Flash Forward Fusiecontrole 2025
Met de feestdagen in het vooruitzicht kijken wij alvast vooruit naar wat het nieuwe jaar op het gebied van het fusiecontrole (mogelijk) brengt. In deze eerste Flash Forward Fusiecontrole 2025 nemen wij jou mee langs enkele van de belangrijkste ontwikkelingen die ons in 2025 te wachten staan en die mogelijk invloed zullen hebben op jouw praktijk en cliënten (klik hier voor het origineel).
In deze korte nieuwsbrief geven wij inzicht in de potentiële gevolgen van de voorgenomen schrapping van het verbod op het toetsen van concentraties aan het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 24 lid 2 van de Mededingingswet (“Mw”)) en de mogelijke uitbreiding van de mededingingsrechtelijke bevoegdheden van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Ook behandelen wij de verwachte uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”), en de mogelijke invoering van een investeringstoets voor de defensie-industrie.
- Overname door dominante partij kan straks misbruik machtspositie vormen
- Wetsvoorstel investeringstoets toeleveranciers defensie-industrie
- Uitbreiding Wet Vifo naar nieuwe sectoren
- Call-in bevoegdheid niet-meldingsplichtige transacties
- Introductie New Competition Tool
Overname door dominante partij kan straks misbruik machtspositie vormen
Een belangrijke voorgenomen wijziging is de schrapping van artikel 24 lid 2 Mw. Dit artikel sluit momenteel uit dat het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie kan worden toegepast op concentraties. Deze uitzondering op het misbruikverbod staat haaks op het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In dat arrest is bepaald dat artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – het Europese verbod op misbruik van machtspositie – wél van toepassing kan zijn op concentraties die onder de meldingsdrempels blijven. Het Nederlandse artikel 24 lid 2 Mw vormt op dit moment een blokkade om deze Europese lijn ook in puur nationale situaties toe te passen. Door het schrappen van dit lid wordt harmonisatie met het Europese mededingingsrecht bereikt, waardoor het nationale en Europese kader weer volledig op elkaar aansluiten.
De wetswijziging betekent dat de ACM in de toekomst ook achteraf transacties kan onderzoeken die op basis van de voor het concentratiecontroletoezicht toepasselijke omzetdrempels niet meldingsplichtig waren, maar waarbij de overnemende partij met de transactie mogelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Hiermee krijgt de ACM een extra instrument om fusies en overnames die potentieel mededingingsrechtelijke zorgen oproepen alsnog te beoordelen. Voor M&A-advocaten betekent dit dat het risico op ex-post interventies toeneemt, zelfs bij transacties die niet meldingsplichtig zijn. Bij het begeleiden van fusies en overnames wordt het in de toekomst dan ook belangrijk om niet alleen de meldingsdrempels, maar ook een eventuele machtspositie van de koper en het risico op mededingingsrechtelijke toetsing in kaart te brengen.
Na een positief advies van de Raad van State op 5 juni 2024 is het wetsvoorstel op 11 juni 2024 ingediend. De vaste commissie voor Economische Zaken heeft op 7 oktober 2024 verslag uitgebracht over de voorgestelde wetswijziging. Op 23 oktober 2024 heeft de Minister van Economische Zaken (“Minister”) om uitstel gevraagd voor zijn reactie op dat verslag. Hoewel er nog geen datum is vastgesteld voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel dat de intrekking van artikel 24 lid 2 Mw regelt, zal dit naar verwachting in 2025 gebeuren.
