproken om consumenten duidelijk(er) te informeren wie de daadwerkelijker verkoper is op het platform. Het moet de consument duidelijk zijn met wie zij te maken heeft en bij wie zij terecht kan met eventuele klachten. Knaek, het bedrijf achter de Knaek-app waarmee studenten in Nederland en Vlaanderen korting kunnen krijgen bij verschillende bedrijven en supermarkten, is door de ACM erop aangesproken dat zij duidelijker in haar voorwaarden moet opnemen dat het abonnement maandelijks opzegbaar is na het verlopen van de eerste vaste abonnementsperiode. Dit heeft het bedrijf nu aangepast. Daarnaast pakt de ACM vanaf dit jaar ook neplikes en nepreviews aan. De ACM heeft vastgesteld dat Nederlandse bedrijven dergelijke nepreviews al dan niet tegen betaling aanbieden op platforms al Facebook, Instagram, YouTube en Google om zo het beeld van een bedrijf te verbeteren. De toezichthouder gaat de aanbieders van deze diensten opsporen en hen opdragen de praktijken te stoppen, waarbij klantbestanden gevorderd kunnen worden. Bij weigering mee te werken, kunnen boetes worden opgelegd.

Rechtspraak

Het strengere handhavingsbeleid van de ACM met betrekking tot consumentenrecht heeft veelal geleid tot waarschuwingen en een aantal lasten onder dwangsom. Hieruit zijn ook een aantal rechtszaken voortgevloeid. Dit overzicht bespreekt de belangrijkste bestuursrechtelijke uitspraken in Nederland ten aanzien van consumentenbescherming uit 2019 en 2020.

Dit jaar legde de ACM aan Netflix een last op om de overtreding binnen drie maanden te beëindigen op straffe van een dwangsom van EUR 15.000 per dag, omdat Netflix – in strijd met artikel 3:15d BW – geen elektronisch postadres voor consumenten beschikbaar stelde op haar website. Netflix beschikte namelijk alleen over een LiveChat op haar website. Het streamingplatform stelde dat deze LiveChat voldeed aan de informatieplicht uit artikel 3:15d BW. De rechtbank Rotterdam benadrukt dat op grond van artikel 3:15d BW slechts de contactgegevens, waaronder het elektronisch postadres, van de dienstverlener gemakkelijk, rechtstreeks en permanent toegankelijk moeten zijn. Naar het oordeel van de rechtbank vormt LiveChat op de website van Netflix een snelle en effectieve vorm van communicatie, die bovendien 22 uur per dag in het Nederlands en 24 uur per dag in het Engels beschikbaar is. De LiveChat voldoet dus aan de informatieplicht van artikel 3:15d BW.

Ondeugdelijke informatievoorziening

In september van dit jaar legde de ACM een bestuurlijke boete op van EUR 1.250.000 aan een energieleverancier wegens het niet in de overeenkomsten vermelden van redelijke opzegvergoedingen. De energieleverancier hanteerde – op basis van richtsnoeren van de ACM – een verschillend bedrag voor consumenten en kleinzakelijk verbruikers, maar onderzocht onvoldoende in welke hoedanigheid een klant de overeenkomst afsloot. Bovendien nam het bedrijf in de overeenkomsten zowel de opzegtarieven voor consumenten als zakelijke kleinverbruikers op, met daarbij in welke hoedanigheid de klant het contract afnam. De voorzieningenrechter oordeelt in haar uitspraak dat het in contracten enkel verwijzen naar standaardvoorwaarden voor verschillende groepen afnemers niet kan gelden als het vermelden van redelijke opzegtarieven. Ook oordeelt de voorzieningenrechter dat de leverancier een vergewisplicht heeft om de hoedanigheid van de klant afdoende te controleren.

De ACM heeft tevens een boete opgelegd aan Vodafone voor het misleiden van consumenten omtrent een abonnementsprijs. In kleine letters stond dat het getoonde maandbedrag slechts gold indien de consument reeds klant was bij Ziggo. De ACM meende dat dit een misleidende omissie was. In haar uitspraak van 24 december 2019 ging de voorzieningenrechter bij de toetsing van de misleidende praktijk uit van wat de gemiddelde consument als duidelijk ervaart of kan ervaren. Het ging hier om informatie waardoor de consument een besluit over een overeenkomst neemt dat anders niet genomen werd. Het was voor de gemiddelde consument niet direct duidelijk dat de vermelde prijs op de homepagina alleen gold voor abonnees van Ziggo, waardoor sprake was van misleidende informatie.

