De wet omschrijft in art. 1 Aw het auteursrecht als een uitsluitend recht. Die omschrijving is juist voor zover het woord uitsluitend tot uitdrukking brengt dat derden het werk niet zonder toestemming mogen openbaar maken of verveelvoudigen. Onjuist zou echter de suggestie zijn dat de auteursrechthebbende steeds het recht heeft het werk openbaar te maken of te verveelvoudigen. Andere rechtsregels kunnen dat immers verbieden. Gedacht kan worden aan strafbepalingen als smaad, laster enzovoort. Zo is het denkbaar dat een bepaalde roman niet mag verschijnen omdat het in wezen gaat om een smaadschrift in romanvorm. In dit soort gevallen kan een juridisch conflict ontstaan tussen het recht van de kunstenaar op vrije expressie en het recht van een persoon op integriteit van zijn eer en waardigheid. Burgers hoeven het niet zomaar ‘te nemen’ dat zij een rol gaan spelen in kunstwerken. Zo kan het zijn dat hun privacy wordt aangetast, dat ze bespottelijk worden gemaakt of volkomen ten onrechte bepaalde standpunten krijgen opgedrongen. Deze burgers kunnen zich tegen de aantasting van hun eer, hun persoonlijke integriteit of hun persoonlijke levenssfeer te weer stellen, in het bijzonder op grond van art. 6:162 BW. Uit het geheel van deze punten licht de Auteurswet er één uit: het portretrecht, geregeld in art. 19-21 Aw.

Portretrecht

Voor een beroep op het portretrecht is vereist dat sprake is (van een publicatie) van een afbeelding van een persoon/van een portret. Geen portret is een omschrijving van een persoon. Waar het om gaat is dat de persoon uit de afbeelding kan worden herkend. Daarvoor is niet nodig dat gelaatstrekken van die persoon zichtbaar zijn; HR 2 mei 2003, NJ 2004/80 (Breekijzer). Ook zonder de afbeelding van gelaatstrekken kan een persoon immers herkenbaar zijn, bijvoorbeeld door een typische lichaamshouding en/of andere identificerende (omgevings)factoren.

In opdracht vervaardigde portretten

Over in opdracht vervaardigde portretten handelen art. 19 en 20 Aw. In dat geval is voor openbaarmaking de toestemming nodig van zowel de fotograaf als van de geportretteerde. De toestemming van de fotograaf is nodig omdat deze auteursrechthebbende is (zie voor een uitzondering art. 19 lid 3 Aw), de toestemming van de geportretteerde is nodig op grond van art. 20 lid 1 Aw. Art. 19 lid 1 Aw beperkt het verveelvoudigingsrecht van de auteursrechthebbende.

Niet in opdracht vervaardigde portretten; redelijk belang

Is er door of ten behoeve van de geportretteerde geen opdracht gegeven tot het vervaardigen van een portret, dan is openbaarmaking van het portret door de auteursrechthebbende niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich daartegen verzet (art. 21 Aw). Deze norm richt zich niet alleen tot de auteursrechthebbende maar evenzeer tot derden, zoals bijvoorbeeld de uitgever van een tijdschrift of boek; HR 22 mei 1916, NJ 1916, p. 808 (Handelsprotector) en HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).

Als redelijk belang kan in eerste instantie een zedelijk belang worden aangemerkt. Deze categorie ziet op de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Subgronden die een zedelijk belang kunnen opleveren zijn bijvoorbeeld het recht op privacy, het belang om niet publiekelijk belachelijk te worden gemaakt, het belang om niet in sferen van bloot en erotiek terecht te komen, het belang van resocialisatie en het belang zich te verzetten tegen gebruik van zijn portret als ondersteuning van een commerciële reclame-uiting (zie HR 2 mei 1997, NJ 1997/661 (Discodanser)).

In zijn arrest van 21 januari 1994, NJ 1994/473 (Ferdi E.) heeft de Hoge Raad beslist dat uit het recht van eenieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, voortvloeit dat indien door de openbaarmaking van een portret op dit recht inbreuk wordt gemaakt, in beginsel sprake is van een redelijk belang. Dit recht heeft echter niet een absoluut gewicht dat groter is dan het recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Het antwoord op de vraag of een geportretteerde een redelijk belang heeft, kan derhalve slechts worden gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welke van beide fundamentele rechten zwaarder weegt. In EHRM 24 juni 2004, NJ 2005/22 (Caroline von Hannover I) en EHRM 7 februari 2012, Mf 2012/14 (Caroline von Hannover II) is het recht op privacy (art. 8 EVRM) ‘afgewogen’ tegen het recht van vrije meningsuiting en informatievrijheid (art. 10 EVRM). Voor het Europese Hof voor de Rechten van de Mens weegt zwaar of de publicatie van de foto’s een bijdrage levert aan een debat dat in de publieke belangstelling staat.

Een andere belangrijke factor is de bekendheid van de persoon in kwestie en het onderwerp van de publicatie. Andere factoren waarmee bij de belangenafweging rekening gehouden kan worden zijn: de manier waarop de persoon in kwestie zich in het verleden heeft gedragen; de inhoud, vorm en consequenties van de publicatie en de omstandigheden waaronder de foto is genomen.

Commercieel belang

Daarnaast kan ook een commercieel belang een redelijk belang in de zin van art. 21 Aw opleveren: geportretteerden met een verzilverbare populariteit hoeven niet toe te laten dat hun populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen; zie HR 19 januari 1979, NJ 1979/383 (’t Schaep met de Vijf Pooten) en HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).

Men zou hier van een vorm van prestatiebescherming kunnen spreken. Met name bekende populaire personen zoals popsterren en sportmensen hebben een verzilverbare populariteit en derden mogen daar geen ongerechtvaardigd voordeel uit trekken. In het Cruijff/Tirion-arrest heeft de Hoge Raad beslist dat ook commerciële belangen onder art. 8 EVRM bescherming vinden en dat die belangen kunnen worden betrokken in de afweging tegen het onder art. 10 EVRM beschermde recht op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid. Welk gewicht aan het door de geportretteerde gestelde commerciële belang in een gegeven geval toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden kunnen zo verschillend zijn dat daarover in zijn algemeenheid moeilijk iets te zeggen is.

Aan de ene kant van het spectrum bevindt zich het gebruik van het portret in een commerciële reclame-uiting waarvoor in beginsel toestemming gevraagd zal moeten worden. Die toestemming zal veelal pas gegeven worden indien voor het gebruik van het portret een flinke som geld wordt betaald. Aan de andere kant van het spectrum bevindt zich de foto in de Telegraaf van de scorende Arjen Robben in de wedstrijd van afgelopen zaterdag. Hoewel Robben zeker een verzilverbare populariteit bezit, zal hij zich tegen dergelijk gebruik van zijn portret niet met succes kunnen verzetten. In het laatste geval prevaleert de vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid.

Tussen deze twee uitersten liggen allerlei grensgevallen die veel lastiger te beantwoorden zijn. Is bij een geportretteerde met verzilverbare populariteit enkel sprake van een zodanig belang en is geen sprake van omstandigheden die rechtvaardigen om aan dat belang voorbij te gaan, dan kan bij de belangenafweging een belangrijke rol spelen of een redelijke vergoeding voor de publicatie van het portret is aangeboden; HR 14 juni 2013, IER 2013/60 (Cruijff/Tirion).