Wetsvoorstel investeringstoets toeleveranciers defensie-industrie
Er is een wetsvoorstel in behandeling dat voorziet in de invoering van een investeringstoets specifiek gericht op de defensie-industrie. Dit voorstel heeft als doel de strategische en vitale positie van de Nederlandse defensie-industrie te versterken, beschermen en internationaal beter te positioneren. Het wetsvoorstel introduceert een nieuwe sectorale toets die zich richt op investeringen, fusies en overnames in de toeleveringsketen van de krijgsmacht, waaronder militaire goederen- en transportleveranciers. Het kabinet wil hiermee voorkomen dat deze investeringen, fusies en overnames de nationale veiligheid in gevaar brengen, door onder meer meldplichten en goedkeuringsprocedures in te stellen voor verwervingsactiviteiten die de continuïteit van de defensiecapaciteit kunnen beïnvloeden.
Deze investeringstoets zal de huidige toets voor militaire goederen onder de Wet Vifo naar verwachting vervangen, en tegelijkertijd aanvullen doordat het zich richt op een bredere groep van bedrijven, namelijk de toeleveranciers die essentieel zijn voor het vitale proces van ‘Inzet Defensie’ – oftewel het “vermogen van de krijgsmacht om haar taken uit te voeren en daarbij met een zekere mate van autonomie op te treden”. Toeleveranciers vallen nu alleen onder de Wet Vifo als het gaat om activiteiten op het gebied van zeer sensitieve technologie. Dit betekent dat de toets voor de defensie-industrie wordt verruimd en specifiek wordt afgestemd op de unieke eisen van deze sector. Het wetsvoorstel bevat tevens een aantal bepalingen die deels overeenkomen met de Wet Vifo, zoals een meldplicht, een standstill-verplichting en de mogelijkheid om goedkeuringen of nietigheidssancties op te leggen.
De internetconsultatie voor het wetsvoorstel is inmiddels afgerond. Naar verwachting zal het voorstel in 2025 verder in behandeling worden genomen.
Uitbreiding Wet Vifo naar nieuwe sectoren
De Wet Vifo, die op 1 juni 2023 in werking trad, stelt de overheid in staat om investeringen en overnames van vitale bedrijven en gevoelige technologieën te toetsen op risico’s voor de nationale veiligheid (zie ook onze eerste en tweede Competition Newsflash over de Wet Vifo). In het licht van de snel veranderende geopolitieke situatie is een wetsvoorstel in behandeling om de reikwijdte van de Wet Vifo verder uit te breiden naar nieuwe sectoren en technologieën. De nota van toelichting licht toe dat deze uitbreiding erop is gericht de nationale veiligheid van Nederland nog beter te waarborgen.
Het wetsvoorstel betreft een wijzing van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie, waarin wordt geregeld welke sensitieve technologieën binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Het voorstel ziet op de toevoeging aan dat besluit van biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik. In februari 2024 werd nog een motie aangehouden met het verzoek om de Nederlandse groente- en zaadveredelingssector onder de het toepassingsbereik van de Wet Vifo te brengen, gezien de cruciale rol van deze sector in voedselzekerheid en innovatie. De groente- en zaadveredelingssector is desondanks niet meegenomen in het wetsvoorstel.
Voor M&A-advocaten betekent deze ontwikkeling dat fusies en overnames in steeds meer sectoren onderworpen kunnen worden aan nationale veiligheidstoetsen. Dit vereist een nog scherpere analyse van transactierisico’s, tijdlijnen en meldingsverplichtingen wanneer cliënten actief zijn in of betrokken zijn bij vitale of strategische sectoren.
De internetconsultatie van het voorstel vindt plaats van 19 december 2024 tot en met 31 januari 2025. Vervolgens zal het voorstel voor advies aan de Raad van State worden voorgelegd. Het Ministerie van Economische Zaken acht het mogelijk dat het wetsvoorstel daarna in de tweede helft van 2025 in werking kan treden.