Gelijkheidsbeginsel en handhaving

De rechtbank Rotterdam oordeelde op 23 mei 2019 dat de ACM terecht een boete had opgelegd aan Seats and Sofas van EUR 350.000. De meubelverkoper adverteerde met zogenaamde ‘van-voor-prijzen’ waarmee de consument het beeld krijgt dat een product duurder is geweest maar inmiddels is afgeprijsd. De meubelverkoper had de hogere prijzen echter nooit gehanteerd, waardoor deze handelspraktijk als misleidend werd beoordeeld. Daarnaast waren de meubels niet voorzien van prijskaarten, maar werd de prijs pas bekend gemaakt wanneer de consument hier naar vroeg. Dit is in strijd met de Prijzenwet omdat consumenten onafhankelijk de prijs van producten moeten kunnen vaststellen. Seats and Sofas meende dat de ACM met het opleggen van haar boete het gelijkheidsbeginsel had geschonden. Volgens Seats and Sofas waren er ook andere meubelverkopers die zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijke handelspraktijken, die niet zijn beboet. Het CBb oordeelde in hoger beroep dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een boete onrechtmatig is opgelegd puur omdat een (mogelijk) andere overtreder niet is beboet. Dat zou slechts anders zijn indien sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De ACM had in deze zaak echter voldoende inzichtelijk gemaakt dat Seats and Sofas zich onderscheidde van andere verkopers door haar misleidende advertenties en door het onderwerp te zijn van een grote hoeveelheid klachten op ConsuWijzer. Het gelijkheidsbeginsel is derhalve niet geschonden.

De ACM schond het gelijkheidsbeginsel evenmin toen het op 7 juni 2019 een dwangsom oplegde aan Duinzigt Wonen B.V., dat voor haar werkzaamheden als bemiddelaar zowel aan de consument-huurder als aan de verhuurder courtage vroeg. Dit is in strijd met het verbod op dubbele courtage uit artikel 7:417, vierde lid, BW. Duinzigt Wonen B.V. stelde dat de ACM in strijd handelde met het verbod op willekeur en het gelijkheidsbeginsel door alleen haar een boete dan wel last onder dwangsom op te leggen, terwijl andere vermeende overtreders onbestraft bleven. De rechtbank Rotterdam meende dat de toezichthouder keuzes moet maken gelet op haar handhavingscapaciteit. Het is daarbij niet aan de rechter om te bepalen op welke wijze de ACM haar beperkte handhavingscapaciteit dient in te zetten. Er was derhalve geen sprake van een schending van het gelijkheidsbeginsel.

 

Oneerlijk terugbetalingsbeleid

Het CBb heeft in haar uitspraak van 5 februari 2019 een door de ACM opgelegde boete van EUR 500.000 aan TOM B.V. – waarvoor haar twee directeuren hoofdelijk aansprakelijk waren tot een bedrag van EUR 125.000 – aangepast en gematigd. TOM B.V. verkocht via meerdere webwinkels fietsen, sportkleding en accessoires aan consumenten. De webwinkels schonden structureel het consumentenrecht bij annulering en retournering van bestellingen door het hanteren van een “piepsysteem”. Klanten werden slechts na herhaaldelijk aandringen terugbetaald, waarbij zij bovendien eerst een waardebon kregen in plaats van het aankoopbedrag. Het CBb bevestigde dat de ACM correct had vastgesteld dat dit een oneerlijke handelspraktijk is. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders hield het CBb echter niet in stand. Deze constructie past volgens het CBb niet in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht.

Op 27 januari 2019 heeft de rechtbank Rotterdam een boete van EUR 375.000 van de ACM aan incassobureau Credit Invest lichtelijk gematigd. Het incassobureau incasseerde niet-geldige overeenkomsten. Consumenten die om opheldering vroegen werden vaak genegeerd. Daarnaast hanteerde het incassobureau een beleid om consumenten onder druk te zetten onder meer door te dreigen met dure gerechtelijke procedures. Hoewel de ACM de duur van de overtredingen deels incorrect had vastgesteld, was de boete terecht opgelegd volgens het CBb.

