Financiële toezichthouders in binnen– en buitenland besteden al langere tijd aandacht aan het fenomeen finfluencers. Afgelopen maand werd bekend dat de AFM handhavingsmaatregelen heeft genomen in een onderzoek naar een Nederlandse finfluencer. Voor zover bekend is dit de eerste keer dat de AFM optreedt tegen een finfluencer. In de Verenigde Staten heeft de SEC vorige maand een schikking getroffen met (f)influencer Kim Kardashian vanwege een overtreding van de US Securities Act.

Wat zijn finfluencers? En op welke wijze kunnen zij te maken krijgen met handhavend optreden van de toezichthouders? En wat betekent dat voor financiële ondernemingen die met hen samenwerken? Je leest het in onderstaand blog.

Opkomst van finfluencers

‘Aantal huishoudens dat belegt onverwacht hard gestegen’, kopte de NOS in december 2020. De lage spaarrente en coronabeperkingen werden hiervoor als belangrijkste oorzaken aangewezen. Nu mensen hun geld niet konden uitgeven in de horeca of in de winkelstraat en meer thuis zaten, gingen Nederlanders meer (online) beleggen. In een jaar tijd was het aantal Nederlanders dat geld had belegd met een kwart toegenomen. Steeds meer mensen gebruiken daarvoor laagdrempelige apps waarmee zij zelf kunnen beleggen (execution only).

Een ontwikkeling die hieraan parallel liep, was een groei in het aantal financiële influencers (finfluencers). Dit zijn personen die zich online – meestal op sociale media – uitlaten over allerhande financiële onderwerpen zoals geld besparen, budgetteren of investeren.

Eind vorig jaar verschenen de resultaten van een verkennend onderzoek van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) naar finfluencers die zich op sociale media uitlaten over beleggen. In haar rapport van bevindingen waarschuwt de AFM deze groep voor mogelijke valkuilen. Denk hierbij aan het verbod om zonder AFM-vergunning persoonlijk beleggingsadvies te geven (artikel 2:96 Wft). Ook wijst de AFM op de regels die gelden voor het publiekelijk aanbevelen van concrete beleggingen (artikel 20 Verordening Marktmisbruik).

In meer algemene zin waarschuwt de AFM in haar rapport De valkuilen bij ‘finfluencen’ voor finfluencers die risicovolle producten aanprijzen of samenwerken met partijen zonder vergunning. Aan de andere kant worden financiële ondernemingen die samenwerken met finfluencers door de AFM gewaarschuwd om niet onbedoeld het provisieverbod te overtreden. Dit is bijvoorbeeld het geval als een financiële onderneming finfluencers betaalt per aangebrachte nieuwe klant.

Uit het onderzoek van de AFM blijkt dat een groot deel van de finfluencers geen financiële opleiding heeft genoten of relevante werkervaring heeft in de financiële sector. Dit weerhoudt bepaalde finfluencers er echter niet van om online informatie te verstrekken over handel in aandelen, obligaties en ETF’s of meer risicovolle investeringen als valutahandel (forex) en CFD’s (contracts for difference).

Voor meer risicovolle producten heeft de AFM in april 2019 nationale productinterventiemaatregelen genomen. Daarmee is het aanbieden van CFD’s beperkt en de verkoop van binaire opties verboden. In de media is daar destijds de nodige aandacht aan besteed, van de Telegraaf tot en met het FD.

Ook waarschuwt de AFM al sinds 2020 voor buitenlandse aanbieders van risicovolle beleggingen (e.g. CFD), zelfs als die een vergunning hebben in een andere EU-lidstaat. Informatie over beleggen bij buitenlandse aanbieders – en de risico’s die daaraan verbonden kunnen zijn – staat prominent op de website van de AFM.

Onderzoek en handhaving door toezichthouders

Afgelopen maand werd bekend dat de AFM onderzoekt of een zekere mevrouw M. Plat in strijd met artikel 2:96 lid 1 Wft zonder vergunning beleggingsdiensten heeft verleend of beleggingsactiviteiten heeft verricht.

De AFM stelt aanwijzingen te hebben dat mevrouw Plat consumenten via haar website geldrendement.nl heeft aangebracht bij een online beleggingsplatform gevestigd op de Marshall-eilanden dat handel aanbood in risicovolle beleggingen als valuta (forex) en CFD’s. Eerder deed de AFM al een publieke waarschuwing uitgaan tegen dit handelsplatform.

Gelet op de bijzondere aandacht van de AFM voor finfluencers, buitenlandse beleggingsondernemingen en risicovolle producten als CFD’s en forex verbaast dit niet.

Als mevrouw Plat individuele beleggers op basis van hun persoonlijke situatie heeft geadviseerd om in specifieke financiële instrumenten zoals valuta-derivaten of CFD’s te handelen, dan heeft zij mogelijk artikel 2:96 lid 1 Wft overtreden. Ook het aanbevelen van een concreet aandeel of ander financieel instrument aan een breder publiek, moet voldoen aan zorgvuldigheidsregels. (Dat zou een overtreding van artikel 20 van de Verordening Marktmisbruik kunnen opleveren, maar dat verwijt lijkt de AFM mevrouw Plat vooralsnog niet te maken.)