Call-in bevoegdheid niet-meldingsplichtige transacties
Een verwachte uitbreiding van de bevoegdheden van de ACM betreft de zogenoemde call-in bevoegdheid. Deze toevoeging aan de gereedschapskist van de ACM beoogt een oplossing te bieden voor transacties die onder de huidige omzetdrempels blijven, maar toch mededingingsrechtelijke zorgen oproepen. De ACM duidt hiermee op grote ondernemingen die via opeenvolgende kleine overnames (roll-up acquisitions) marktmacht vergaren, of zogenoemde killer acquisitions, waarbij bedrijven met een sterke marktpositie potentiële concurrenten overnemen om toekomstige concurrentie te voorkomen. Deze transacties blijven nu grotendeels buiten het toezicht van de ACM, wat in bepaalde gevallen schadelijk kan zijn voor de mededinging. Met de invoering van een call-in bevoegdheid zou de ACM de mogelijkheid krijgen om transacties onder de omzetdrempels te beoordelen indien daar mededingingsbezwaren aan kleven.
De ACM heeft meermaals aangegeven dat zij het invoeren van een call-in bevoegdheid noodzakelijk acht. Op 4 september 2024 is een motie over het invoeren daarvan aangehouden in de Tweede Kamer. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar het invoeren van de call-in bevoegdheid en de resultaten daarvan, alsmede mogelijke wetsvoorstellen, in 2025 te presenteren.
Introductie New Competition Tool
Naast aanpassingen aan traditionele mededingingsinstrumenten, zoals het verbod op misbruik van machtspositie, wint de New Competition Tool (“NCT”) terrein als aanvulling op het huidige instrumentarium van de ACM. Dit instrument geeft mededingingsautoriteiten de mogelijkheid om in te grijpen in markten waar de mededinging structureel tekortschiet, zónder dat er sprake hoeft te zijn van een overtreding van het mededingingsrecht. Marktfalen, bijvoorbeeld veroorzaakt door specifieke marktkenmerken of het gedrag van bedrijven, kan leiden tot een gebrek aan effectieve concurrentie en consumenten benadelen. Denk bijvoorbeeld aan het recente onderzoek van de ACM naar de spaarmarkt, waaruit bleek dat beperkte concurrentie heeft geleid tot lage spaarrentes. Anders dan constateren dat (in haar visie) sprake is van marktfalen, kan de ACM op dit moment niet ingrijpen in dergelijke situaties. Met de NCT kunnen toezichthouders de oorzaak van dergelijke problemen aanpakken en de marktstructuur actief hervormen om gezonde concurrentie te bevorderen.
In tegenstelling tot bestaande mededingingsregels richt de NCT zich niet op individuele overtredingen of “verkeerd gedrag” van ondernemingen, maar op structurele problemen in de markt die de concurrentie belemmeren. Het instrument maakt preventieve maatregelen en sneller ingrijpen mogelijk bij dreigende concurrentiezorgen. Daarbij kunnen toezichthouders ingrijpende stappen zetten, zoals het openbreken van markten of het beperken van marktmacht. De Britse mededingingsautoriteit (Competition & Markets Authority) beschikt al langer over vergelijkbare bevoegdheden. De ACM pleit nu actief voor het invoeren van een NCT in Nederland. Voor M&A-advocaten zou dit betekenen dat marktonderzoeken door de ACM vaker kunnen plaatsvinden en dat nieuwe interventiemaatregelen impact kunnen hebben op markten waarin hun cliënten actief zijn.
Op dit moment is invoering van een NCT in Nederland vooral een wens die door de ACM is uitgesproken. De Minister heeft toegezegd onderzoek te gaan doen naar de invoering van een NCT. De resultaten van dit onderzoek, evenals eventuele voorstellen, worden in 2025 verwacht.
Bedankt voor het lezen van deze eerste editie van de Flash Forward Fusiecontrole en wij wensen jou fijne feestdagen en een succesvol nieuwjaar!
Team Mededinging – bureau Brandeis
Bas Braeken (Partner) | Jade Versteeg (Advocaat) | Lara Elzas (Advocaat) | Timo Hieselaar (Advocaat) | Demi van den Berg (Advocaat) | Joost van Belois (Juridisch medewerker)