Wat gaat er veranderen met de Markets in Crypto-Assets Regulation die vanaf 30 december 2024 van toepassing wordt? Wordt het allemaal anders met het vervallen van de registratieplicht voor cryptodienstenaanbieders waarover veel discussie is geweest, of toch niet?

DNB heeft de afgelopen jaren diverse boetes opgelegd vanwege het aanbieden van cryptodiensten in Nederland zonder de wettelijk vereiste registratie, o.a. aan Cryptocom, Binance en Coinbase. Voor Jurisprudentie Onderneming & Recht (JOR 2024/230) schreef ik een noot over één van de vermoedelijk laatste rechtszaken over de handhaving van deze registratieplicht voor aanbieders van cryptodiensten onder de Wwft.

De voorzieningenprocedure

DNB heeft aan een internationale aanbieder van cryptodiensten een bestuurlijke boete van € 2.850.000 opgelegd met publicatie van het boetebesluit. Het springende punt voor DNB is dat de onderneming in Nederland diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, terwijl zij niet bij DNB geregistreerd is. Volgens DNB is daarmee sprake van overtreding van art. 23b lid 1 en 2 en art. 23c lid 3 Wwft.

Het cryptobedrijf is het er niet mee eens en heeft Rechtbank Rotterdam gevraagd een voorlopige voorziening te treffen en de openbaarmaking van het boetebesluit te schorsen. Dat de onderneming diensten met betrekking tot virtuele valuta aanbiedt, is niet in geschil. Het bedrijf ontkent ook niet dat het geen registratie bij DNB heeft. Zij stelt in het bijzonder aan de orde dat geen sprake zou zijn van het “in of vanuit Nederland” aanbieden van cryptodiensten.

Voorlopig oordeel

De voorzieningenrechter van Rechtbank Rotterdam komt in haar uitspraak van 13 maart 2024 (ECLI:NL:RBROT:2024:2110) tot de conclusie dat DNB de bevoegdheid heeft om een boete op te leggen, dat zij daar gebruik van mocht maken en dat zij ook het boetebesluit openbaar mocht maken. Na een uiteenzetting van de jurisprudentie van het Europese Hof over het bepalen of een aanbieder “activiteiten richt op” de markt van een lidstaat, wordt vooral ingegaan op de feitelijke aanwijzingen dat het cryptobedrijf in kwestie zich met zijn diensten zou richten op de Nederlandse markt.

Voor wat betreft de aanwijzing van apps in Nederlandse appstores overweegt de voorzieningenrechter dat er een cruciaal verschil is met een website die doorgaans een mondiaal karakter heeft, doordat een uitgever van een app zelf kan bepalen in welke landen deze beschikbaar moet zijn. Dit bewust beschikbaar stellen geldt als de uitdrukking van de wil van de uitgever om consumenten uit Nederland als klant te winnen, aldus de voorzieningenrechter.

Wijzigingen in cryptowetgeving

De overwegingen van de voorzieningenrechter gaan op korte termijn deels ingehaald worden door de nieuwe MiCA-wetgeving. Daarom heb ik op bepaalde punten een vergelijking gemaakt tussen de huidige en de toekomstige situatie, met o.a. aandacht voor:

• Passporting van de MiCA-vergunning binnen de EU

Onder MiCA, met een vergunningplicht voor cryptodienstenaanbieders, gaat straks van passporting van vergunningen uit een andere lidstaat sprake zijn. Aanbieders van cryptoactivadiensten hebben dan middels de MiCA-vergunning het recht om hun diensten door de hele EU aan te bieden, hetzij door middel van het recht van vestiging, onder meer via een bijkantoor, hetzij door de vrijheid van dienstverrichting.

• Aanwijzingen van aanbieden van cryptodiensten in een bepaalde markt

Onder MiCA, die crypto’s en aan crypto’s gerelateerde diensten gaat reguleren, gaat het niet meer om het aanbieden van cryptodiensten in Nederland of een andere specifieke lidstaat. De focus komt dan te liggen op het “in de Unie” aanbieden van cryptoactivagerelateerde diensten (art. 2 lid 1 MiCA) (naast het zich bezighouden met de uitgifte, de aanbieding aan het publiek of de toelating tot de handel van cryptoactiva).

• Concept-richtsnoeren van ESMA over reversed solicitation

ESMA heeft over verzoeken om cryptodienstverlening op eigen initiatief van een cliënt concept-richtsnoeren gepresenteerd (Consultation Paper On the draft guidelines on reverse solicitation under the Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) 29 January 2024). Volgens deze concept-richtsnoeren mogen cliënten niet worden uitgesloten van het gebruik van ondernemingen uit derde landen als zij daarvoor kiezen zonder door dergelijke ondernemingen daartoe te zijn uitgenodigd.

• Uitbreiding van handhavingsbevoegdheden voor toezichthouder AFM

Onder MiCA wordt de AFM de toezichthouder ten aanzien van cryptoactiva-dienstverleners. De toezichthouder krijgt bovendien in aanvulling op het bestaande instrumentarium van de Wft meer specifieke handhavingsbevoegdheden. Zo zijn in het Voorstel van wet Uitvoeringswet verordening cryptoactiva bevoegdheden opgenomen om diverse diensten en activiteiten te verbieden of op te schorten, en om bepaalde informatieverstrekking af te dwingen.

Voor meer informatie over dit onderwerp, kunt u contact met mij opnemen (Simone Peek).