Conclusie

Het consumentenrecht is het afgelopen jaar een hot topic geweest. De ACM zal ongetwijfeld ook het aankomende jaar meer en strenger optreden tegen schendingen van het consumentenrecht. De nadruk lijkt hierbij vooral te liggen op het beter en eerlijker informeren van de consument. Deze informatieplicht strekt zich uit van informatie met betrekking tot de karakteristieken van de producten alsmede de achterliggende verkopers. Hiermee zal de rechtspraak met betrekking tot het consumentenrecht hoogstwaarschijnlijk ook toenemen. Niet alleen wil de ACM (en de Europese Commissie) het gerechtvaardigd vertrouwen van de consument in producenten beschermen, ook wordt hiermee een grote stap gezet in de beoogde duurzame en digitale transitie. Het consumentenrecht past zich dus snel aan de huidige tijdsgeest aan.

Bas Braeken, Jade Versteeg en Timo Hieselaar 

Visie

Annotatie uitspraak CBb WFA

Bas Braeken en Jade Versteeg schreven voor het tijdschrift Computerrecht een annotatie van de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven(‘CBb’) inzake het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access (‘WFA’) van de ACM. In deze uitspraak vernietigde het CBb het WFA-Besluit omdat de ACM geen gezamenlijke aanmerkelijke marktmacht van KPN en VodafoneZiggo had aangetoond. Hiermee is (mogelijk definitief) een einde gekomen aan ex-ante regulering van vaste netwerken in Nederland op basis van hoofdstuk 6a en 6b van de Telecommunicatiewet (‘Tw’), maar geen einde van ex-ante regulering van telecommarkten als zodanig. Op 2 juni jl. is de wetswijziging van de Tw aangenomen in verband met de implementatie van het Europese wetboek van elektronische communicatie (‘EECC’). Hiermee krijgt de ACM nog dit jaar ruime bevoegdheden om toegang tot (vaste) netwerken af te dwingen op basis van artikel 6.3 Tw (nieuw).

Lees de annotatie hier: Computerrecht

 

Visie

Goed voorbereid op een ACM-inval

Na een tijdelijke stilstand als gevolg van de COVID 19-crisis heeft de Nederlandse mededingingsautoriteit, de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), laten weten haar bedrijfsbezoeken (“invallen”) te hervatten. Ondernemingen moeten dus (weer) voorbereid zijn op zo’n “verrassingsbezoek”. De ACM baseert zich bij haar selectie van bedrijven die onderworpen worden aan een inval op marktinformatie, die zij bijvoorbeeld ontvangt van ex-werknemers of concurrenten die gebruik maken van ACM’s clementieregeling (“klikken”). Om zo een bedrijfsbezoek in goede banen te leiden is het belangrijk dat u degelijk voorbereid bent. bureau Brandeis heeft voor u de volgende (voorbeeld) documenten ontworpen die u hierbij helpen: Instructies inval ACM receptie, Juridisch kader inval ACM en Instructies inval ACM medewerkers.

 

 

Visie

Staatssteun en crisiskartels als oplossing voor economische gevolgen coronacrisis

Als gevolg van een reeks van diep ingrijpende coronamaatregelen dreigt de economie, zowel wereldwijd als in de EU bijna tot stilstand te komen. Zeker in sectoren, zoals de luchtvaart, horeca en het toerisme zijn de effecten nu al voelbaar. De economische impact is nu nog moeilijk te overzien maar zal aanzienlijk zijn. De vergelijking met de financiële crisis in 2008 is al meerdere keren gemaakt.

De Nederlandse overheid staat klaar om grote bedrijven, het MKB en zelfstandigen financieel te steunen en van eventueel faillissement te behoeden. In zijn toespraak zegt premier Rutte toe te doen wat nodig is om ondernemend Nederland te helpen in deze zware tijden. ‘We laten u niet in steek’, aldus Rutte. Daarna volgde een divers pakket aan steunmaatregelen van het kabinet. Een mooi initiatief, maar hoe verhoudt de inzet van publiek geld voor het bedrijfsleven zich tot de Europese staatssteunregels?

Staatssteun in crisistijd

Staatssteun is het selectief aanwenden van publieke middelen om specifieke bedrijven (in een bepaalde sector) financieel te ondersteunen. De Europese Commissie houdt hier strikt toezicht op om te voorkomen dat bepaalde bedrijven worden voorgetrokken. De president van de Europese Commissie, Ursula von der Leyen kondigde op 9 maart 2020 aan de normaliter strenge staatssteunregels te versoepelen in deze crisistijd. De Commissie voegde direct daad bij woord: op 12 maart gaf zij binnen een recordtijd van 24 uur toestemming aan de Deense regering voor een compensatiefonds van EUR 12 miljoen voor geannuleerde evenementen.

