Het vorderen van kartelschade in civiele procedures is toenemend populair en met name in Nederland, waarom is dit eigenlijk zo?

Het gaat bij kartelschade om zogenaamde private enforcement. Het zijn private partijen (al dan niet via zogenaamde claim vehikels) die schade vorderen vanwege inbreuken op het mededingingsrecht in civiele procedures. De inbreukpleger krijgt andermaal te maken met de financiële gevolgen van zijn handelen. De nationale en internationale mededingingsautoriteiten hebben immers voorafgaand aan de civiele procedure de inbreuk al vastgesteld en kunnen hoge boetes, tot 10% van de jaaromzet hebben opgelegd.

Op dit moment is de Nederlandse wetgever begonnen aan een consultatieronde om de Richtlijn Kartelschade[1] om te zetten in een wet. Zij heeft daartoe een wetsvoorstel[2] het licht doen zien en de bedoeling is dat belanghebbenden de gelegenheid hebben hier hun commentaar op te leveren. Als alles gaat zoals gepland (maar wanneer gaan zaken zoals gepland) dan zal het wetsvoorstel op 26 december 2016 kracht van wet krijgen. Maar voor de praktijk is het wetsvoorstel en is de Richtlijn nu al van belang. Immers nationale autoriteiten en rechters moeten nationaal recht zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de doelstellingen van de richtlijn[3]. Het gaat zelfs nog verder, nationale voorschriften die onverenigbaar zijn met de richtlijn moeten buiten toepassing worden gelaten. Dat dit voorschrift niet helemaal zwart wit is is uitgemaakt in de zogenaamde Pupino-zaak[4]. Richtlijnconforme interpretatie contra legem is niet toegestaan.

Van belang voor de praktijk is dat zowel Richtlijn als het huidige wetsvoorstel een leidraad zullen vormen voor de rechter aan wie wordt gevraagd kartelschade vast te stellen.

Kern van het wetsvoorstel zijn de artikelen 193l, waarin is bepaald dat een kartel wordt vermoed schade te veroorzaken en 193m waarin is bepaald dat de inbreukpleger onrechtmatig handelt jegens degene is door die inbreuk schade leidt. Voor de geoefende litigator betekent dit dat de eerste twee ankers al door de wetgever zijn uitgegooid, dat bewijzen hoeft niet meer. De benadeelde heeft aldus de wind in de rug wanneer hij een procedure start. Er is schade en de gedaagde is schadeplichtig.

Betekent dat dan dat de inbreukpleger geen verweer heeft? Nee, vanzelfsprekend kan de inbreukpleger betwisten dat er schade is of kan hij betwisten dat de vermeend benadeelde schade heeft geleden. Dat laatste kan hij bijvoorbeeld door het zogenaamde passing-on verweer te voeren. Daarbij moet de inbreukpleger aantonen dat de benadeelde de door het kartel-handelen veroorzaakte meerkosten op zijn beurt heeft doorberekend aan zijn afnemers. Dan leidt de primaire afnemer geen schade. Maar de inbreukpleger is hiermee niet van het probleem af, artikel 193r geeft een vliegende start aan de indirecte afnemers, zij stelt een lage drempel voor de bewijslast van de indirecte afnemer van zijn schade.

Verjaring van kartelclaims wordt vastgesteld op vijf jaar[5] en wordt onder meer gestuit door het starten van een onderzoek (inclusief de daaruit eventueel volgende procedure). Zeker bij internationale kartelschades is het gemak waarmee in Nederland verjaring kan worden gestuit, een simpel briefje[6] is voldoende, geliefd bij de klagers en berucht bij de gedaagden.

