De rechtbank Noord-Holland heeft recent beslist dat een moeder en zoon aansprakelijk zijn voor het boedeltekort van een failliet beleggingsfonds omdat zij hun taak als (defacto) bestuur onbehoorlijk hebben vervuld (Rechtbank Noord-Holland 8 februari 2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:1723).

Volgens de rechtbank is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling sprake, als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus gehandeld zou hebben. De bestuurder moet hebben gehandeld met de (objectieve) wetenschap dat de schuldeisers zullen worden benadeeld. Slechts een in het oog springende, elke twijfel uitsluitende onbehoorlijkheid van de taakvervulling wordt in aanmerking genomen. Er moet sprake zijn van een ernstig verwijt. Dit is een hoge drempels en volgens de rechtbank was daar in dit geval sprake van.

In dit blog schetsen wij de omstandigheden die hebben geleid tot persoonlijke aansprakelijkheid van moeder en zoon. Wij bespreken:

• Het ontstaan van het beleggingsfonds en een mislukte poging tot turboliquidatie.
• De persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vanwege misleiding van beleggers en gebruik van de opgehaalde gelden in strijd met voorgespiegeld beleggingsbeleid.
• Dat een schending van de administratieplicht persoonlijke aansprakelijkheid van (de facto) bestuurders kan opleveren.
• Persoonlijke aansprakelijkheid van niet-statutair bestuurders van een failliete stichting of vennootschap vanwege hun rol als feitelijk beleidsbepaler.

Achtergrond

Op 1 juli 2016 hebben een moeder en haar zoon (indirect) de commanditaire vennootschap “CV Nederlandse Rentecertificaten” (de CV) opgericht. De moeder handelde daarbij als statutair bestuurder van de Stichting Rentecertificaten Nederland (de Stichting). De Stichting werd aangewezen als beherend vennoot van de CV. De zoon was bestuurder van een besloten vennootschap (de B.V.) die commandiet werd in de CV. In de periode april 2017 tot en met mei 2018 hebben moeder en zoon bij tien beleggers een bedrag van €630.000 opgehaald voor de CV.

Schematisch ziet dat er als volgt uit:

In de statuten van de Stichting (i.e. de beherend vennoot van de CV) is onder meer vermeld dat de stichting tot doel heeft om diverse beleggings-commanditaire vennootschappen te beheren en dat ‘het beleid van de stichting is om de gelden van investeerders te spreiden in ten minste zestig en maximaal tachtig verschillende bedrijfs- en staatsobligaties.’ Dit beleid om in 60 tot 80 verschillende bedrijfs- en staatsobligaties te investeren, is ook opgenomen in de CV-overeenkomst. Met de particuliere beleggers is overeengekomen dat zij jaarlijks 6% rente zouden ontvangen en na opzegging van het rentecertificaat hun inleg zouden terugkrijgen.

In de praktijk is dat anders gelopen.

Vanaf het begin is met de opgehaalde gelden via een online handelsplatform uitsluitend belegd in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen. Hierdoor is de totale inleg van de beleggers (voor zover niet verbruikt voor kosten en privé-opnames van moeder en zoon) in een korte periode van iets meer dan een jaar volledig verdampt.

Dit terwijl in de brochure en het deelnameformulier aan de beleggers is voorgespiegeld dat het beleggen in obligaties juist het voordeel had van een relatief laag risico, vergeleken met het beleggen in aandelen. Bovendien voldeed de CV niet aan de prospectusplicht zoals destijds neergelegd in art. 5:2 van de Wet op het financieel toezicht (thans opgenomen in artikel 3 van de Prospectusverordening).

Opheffing CV, turboliquidatie Stichting en heropening van de vereffening met aanwijzing curator

In augustus 2018 is de CV opgeheven en is de Stichting ontbonden middels een zogenaamde turboliquidatie. Een turboliquidatie kan alleen als er geen baten meer in de onderneming zitten. Dat wil zeggen dat de Stichting geen activiteiten meer uitvoert en geen bezittingen meer heeft. Daarbij wordt in beginsel niet gekeken of er nog schulden zijn.