De Commissie publiceerde op 13 maart bovendien een uitgebreid beleidsdocument om binnen de EU op gecoördineerde wijze te reageren op de economische gevolgen van de corona-uitbraak. Hierin is vermeld dat lidstaten op grond van artikel 107(2)(b) Verdrag betreffende de Werking van de EU (VWEU), na goedkeuring van de Commissie, de schade die bedrijven lijden als gevolg van natuurrampen en buitengewone omstandigheden mag compenseren. De Commissie heeft de situatie in Italië inmiddels aangemerkt als een buitengewone omstandigheid. Verwacht kan worden dat de Commissie tot eenzelfde conclusie zal komen voor andere lidstaten.

Bovendien kan de Commissie op basis van artikel 107(3)(c) VWEU lidstaten toestaan financiële steun te bieden aan ondernemingen die liquiditeitsproblemen ervaren. De Commissie publiceerde op 20 maart een tijdelijk kader voor staatssteun (‘Temporary Framework’) waarin zij uitlegt welke maatregelen over het algemeen toegestaan zijn tijdens de coronacrisis onder artikel 107(3)(c) VWEU. Meest relevant daarbij is dat overheden rechtstreekse steun mogen verlenen aan een bedrijf in financiële moeilijkheden tot een bedrag van EUR 800.000. De ‘one time last time’-regel die overheden verbiedt een bedrijf voor een tweede keer financieel te ondersteunen is daarbij tijdelijk buiten toepassing verklaard. Zo mag de Italiaanse regering opnieuw geld injecteren in Alitalia terwijl het vorig jaar al een lening van EUR 400 miljoen verstrekte om de vliegmaatschappij te redden.

Er gelden overigens nog wel beperkingen voor het verlenen van staatssteun. Zo mag overheidssteun niet verder gaan dan wat nodig is om de gevolgen van de coronamaatregelen te compenseren. Ook kan de Europese Commissie voorwaarden verbinden aan staatssteun. In de financiële crisis heeft de Commissie, onder meer bij de Nederlandse banken die bij de Staat aanklopten voor steun, regelmatig gebruik gemaakt van deze bevoegdheid.

Tot slot kan de Nederlandse overheid nationale maatregelen nemen, zoals loonkostensubsidies, rechtstreekse compensatie aan consumenten en steun aan zelfstandigen en het MKB. Dergelijke maatregelen vallen buiten het staatssteunregime of vallen onder de Groepsvrijstelling dan wel de de-minimisverordening en behoeven geen voorafgaande toestemming van de Commissie.

Crisiskartels

Verschillende nationale mededingingsautoriteiten hebben daarnaast aangekondigd hun beleid  crisisbestendig te maken. Zij zien af van handhaving indien samenwerking en informatie-uitwisseling tussen bedrijven nodig is, bijvoorbeeld om de toevoer van levensmiddelen op gang te houden. Zo mogen supermarkten en medicijngroothandels elkaar op de hoogte houden van elkaars voorraden en mogen logistieke dienstverleners samenwerken. Daarbij valt te denken aan afstemming over thuisleveringen aan zieke of zwakke mensen die thuis zitten.

In een recent nieuwsbericht vermeldt de Autoriteit Consument en Markt (ACM) dat zogeheten crisiskartels onder voorwaarden zijn vrijgesteld van het kartelverbod. De ACM staat open voor initiatieven van brancheverenigingen en bedrijven die helpen voorkomen dat “mensen en bedrijven de dupe worden”. Bestuursvoorzitter Martijn Snoep zegt elk verzoek van geval tot geval te zullen bekijken. Voor elke vorm van samenwerking tussen concurrenten zal ook in deze crisis blijven gelden dat hij niet verder mag gaan dan noodzakelijk. Voor bedrijven die in hoge financiële nood zitten en een mogelijke overname-target zijn, ziet de ACM overigens ook nog mogelijkheden voor een beroep op de zogenaamde Artikel 40 Mw-ontheffing. Overnames van bedrijven die dreigen failliet te gaan kunnen dan versneld worden goedgekeurd.

