Op 17 juli 2024 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) uitspraak gedaan over (het gebrek aan) schaarsheid van een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal in de gemeente Duiven. De uitspraak is in het bijzonder interessant vanwege de overwegingen van de Afdeling over de afwezigheid van een impliciet plafond.

Aanleiding procedure

Aanleiding voor deze uitspraak is een voor onbepaalde tijd verleende exploitatievergunning aan Casino Duiven. Andere in hetzelfde gebied gevestigde exploitanten, die niet over een vergunning beschikken, maakten bezwaar tegen de vergunningverlening. De exploitanten hebben daartoe onder andere naar voren gebracht dat de Verordening speelautomatenhallen 2017 gemeente Duiven (“Verordening”) in strijd zou zijn met de Wet op de kansspelen (“Wok”), omdat hierin ten onrechte het aantal exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen niet gemaximeerd zou zijn. Voorts hebben de exploitanten zich (subsidiair) op het standpunt gesteld dat de exploitatievergunning voor een speelautomatenhal schaars van aard is vanwege het bestaan van een (impliciet) plafond.

Hoewel dit niet duidelijk uit de uitspraken naar voren komt, lijkt het doel van de exploitanten voornamelijk gelegen zijn om de voor onbepaalde tijd verleende vergunning te beperken in tijd. Schaarse vergunningen mogen namelijk in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend (ABRvS 2 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2927; “Speelautomatenhal Vlaardingen”).

Rechtbank: schaarse vergunning

De rechtbank gaat in haar uitspraak van 2 november 2022 (ECLI:NL:RVS:2016:2927) niet mee in het standpunt van de exploitanten dat de Verordening in strijd is met de uitgangspunten van de Wok. De Wok verplicht namelijk, anders dan de exploitanten betogen, niet om het aantal speelautomatenhallen te maximeren.

Ten aanzien van de schaarsheid van de vergunning behalen de exploitanten wel succes. Volgens de rechtbank is de vergunning voor exploitatie van een speelautomatenhal in de gemeente Duiven schaars, omdat er een impliciet plafond is gecreëerd voor de verdeling daarvan. Binnen het aangewezen gebied is het vestigen van een speelautomatenhal vanuit ruimtelijk oogpunt nergens expliciet toegestaan. Daarnaast is vestiging in deze gebieden niet zomaar mogelijk en afhankelijk van een positieve beoordeling van de ruimtelijke aspecten van de specifieke locatie en het verkrijgen van een omgevingsvergunning voor het gebruik van de betreffende locatie in strijd met het bestemmingsplan.

Afdeling: geen schaarse vergunning

De Afdeling is het met de rechtbank eens dat de Wok niet verplicht tot het maximeren van het aantal speelautomatenhallen. De maximalisatieverplichting in de Wok heeft alleen betrekking op speelautomaten. Het al dan niet maximeren van het aantal speelautomatenhallen heeft de wetgever aan de gemeenteraad overgelaten.

Voordat de Afdeling in gaat op de vraag of sprake is van een schaarse vergunning, schetst zij onder verwijzing naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal (“AG”) van 25 mei 2016 en de Afdelingsuitspraak Speelautomatenhal Vlaardingen, kort het relevante juridisch kader (r.o. 8.1):

“de definitie van schaarse publieke rechten impliceert dat het aantal beschikbare publieke rechten beperkt is en dat voor het aantal te verlenen rechten een maximum of plafond bestaat. Dat plafond kan volgens de AG voortvloeien uit de schaarste aan beschikbare natuurlijke hulpbronnen (fysieke schaarste) of aan bruikbare technische mogelijkheden (technische schaarste), maar kan ook om beleidsmatige redenen worden vastgesteld. Doorgaans zal dit plafond in een getal worden uitgedrukt dat kan zijn neergelegd in een wettelijk voorschrift of op basis van dat wettelijk voorschrift worden vastgesteld. Een plafond kan echter ook zijn ‘verstopt’ en dus niet expliciet worden genoemd.”

Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat van een (impliciet) plafond voor een speelautomatenhalvergunning geen sprake is. Zij overweegt hiertoe onder meer:

• • Dat het aantal te verlenen vergunningen in de Verordening niet is gemaximeerd. Daarnaast heeft de gemeenteraad in de Verordening ook geen impliciet plafond gecreëerd voor de verdeling van exploitatievergunningen voor speelautomatenhallen.
  • Hoewel er in het aangewezen gebied een gebiedsbeperking geldt, is geen sprake van de situatie waar ‘de som van de omvang van de aanvragen het aantal beschikbare publieke rechten overtreft’. Er zijn namelijk geen andere (potentiële) gegadigden aanwezig die een aanvraag om een vergunning voor een speelautomatenhal hebben ingediend. Hoewel de Afdeling het woord “potentiële” gebruikt, lijkt zij voornamelijk aan te sluiten bij het feit dat er ten tijde van de uitspraak nog geen andere vergunningsaanvragen zijn ingediend. Daarmee lijkt de Afdeling af te wijken van haar uitspraak van 28 augustus 2019, waarin voor schaarste voldoende leek te worden geacht dat er potentiële schaarste is, vanwege het gehanteerde plafond.
  • In het aangewezen gebied zijn bovendien voldoende reële vestigingsmogelijkheden. Zo zijn meerdere percelen voor nieuwbouw beschikbaar, hebben verschillende percelen te koop of te huur gestaan en komen geregeld panden/percelen vrij. De exploitanten die hoger beroep hebben ingesteld tegen de verleende vergunning zijn bovendien in het bezit van een perceel in het aangewezen gebied.
  • Het feit dat voor het vestigen van een speelautomatenhal een omgevingsvergunning vereist is, creëert niet per definitie schaarste. De Afdeling overweegt dat in de gemeente Duiven nergens een maximum aan het aantal te verlenen omgevingsvergunningen is gesteld (niet in de Verordening en ook niet in bestemmingsplannen). Zij verwijst hierbij naar de uitspraken van 21 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1615 en van 1 november 2023, ECLI:NL:RVS:2023:4057, waarin de Afdeling heeft overwogen dat planologische beperkingen kenmerkend zijn voor de vaststelling van een bestemmingsplan en dat daarmee geen schaarse rechten worden toebedeeld. In andere woorden, dat bij de beoordeling van een aanvraag vooraf niet zeker is of een omgevingsvergunning wordt verleend, maakt niet dat daarmee schaarste is gegeven. Een dergelijke beoordeling is volgens de Afdeling namelijk inherent aan het wettelijk stelsel voor ruimtelijke ordening en heeft niet te maken met de vraag of schaarse rechten worden verleend.
  • Bij haar oordeel dat sprake is van een schaars recht heeft de rechtbank ten onrechte meegenomen of vanuit economisch oogpunt geen of minder ruimte zou bestaan voor de exploitatie van meerdere speelautomatenhallen. Dit staat volgens de Afdeling los van de vraag of sprake is van een schaars recht, aangezien dit de reguliere marktwerking betreft.

De Afdeling komt daarom tot het oordeel dat van een schaarse vergunning geen sprake is en verklaart het hoger beroep van de burgermeester en Casino Duiven (en een derde partij) gegrond.

Uit de uitspraak lijkt naar voren te komen dat in de gegeven omstandigheden vooralsnog geen sprake is van een schaarse vergunning. Daarmee lijkt niet uitgesloten dat de verleende exploitatievergunning voor onbepaalde tijd bij gewijzigde omstandigheden, bijvoorbeeld in het geval van een vergunningsaanvraag van een andere exploitant, (achteraf) van kleur zou kunnen verschieten. Denkbaar is immers dat met het oog op een goede ruimtelijke ordening slechts één of een klein aantal speelautomatenhallen in het relevante gebied gevestigd kan worden, en daarom slechts één of een klein aantal omgevingsvergunningen kan worden verleend. Dat lijkt de burgemeester in de procedure bij de rechtbank met de indicatie dat “de goede ruimtelijke inpassing steeds afzonderlijk zal moeten worden beoordeeld, zodat onzeker is of en in welke omvang het aangewezen gebied reële vestigingsmogelijkheden biedt”, ook min of meer te hebben aangegeven. In dat geval zou een (impliciet) plafond en schaarste van de daadwerkelijke exploitatiemogelijkheden kunnen ontstaan.