In dit geval waren die schulden er weldegelijk. De houders van de rentecertificaten hadden allen nog een vordering op de CV tot terugbetaling van hun inleg. Omdat de CV was opgeheven, konden zij deze vordering op grond van artikel 18 Wetboek van Koophandel verhalen op diens beherend vennoot: de Stichting.

Nu had deze Stichting zich als gezegd door turboliquidatie ontbonden (ex artikel 2:19 lid 4 BW), maar de beleggers hebben met succes een verzoek tot heropening van de vereffening van het vermogen van de Stichting ingediend met benoeming van de curator tot vereffenaar. In maart 2019 is het faillissement van de Stichting uitgesproken.

Wij merken trouwens op dat er in de praktijk zorgen zijn over misbruik van de turboliquidatie, omdat schuldeisers regelmatig worden geconfronteerd met een schuldenaar die niet meer bestaat en malafide bestuurders toewerken naar situaties waarbij zijn geen verantwoording meer hoeven af te leggen. Op 12 juli 2022 is daarom een voorstel ingediend voor een tijdelijke wet om misbruik van de turboliquidatie tegen te gaan (Kamerstukken II 2021/22, 36172, nr. 3). Dit wetsvoorstel is op 14 maart 2023 aangenomen door de Eerste Kamer. Het is nu wachten op een Koninklijk besluit tot inwerkingtreding van deze nieuwe tijdelijke wet.

Zoals echter blijkt uit deze uitspraak, kunnen bestuurders die denken hun aansprakelijkheid middels een turboliquidatie te ontlopen ook al zonder deze wetswijziging worden aangepakt.

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling; bestuur aansprakelijk voor schulden Stichting

Nadat de beleggers succesvol de vereffening hebben heropend en een curator is aangesteld, heeft deze curator op zijn beurt zowel de moeder als de zoon persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de schuld van de Stichting – bestaande uit in ieder geval de vorderingen van de beleggers tot terugbetaling van hun inleg – omdat moeder en zoon hun taak als ‘bestuur’ kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld (ex art. 2:138 BW). De reden dat we bestuur tussen aanhalingstekens schrijven is omdat de moeder is aangesproken in haar rol als statutair bestuurder van de Stichting, terwijl de zoon weliswaar geen statutair bestuurder was maar wel de gang van zaken binnen de Stichting (en de CV) bepaalde en volgens de curator daarmee als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting kwalificeerde.

Als gemeld in de inleiding, hanteert de rechtbank een hoge drempel om kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:138 lid 1 BW aan te nemen. Daar is in deze zaak sprake van, onder meer omdat moeder en zoon op leugenachtige en misleidende wijze particuliere beleggers ertoe hebben bewogen geld te beleggen in hun CV. In dat verband overweegt de rechtbank onder meer dat de brochure en advertenties vol staan met feitelijke onjuistheden. Zo zou de Stichting over professionele en ervaren obligatieanalisten beschikken, vele jaren ervaring hebben en sinds eind jaren 80 actief zijn. Dat bleek allemaal niet waar.

Daarnaast was er niet voldoende startkapitaal aanwezig, hoewel deze veronderstelling wel was gecreëerd. Van 10% bufferwinst was evenmin sprake. Het voorgespiegelde verwachte rendement had voorts geen realistische basis. Dat is ook logisch wanneer je bedenkt dat de rente in 2017, 2018 relatief laag was en dat op veilige bedrijfs- en staatsobligaties dus ook weinig rente werd betaald. Gedaagden hebben ook nooit een bedrijfsplan opgesteld waarin is uitgedacht hoe de CV met beleggingen in obligaties kon voldoen aan haar maandelijkse renteverplichtingen naar beleggers.

Voorts was de wijze waarop de Stichting de gelden daadwerkelijk heeft belegd in strijd met de brochure, de statuten van de Stichting, de doelomschrijving van de CV en de afspraken in het deelnameformulier. De Stichting heeft namelijk uitsluitend via een online handelsplatform in risicovolle kortlopende posities in opties en aandelen belegd. De totale inleg van de beleggers is in een korte periode van iets meer dan een jaar verdampt.