De corona-uitbraak biedt echter geen vrijbrief om de prijzen van (schaarse) producten kunstmatig te verhogen of misbruik te maken van een (tijdelijke) dominante machtspositie. Zo getuige ook het door de Italiaanse mededingingsautoriteit ingestelde onderzoek naar mogelijke afspraken tussen Amazon en Ebay over de prijs van handgels en de waarschuwing van de Britse kartelwaakhond inzake oneerlijke verkooppraktijken in coronatijden.

De mededingingsrechtadvocaten bij bureau Brandeis volgen de ontwikkelingen nauwgezet. Wij kunnen u bijstaan bij al uw (corona-gerelateerde) vragen over de staatssteun- en mededingingsregels.

Bas Braeken en Jade Versteeg

 

Visie

ACM legt hoge boetes op aan webwinkels

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft hoge boetes opgelegd aan vijf webwinkels in de modebranche. De webwinkels voldeden niet aan hun verplichtingen om consumenten goed te informeren over hun recht om de overeenkomst te annuleren en om de volledige koopprijs, inclusief verzendkosten, terug te betalen bij annulering.

Herroepingsrecht

Wanneer een consument online iets koopt, heeft hij in beginsel het recht om de aankoop gedurende 14 dagen na ontvangst van de producten te annuleren. Dit wordt ook wel het “herroepingsrecht” genoemd. Dit recht mag niet worden beperkt, tenzij de wet dat uitdrukkelijk toestaat.

Boetes

Eind 2014 heeft de ACM aangekondigd de regels met betrekking tot het herroepingsrecht actief te gaan handhaven. Dat is nu gebeurd. De ACM heeft in totaal €590.000,- aan boetes opgelegd aan vijf webwinkels: Bever, Cool Cat, Hipvoordeheb, Kiesdejuistesportbh.nl en Shoebaloo. De boetes varieerden van €50.000,- tot €220.000,- per overtreder.

Waar ging het mis?

Om te beginnen voldeden de webwinkels niet aan hun informatieplicht. Webwinkels moeten consumenten duidelijk informeren over hun herroepingsrecht. Dit moet op een eenvoudig vindbare plek. Het opnemen van informatie onder een link “klantenservice”, “veel gestelde vragen” of “algemene voorwaarden” is volgens de ACM onvoldoende duidelijk. Een link “retouren” is wel duidelijk. De ACM kijkt bij de beoordeling of de webwinkels aan de wettelijke informatieplichten hebben voldaan alleen naar de direct zichtbare informatie onder zo’n duidelijke link, zonder door te klikken naar andere informatie.

Zo voldeed Cool Cat onder meer niet aan de informatieplicht omdat zij onder de link “ruilen en retourneren” vermeldde dat de consument binnen 14 dagen na bestelling mag ruilen en retourneren. Op grond van de wet heeft de consument dit recht echter gedurende 14 dagen na de dag waarop hij het product heeft ontvangen. Dat Cool Cat in de algemene voorwaarden de termijn wel juist vermeldde en in de praktijk ook correct toepaste, maakt volgens de ACM geen verschil omdat de informatie duidelijk moet worden verstrekt en er daarom alleen gekeken wordt naar de informatie direct onder “ruilen en retourneren”.

Ook wanneer de webwinkel kosten in rekening wil brengen voor de retourzending van producten, moet dit duidelijk worden vermeld. Shoebaloo vermeldde in de informatie onder “Returns and Exchanges” wel dat bij herroeping administratieve kosten van € 15,- in rekening werden gebracht, maar liet na te vermelden dat dit voor het (verzekerd) terugzenden van de producten was. Mede daarom oordeelde de ACM dat ook Shoebaloo niet voldeed aan de op haar rustende informatieplicht.

Daarnaast ging het mis bij de terugbetaling. De consument moet binnen 14 dagen na herroeping het door hem betaalde bedrag terugbetaald krijgen. Wanneer de consument de gehele bestelling annuleert, is dit inclusief verzendkosten en andere bijkomende kosten.

Uit testaankopen bleek dat Cool Cat en Bever bij volledige annulering niet automatisch de verzendkosten terugbetaalden. Na aandringen werden de kosten in alle gevallen terugbetaald, maar niet binnen de wettelijke termijn van 14 dagen.

Bovendien geldt dat de consument terugbetaald moet worden met hetzelfde betaalmiddel als waarmee hij heeft betaald. Het geven van een tegoedbon is daarom alleen toegestaan als de consument daarmee heeft betaald of wanneer hij er uitdrukkelijk mee heeft ingestemd. Kiesdejuistesportbh.nl mocht hierop ook geen uitzondering maken voor producten die met korting of in de uitverkoop waren gekocht.