Ook in ons Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt een aantal artikelen ingevoegd. Deze bepalingen moeten de toegang tot bewijs voor de benadeelde vergemakkelijken. En dat is geen overbodige luxe, zeker niet in Nederland. Nederland kent immers niet zoveel mogelijkheden voor een eiser om aan informatie te komen die de gedaagde in zijn bezit heeft. Zo kent Nederland geen zogenaamde discovery of disclosure procedure zoals die in Angelsaksische landen gebruikelijk is. Met een dergelijke actie kan zo ongeveer alle belastende informatie die een wederpartij in zijn bezit heeft worden opgevraagd. Praktijkjuristen weten dat het Nederlandse equivalent van dit wapen, de exhibitieplicht zoals vastgelegd in artikel 843a Rv, doorgaans niet veel soelaas biedt. De rechter verbiedt zogenaamde fishing expeditions[7], als hij meent dat de eiser geen rechtmatig belang heeft bij inzage. Ook het zogenaamde voorlopig getuigenverhoor [8] kan niet op tegen haar equivalent in de landen om ons heen. Zo merken wij in de praktijk dat buitenlandse procespartijen verbaasd zijn over de gang van zaken bij onze verhoren. Anders dan bijvoorbeeld in Engeland wordt een verhoor niet opgenomen en worden de antwoorden van de getuigen geparafraseerd opgenomen in het proces verbaal. De Nederlandse gang van zaken wordt in ogen van buitenlandse partijen dan ook nogal eens als amateuristisch omschreven.

In kartelschadezaken is het gebrek aan informatie evenwicht evident. De inbreukpleger heeft vanzelfsprekend alle relevante informatie voorhanden. Een iets mindere maar toch nog altijd behoorlijke informatiepositie heeft de autoriteit die de inbreuk vast stelt. De minste positie in dit geval heeft de klager, die doorgaans niet veel meer heeft dan zijn gezond verstand en persberichten van de desbetreffende kartelautoriteit. Zeker in het geval van betrokkenheid van de Europese Commissie kan dit wringen, het komt met enige regelmaat voor dat zelfs niet vertrouwelijke versies van beschikkingen van de Commissie jaren lang op de tekentafel blijven liggen, laat staan dat vertrouwelijke (concurrentiegevoelige) informatie boven tafel komt.

Het lijkt er op alsof het voorliggende wetsvoorstel niet veel soelaas gaat bieden voor de klager. Inbreng in de consultatieronde lijkt dan ook geen overbodige luxe. Immers er wordt een groot aantal artikelen ingevoegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering waarin de betrokken mededingingsautoriteit even zovele uitzonderingsmogelijkheden kan lezen om informatie niet te verstrekken. De autoriteit verschaft bijvoorbeeld geen informatie gedurende een procedure; verschaft dat niet als de informatie redelijkerwijs op een andere wijze verkregen kan worden (?); als hij verschaffing niet doelmatig vindt of hij andere gewichtige redenen heeft. Een bepaling waarbij de mededingingsautoriteit gedwongen kan worden om informatie te verschaffen ontbreekt in het wetsvoorstel.

De verwachting is dat met name in Nederland meer en meer internationale kartelschade zaken zullen worden gestart. De reden dat Nederland zo populair is (het meest populaire land in Europa na het Verenigd Koninkrijk) is velerlei. Ook al zijn de mogelijke nadelen op het gebied van de informatie disbalans hierboven al aangestipt. Wat zijn nu de voordelen? Het niveau van de Nederlandse rechterlijke macht wordt doorgaans als hoog ervaren. De kosten van een kartelschade procedure in Nederland zijn relatief laag. Zo kent Nederland niet het fenomeen van het vergoeden van de volledige proceskosten van de wederpartij, zoals bijvoorbeeld Engeland en Duitsland die wel kennen. Dat maakt de te verwachten kosten van de klager meer voorspelbaar en daarom meer beheersbaar dan in de landen om ons heen. En dat is met name een reden voor claimvehikels, die immers beheersbare kosten en voorspelbaarheid zoeken, een reden om in Nederland te procederen.

Een mogelijke ontwikkeling die de advocaten van bureau Brandeis zien is bij internationale claim procedures is het procederen op meerdere fronten. Partijen kunnen dan de inbreukpleger voor de Engelse rechter dagen om gebruik te kunnen maken van discovery om vervolgens in Nederland de verkregen informatie te kunnen gebruiken in de procedure ten gronde.

[1] Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevorderingen volgens nationaal recht wegens inbreuk op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.

[2] Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht.

[3] Zaak C-106/89 Marleasing.

[4] Zaak C-105/03)

[5] Artikel 193t

[6] 3:317 BW “een aanmaning of mededeling”

[7] Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBOBR:2013:CA0012 Rechtbank Oost-Brabant, 08-05-2013, 244945

[8] Artikel 166 jo. 186 Rv