Naar het oordeel van de rechtbank had het bestuur van de Stichting voorts wetenschap van benadeling van de schuldeisers. Die wetenschap was dat geld van beleggers niet relatief veilig, maar juist zeer risicovol werd belegd. Het bestuur wist bovendien dat de CV en de Stichting bij verwezenlijking van dat risico geen verhaal zouden bieden aan de beleggers, aangezien er geen overig vermogen aanwezig was.

Deze en andere omstandigheden maken de handelswijze van het bestuur van de Stichting volgens de rechtbank dermate onzorgvuldig en onverantwoord, dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld. Het bestuur van de Stichting valt daarmee een ernstig verwijt te maken zodat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van de Stichting in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

De rechtbank overweegt daarbij dat het aannemelijk is dat het omschreven handelen een belangrijke oorzaak van het faillissement was, hetgeen een voorwaarde is om het bestuur persoonlijk aansprakelijk te kunnen houden. Het risico dat de inleg niet kon worden terugbetaald en de beleggers geen verhaalsmogelijkheid zouden hebben, was bovendien bekend bij het bestuur.

Schending administratieplicht levert wettelijk vermoeden op van onbehoorlijk bestuur

Daar komt bij dat het bestuur de boekhouding niet op orde had. Ter illustratie, er was alleen een Word-document waarin de gemaakte kosten van de CV werden bijgehouden. In datzelfde bestand werden tevens privé-stortingen en privé-opnamen van moeder en zoon verwerkt. Zo zijn er overboekingen naar de zoon geweest vanwege een zogenaamd voorschot voor meubilair voor de Stichting, terwijl de curator geen meubilair heeft aangetroffen. Daarnaast zijn er onduidelijke kosten geadministreerd met betrekking tot aan de Stichting gelieerde vennootschappen. Verder zijn er geen kaptaalrekeningen vastgelegd en geen jaarlijkse balansen en winst- en verliesrekeningen opgemaakt. Daarmee staat onweersproken vast dat het bestuur van de stichting zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld vanwege een schending van de administratieplicht (ex. artikel 2:138 lid 2 BW).

Ten aanzien van de schending van de administratieplicht geldt het wettelijk vermoeden dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement was. Dit vermoeden is niet weerlegd, waarmee ook aan die voorwaarde voor aansprakelijkheidstelling is voldaan.

Zoon aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting

Een ander interessant punt in deze uitspraak is dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk wordt gehouden.

Of iemand als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art 2:138 lid 7 BW kan worden aangemerkt, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval. In dat verband merkt de rechtbank op dat de zoon zich als enige heeft beziggehouden met het beleid van de Stichting voorafgaand aan het optuigen van de constructie met de CV. In correspondentie met de AFM en de curator spraken moeder en zoon namens (het bestuur van) de Stichting over ‘wij’, zonder onderscheid te maken in hun rol. De zoon zou volgens de CV-overeenkomst bovendien recht hebben op 99% van de winst. Ook was de rekening die de CV aanhield bij het online handelsplatform, uitsluitend op naam van de zoon geopend.

De rechtbank merkt op dat beleggen de kern van de activiteiten van de Stichting was, de Stichting afweek van haar statutaire doel en het statutair vastgelegde beleid (beleggen in obligaties) en dat deze handelingen van de zoon bij uitstek beleidsbeslissingen zijn. Dit zijn typisch bestuurstaken. Volgens de rechtbank heeft de moeder dit gedoogd, zodat de zoon hiermee feitelijk het (statutaire) bestuur van de stichting terzijde heeft gesteld. Daarmee kwalificeert de zoon als feitelijk beleidsbepaler ex artikel 2:128 lid 7 BW en is hij medeaansprakelijk voor het boedeltekort van de Stichting.

