Een heerlijke vraag natuurlijk, maakt Google misbruik van haar machtspositie. Voor een mededingingsadvocaat is een vraag als deze het snoepje van de week, als het al niet het snoepje van jaren is. De vraag valt uiteen in twee subvragen. Heeft Google een machtspositie en als het antwoord ja is, maakt zij daar dan misbruik van.

De argeloze lezer zal denken dat de eerste hobbel eenvoudig genomen zal worden. Natuurlijk heeft Google een machtspositie, dus we hoeven dan alleen nog te kijken of zij daar misbruik van maakt. Toch is dit antwoord op zijn minst incompleet.

Om te kunnen beoordelen of Google een machtspositie heeft, dient eerst te worden bepaald wat de relevante geografische en productmarkt is. Wij kunnen er immers vergif op innemen dat Google geen machtspositie inneemt op de lokale zaterdagse Noordermarkt in Amsterdam. Er zijn markten denkbaar dus, waarin zelfs Google geen machtspositie inneemt. Eerste hamvraag is dus, wat is de relevante markt in dit geval?

Om dat te kunnen bepalen moeten we eerst terug naar af. We schrijven 30 november 2010 en de Europese Commissie maakt bekend dat zij op klacht van een aantal uitbaters van zoekmachines een onderzoek is gestart. De andere zoekmachines klaagden er onder meer over dat zij door Google werden benadeeld in de weergave van zoekresultaten en dat Google daarbij haar eigen diensten zou voortrekken.

Op 15 april 2015 kondigt de Europese Commissie aan een zogenaamde Statement of Objections, SO (in het Nederland Punten van Bezwaar) te hebben gezonden naar Google. Heel heilig vermeldt de Commissie in haar persbericht dat met het zenden van de SO niet vooruit wordt gelopen op de uiteindelijke uitkomst. Dat haalt je de koekoek, natuurlijk is dat niet waar. De Commissie zendt niet voor niets na vijf jaar onderzoek een dergelijk stuk. Formeel heeft het inderdaad geen enkele status, maar het is het bewijs dat de Commissie er nagenoeg van overtuigd is dat Google inderdaad misbruik maakt van haar machtspositie.

De Commissie stelt vast dat Google een marktaandeel van meer dan 90% heeft op de EEA markt van online zoekmachines. Daarmee is de dominantie van Google op die markt gegeven. De Commissie definieert echter nog een tweede markt, namelijk die van de zogeheten prijsvergelijkers, waarbij zij echter wel degelijk concurrentie te dulden heeft.

Volgens de Commissie trekt Google haar eigen prijsvergelijker “Google Shopping” voor boven concurrenten. In het persbericht volgt dan een grappige passage. De voorloper van Google Shopping heette Froogle, werd (nog) niet voorgetrokken door Google en deed het slecht. Haar opvolgers, eerst Google Product Search en later Google Shopping, werden stelselmatig voorgetrokken en deden het prima ten koste van de concurrentie. Ik ga er daarbij van uit dat de Commissie goed heeft onderzocht dat Google niet gewoon een dure Google Adwords campagne had ingekocht.

De Commissie vervolgt met de stelling dat Google daarmee een negatieve impact heeft op innovatie en consumenten. Ook deze stelling heeft het karakter van een mantra. Het mededingingsrecht is voor alles bedoeld  ter bescherming van de consument. Ook al kraken de concurrenten onder het gedrag van de marktleider, zo lang dat niet ten koste gaat van de consument is er niets aan de hand.

Precies met dit punt reageert Google. Zij reageert op de dag van het persbericht van de Europese Commissie en stelt dat de consument meer keuze heeft dan ooit tevoren.

Eerst legt zij uit dat er nog meer zoekmachines zijn dan Google, het klopt, er is geen sprake van een monopolie op de nu al “klassieke” online  zoekmarkt. Dat verweer van Google vermag niet te imponeren, het is een reactie op een niet gemaakt verwijt. Wat echter wel hout lijkt te snijden is het verweer dat Yelp, een van de klagers, zelf aan haar investeerders meedeelt dat 40% van haar zoekopdrachten direct vanuit haar mobiele apps komen. Dat is een slimme en fundamentele reactie. Google poogt hiermee de relevante markt uit te breiden en hoe groter de markt hoe kleiner de kans dat je daar op een machtspositie hebt.

Vervolgens reageert Google op de beschuldiging dat zij andere prijsvergelijkers zou benadelen. Dat is niet zo stelt Google “want de concurrentie groeit”. Wederom geeft Google hiermee antwoord op een niet gestelde vraag. Haar wordt verweten dat zij de vrije mededinging belemmert en die kun je vanzelfsprekend ook belemmeren als je concurrenten minder hard groeien dan ze wellicht hadden gedaan als je ze niet de voet had dwars gezet.

Op de dag van dit persbericht maakte de Commissie ook nog bekend een nieuw onderzoek te zullen starten naar de positie van Google met Android. Google wordt kortweg verweten dat zij bouwers van smartphones en tablets heeft opgelegd om exclusief Google’s eigen apps te pre-installeren, door te voorkomen dat deze partijen met Android concurrerende diensten aan te bieden en tot slot dat zij concurrerende apps van de markt heeft gehouden door bepaalde Google apps te bundelen.

De persberichten  van zowel de Europese Commissie als van Google moeten worden gezien als inleidende schermutselingen. De Commissie doet net alsof ze er nog open in staat en Google roept heel hard dat er nog concurrentie is. Geen van beiden zullen ze hier mee weg komen.  Gezien de omvang van de verwijten aan Google, en gezien de houding van Google (niet toegeven, niet mee bewegen), verwacht ik dat de Commissie hier torenhoge boetes zal willen opleggen. Waartegen Google dan in beroep en in hoger beroep zal gaan bij het Europese Hof. Kortom, over een jaar of tien weten we wie hier als overwinnaar uit de strijd komt.