Waar moeten webwinkels op letten?

Om te voorkomen ook een boete te krijgen van de ACM, moeten webwinkels ervoor zorgen dat zij aan alle verplichtingen met betrekking tot het herroepingsrecht voldoen. Daarbij valt op dat de ACM de regels strikt toepast én ervoor heeft gekozen om zonder voorafgaande waarschuwing boetes op te leggen. Check dus of je aan alle verplichtingen voldoet!

Meer informatie

Meer informatie over de verplichtingen van webwinkels en een handige checklist staan op de website van de ACM.

bureau Brandeis staat regelmatig partijen bij met vragen of geschillen over online handel. Klik hier voor meer informatie.

Visie

Informatieverzoek of bedrijfsbezoek van toezichthouder

In Nederland zijn verschillende toezichthouders aangewezen die toezien op de naleving van de regelgeving. Denk aan het Commissariaat voor de Media, de Autoriteit Consument en Markt, de Kansspelautoriteit en de Autoriteit Persoonsgegevens. Op grond van hoofdstuk 5 Algemene wet bestuursrecht bezitten deze toezichthouders verschillende bevoegdheden, waaronder het recht om informatie op te vragen en inzage te krijgen in documenten. Daarnaast kunnen toezichthouders bedrijfsbezoeken afleggen, al dan niet onverwacht, om de administratie te onderzoeken.

Informatieverzoek

Een constructieve dialoog met de toezichthouder kan er aan bijdragen dat een onderzoek van een toezichthouder niet resulteert in een boete. Een goede voorbereiding en adequaat handelen is dus belangrijk. Zo is een toezichthouder doorgaans bereid om een telefonisch verzoek om informatie op schrift te stellen. Zo kunt u de beantwoording goed voorbereiden. Een belangrijke vraag vormt altijd wat de reden of achtergrond van een informatieverzoek vormt. Dit bepaalt de context voor de beantwoording.

Aangekondigd of onaangekondigd bedrijfsbezoek

Over het tijdstip van het aangekondigd bedrijfsbezoek kunnen in de praktijk vaak afspraken worden gemaakt. Laat u dus niet overvallen. Bij een onaangekondigd bedrijfsbezoek zal de toezichthouder doorgaans op uw verzoek een half uur wachten, totdat de interne jurist of externe advocaat ook aanwezig is.

Hoe te handelen: voorbereiding en aanbevelingen

Het opstellen van een handleiding of checklist over hoe te handelen bij een bedrijfsbezoek en kennis van de inhoud binnen de onderneming vormt een belangrijke stap in de voorbereiding. Zo weet iedereen binnen de organisatie wat te doen bij een onverwacht bedrijfsbezoek en kunnen snel de aangewezen contactpersonen worden benaderd.

Een paar aanbevelingen:

  • Zorg voor adequate juridische ondersteuning van een intern of extern jurist. Laat de toezichthouder wachten in een aparte neutrale ruimte totdat de ondersteuning is gearriveerd.
  • Evident maar waar: hou het hoofd koel. Beleefdheid brengt u doorgaans verder dan een nukkige houding.
  • Check de legitimatie en vraag om het onderwerp van het onderzoek. Dit is doorgaans op schrift gesteld en vraag dus om een afschrift.
  • Verleen medewerking maar laat vastleggen dat u bezwaar maakt tegen het onderzoek. Fishing expeditions zijn niet toegestaan, dus trap op de rem als de toezichthouder buiten de scope van het onderzoek treedt.
  • Laat een IT specialist bij het digitale onderzoek aanwezig zijn.
  • Ga geen documenten verwijderen of vernietigen.
  • Leg vast wat er gebeurt tijdens het onderzoek. Als er informatie wordt gekopieerd, hardkopie of digitaal, zorg dat u een identieke kopie hebt. Correspondentie met uw advocaat is uitgezonderd.
  • Laat ambtenaren niet alleen door de onderneming rondlopen.
  • Beantwoord niet zomaar vragen, doe dat alleen in de aanwezigheid van uw intern of extern jurist.

Mocht u advies wensen of ondersteuning nodig hebben bij een informatieverzoek of bedrijfsbezoek, bureau Brandeis helpt u graag. Wij hebben een team voor u klaar staan.

Naar
boven