De rechtbank merkt verder nog op dat het feit dat de moeder zich als statutair bestuurder terzijde heeft laten stellen door de zoon, op zichzelf ook een omstandigheid is die kwalificeert als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:138 lid 1 BW.

Overigens overwoog de Hoge Raad in een recent arrest (Hoge Raad 24 maart 2023, ECLI:NL:HR:2023:445) dat volledige terzijdestelling van het bestuur op zichzelf niet vereist is om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren. Daarmee ligt de drempel om iemand als feitelijk beleidsbepaler te kwalificeren, lager dan in deze zaak waarbij de zoon volledig aan alle touwtjes leek te trekken.

Dat de zoon als feitelijk beleidsbepaler wordt aangesproken, is verder interessant omdat de zoon formeel bestuurder was van de commanditaire vennoot (ook wel de commandiet genoemd) en deze in principe niet aansprakelijk is voor schulden van de CV (zie artikel 20 Wetboek van Koophandel).

Uit de casus volgt echter als gezegd dat de zoon zich – al dan niet via de Stichting – actief heeft bemoeid met de (commerciële) activiteiten van de CV. Het is daarom aannemelijk is dat de zoon (via zijn B.V.) beheershandelingen heeft verricht namens de CV. Op grond daarvan kan de B.V. in theorie direct aansprakelijk worden gesteld voor de schulden van de C.V. (zie artikel 21 Wetboek van Koophandel).

De curator heeft daar echter niet voor gekozen. Wij vermoeden dat dit is omdat de B.V. van de zoon waarschijnlijk geen verhaal bood, aangezien deze eind 2019 eveneens is ontbonden. De curator heeft het daarom waarschijnlijk efficiënter geacht om de zoon als feitelijk beleidsbepaler van de Stichting aansprakelijk te stellen en alles in één procedure af te handelen. Deze waarschijnlijk doelmatige keuze heeft in ieder geval in eerste aanleg goed uitgepakt.

Drie praktische tips voor bestuurders van beleggingsfondsen

De moeder en zoon lijken het dus wel heel bont te hebben gemaakt met het ontbreken van een realistisch businessplan, het verspreiden van veel onwaarheden en misbruik van gelden. Tegelijkertijd is deze uitspraak een goede reminder van de potentiële aansprakelijkheidsrisico’s van marktpartijen en hun (feitelijk) bestuurders die geld ophalen bij beleggers.

Als bestuurder van een beleggingsfonds moet je op veel zaken letten om persoonlijke aansprakelijkheid te voorkomen. Op basis van bovenstaande uitspraak zouden wij in ieder geval drie tips willen meegeven om als (al dan niet feitelijk) bestuurder, aansprakelijkheidsrisico’s te beperken. Dit lijken misschien open deuren, maar de praktijk wijst helaas uit dat het soms toch niet helemaal goed gaat:

• “Show me the money”

Maak een goed businessplan waarin je onderbouwt op welke wijze je rendement wil maken met de opgehaalde gelden en inzichtelijk maakt welke kosten je verwacht. Zorg vervolgens voor een gedegen (financiële) administratie (inclusief kapitaalrekening, balans en winst- en verliesrekening) en zorg dat je de administratie doorlopend bijwerkt. Mochten de beleggingsresultaten onverhoopt tegenvallen, dan is het belangrijk dat je kan terugvallen op een realistisch businessplan en een gedegen administratie.

• “Zeg wat je doet.”

Zorg voor een goed informatiememorandum of zo nodig een goedgekeurd prospectus waarin je aangeeft wat je gaat doen met het opgehaalde geld van beleggers. Dit is niet alleen wettelijke verplicht, het zorgt ook voor transparantie. Let verder goed op dat je in doorlopende communicatie met beleggers alle relevante informatie verstrekt die zij nodig kunnen hebben om een beslissing te nemen over hun investering.

• “‘Doe wat je zegt.”

 Houd je aan je beleggingsbeleid. Mocht je daar om een bepaalde reden toch van moeten afwijken?! Houd dan bovenstaande tip in gedachten en communiceer hier tijdig over naar beleggers.