In het financieel toezicht worden geschillen tussen marktpartijen en toezichthouders doorgaans beslecht in bezwaar en beroep bij de bestuursrechter. Nu dit lang niet altijd tot bevredigende, bestendige uitkomsten leidt, komt de vraag op of het ook anders kan. Kan mediation helpen bij het oplossen van geschillen in het financieel toezicht? Welke zaken lenen zich daar dan voor? En wat is de toegevoegde waarde van mediation?

Behoefte aan alternatieven

Het uitprocederen van een geschil bij de rechter en het verkrijgen van een gerechtelijke uitspraak vervult een belangrijke functie voor de rechtsvorming. Het draagt bij aan de rechtszekerheid en transparantie voor alle partijen in de markt.

Tegelijk lost een beslissing in een rechtszaak een geschil niet altijd in zijn geheel op. We zien in de handhavingspraktijk dat een ‘echt’ gesprek soms essentieel is voor een bestendige oplossing. Ook waar het gaat om discussies met toezichthouders als DNB en de AFM.

Financieelrechtelijke geschillen

De AFM en DNB zien toe op de naleving van financiële wet- en regelgeving door financiële ondernemingen. Daartoe beschikken zij over diverse onderzoeksbevoegdheden. Bij constatering van overtredingen van wet- en regelgeving, nemen de toezichthouders, conform hun handhavingsbeleid, in de regel bestuursrechtelijke maatregelen.

De toezichthouders kunnen formele  handhavingsmaatregelen opleggen zoals een aanwijzing, een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete. Daarnaast hebben zij bevoegdheden die weliswaar niet steeds als bestuurlijke sancties worden aangemerkt, maar in de praktijk wel als zodanig worden ervaren zoals de publicatie van een bestuurlijke sanctie of tussentijdse hertoetsing van een bestuurder.

Opportuniteit van mediaton

Bij de vraag of een geschil zich leent voor mediation spelen twee aspecten in het bijzonder een rol, namelijk de onderhandelingsbereidheid en de onderhandelingsruimte. De escalatiegraad van een geschil speelt eveneens een rol

Zeker waar het gaat om timing, wijze van aanspreken, voldoende gehoord worden, beperking van kosten en beslag op de bedrijfsvoering, geven van duidelijkheid, concreet verder kunnen en behoud van reputatie en relatie, hebben marktpartijen en toezichthouders elkaar in mijn ogen in mediation wel degelijk iets te bieden.

Uitdagingen in mediationproces

Mediation kenmerkt zich door een aantal elementen: (i) mediation is vertrouwelijk, (ii) mediation is vrijwillig, (iii) partijen zijn autonoom en de mediator geeft geen inhoudelijk oordeel en (iv) mediation is een afgebakend proces, gebaseerd op schriftelijk vastgelegde afspraken. Deze uitgangspunten brengen in het financieel toezicht zeker uitdagingen mee.

Zo kan vertrouwelijkheid in het financieel toezicht worden bemoeilijkt doordat de toezichthouders in beginsel verplicht zijn om bestuurlijke sancties openbaar te maken. Voor betrokkenen zal mediation in een handhavingstraject waarin zij onverwacht zijn betrokken, op het eerste gezicht wellicht niet vrijwillig aanvoelen.

Voor de toezichthouder is het wellicht wat onwennig dat het aan partijen is om over de uitkomst van het geschil te beslissen, nu het normaliter de toezichthouder is die oordeelt. Ook het kunnen vastleggen van wat partijen zijn overeengekomen in een overeenkomst, is voor het financieel toezicht niet uitdrukkelijk in de wet geregeld.

Toegevoegde waarde van mediation

Geschillen met de toezichthouder kunnen een enorme impact hebben, niet alleen als het individuen in een toetsingsproces of handhavingstraject betreft, maar ook als het “enkel” de onderneming is die op haar handelen wordt aangesproken. Naast juridisch-inhoudelijke argumenten is datgene wat betrokkenen nu echt beweegt vaak van wezenlijk belang om een geschil te kunnen beslechten.

Mediation kan daarin van toegevoegde waarde zijn, bijvoorbeeld bij het veilig kunnen aangaan van het gesprek, het herstellen van wederzijds vertrouwen en het bewerkstelligen van normconform gedrag going forward. Daarbij bespoedigt mediation doorgaans de voortgang van trajecten en kan het de betrokken marktpartij en toezichthouder veel tijd, geld en energie besparen.

In dergelijke situaties is er in mijn ogen zeker ruimte om mediation tussen financiële ondernemingen en toezichthouders in te zetten. In het bijzonder wanneer een zaak een of meer van de volgende elementen bevat:

• het geschil bevindt zich in een vroegtijdig stadium
• ter discussie staat wet- en regelgeving met meerdere interpretatiemogelijkheden
• er is belang bij een goede relatie c.q. oplossing voor de lange termijn
• een dialoog heeft waarde in combinatie met rechtspraak dan wel na een voorlopig oordeel van de rechter

Vragen over dit onderwerp? Neem graag contact met mij op (Simone Peek).

Dit blog is een samenvatting van het artikel ‘Mediation in het financieel toezicht: reële optie voor geschiloplossing of wishful thinking?’ zoals verschenen in Tijdschrift voor Financieel Recht (TFR 2024, nr. 6) –  mei 2024.