Overigens is nog niet gezegd dát mevrouw Plat de Wft heeft overtreden. De last onder dwangsom is gepubliceerd omdat zij ondanks herhaalde verzoeken van de AFM om inlichtingen en (kopieën van) documenten te verstrekken, daar niet aan heeft voldaan. Volgens mevrouw Plat zou ‘er geen sprake […] zijn van een overeenkomst/contract met de AFM’ zodat zij daarom meende niet te hoeven voldoen aan het verzoek (zie p. 3 van het lastbesluit).

Dat is echter buiten de medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb gerekend. Op grond van dat artikel is ‘eenieder’ in beginsel namelijk verplicht om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn, alle medewerking te verlenen, voor zover de toezichthouder deze medewerking redelijkerwijs kan vorderen, bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Die medewerkingsplicht gaat redelijk ver, maar is niet onbegrensd. Of mevrouw Plat dus inderdaad in het geheel aan de last moet voldoen kan onderwerp van discussie zijn.

Als de AFM echter vaststelt dat de medewerkingsplicht is geschonden (en daarmee sprake is van een overtreding van artikel 5:20 Awb), dan kan de AFM onder meer besluiten een last onder dwangsom op te leggen om alsnog medewerking af te dwingen. Als daaraan niet wordt voldaan en één of meer dwangsommen worden verbeurd, dan kan de AFM het lastbesluit onder voorwaarden vroegtijdig openbaar maken (artikel 1:97 lid 4 Wft).

In dit geval heeft de AFM mevrouw Plat gelast om binnen tien werkdagen alsnog de gevraagde inlichtingen en documenten te verstrekken, op straffe van een dwangsom van EUR 5.000 per dag dat zij niet voldoet, met een maximum van EUR 50.000.  Nu mevrouw Plat volgens de AFM niet heeft voldaan aan de last en in ieder geval één dwangsom heeft verbeurd, heeft de AFM besloten het lastbesluit te publiceren.

Uit de stand van zaken die de AFM heeft gepubliceerd, volgt dat mevrouw Plat bezwaar heeft gemaakt tegen de last onder dwangsom. Op het moment dat wij dit blog publiceren is dit bezwaar nog in behandeling.

Dat finfluencers steeds meer onder de loep liggen van financiële toezichthouders, volgt ook uit een onderzoek van de Amerikaanse evenknie van de AFM, de US Securities and Exchange Commission (SEC), naar ‘well-known media personality and businesswoman’ Kimberly Kardashian. In verband met een mogelijke overtreding van de US Securities Act heeft deze (f)influencer onlangs een schikking getroffen met de SEC.

Wat was er aan de hand? Kardashian maakte medio 2021 op haar Instagramprofiel promotie voor cryptomunt EthereumMax, maar had verzwegen dat zij daarvoor USD 250.000 had ontvangen van de uitgevers van de munt. De munt kwalificeerde volgens de SEC als ‘security’ omdat deze werd aangeboden als ‘investment contract’. Het promoten/aanprijzen van een security zonder bekend te maken (i) dat, (ii) door wie en (iii) hoeveel je daarvoor wordt betaald is volgens de SEC verboden op grond van Section 17(b) van de US Securities Act.

Volgens het persbericht van de SEC hebben de advocaten van Kardashian een voorstel gedaan om de zaak te schikken en heeft de SEC dit voorstel geaccepteerd. Daarmee ziet de SEC onder voorwaarden af van rechtsvervolging. Op basis van deze schikking vindt ontneming van USD 260.000 plaats, te weten het bedrag dat zij ontving voor de promotie + 4% rendement. Zonder de overtreding te erkennen of te betwisten, betaalt Kardashian bovendien een boete van USD 1.000.000. Daarnaast zal zij meewerken met het verdere onderzoek van de SEC en drie jaar lang niet tegen betaling crypto assets promoten.

Terwijl de (vermeende) overtredingen van respectievelijk Plat en Kardashian allebei vorig jaar plaatsvonden, is het Amerikaanse handhavingstraject tegen Kardashian inmiddels afgerond en zit het dossier van Plat nog in de onderzoeksfase.

Zowel tegen de last onder dwangsom als tegen een eventueel boetebesluit van de AFM staan bezwaar- en beroepstrajecten open voor mevrouw Plat. Dat is zonder meer terecht. Het is namelijk van groot belang dat het optreden van financiële toezichthouders kan worden getoetst door een onafhankelijke rechter. Dat bleek recent bijvoorbeeld nog in de zaak die bunq (grotendeels) heeft gewonnen van De Nederlandsche Bank.

Tegelijkertijd valt er iets te zeggen voor de snelle afhandeling van de zaak Kardashian. Het treffen van een schikking zoals de SEC heeft gedaan, zou in bepaalde gevallen een nuttige aanvulling kunnen zijn op de handhavings-gereedschapskist van de AFM. Een snelle ingreep middels een schikking – mits daarbij zekere waarborgen gelden voor betrokkenen – zou wellicht kunnen passen bij de vluchtige praktijken van finfluencers.

Handhavingstrajecten van de AFM starten niet zelden met een informatieverzoek. Dat was ook bij mevrouw Plat het geval. Een goede analyse en adequate beantwoording van dergelijke informatieverzoeken is belangrijk om (onnodige) escalatie te voorkomen.

Heb je vragen over financiële wetgeving waar je als (zakelijke relatie van een) finfluencer aan moet voldoen? Of word je geconfronteerd met vragen van toezichthouders? Neem dan gerust contact op met het team Financial Litigation van bureau Brandeis.