In deze Financial Services Litigation Update bespreken we recente uitspraken over onder meer de contracteerplicht voor banken bij risico’s op witwassen, het inzetten van handhavingsverzoeken tegen concurrenten en de invloed van toezichtsantecedenten van beoogd beleidsbepalers op een vergunningaanvraag.

Neem gerust contact met ons op als u van gedachten wilt wisselen over een van deze of andere financieel-rechtelijke onderwerpen; bureau Brandeis – Financial Services Litigation.

Bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners en risico van witwassen

Banken worstelen met het beheersen van het risico op witwassen. In deze zaak onderstreept de rechtbank dat het op zichzelf volkomen terecht is dat een bank in het kader van (de integriteitseisen van) de Wet op het financieel toezicht (Wft) hoge eisen stelt aan nieuwe klanten.

Desalniettemin vindt de rechtbank dat de bestrijding van witwassen hier niet in de weg staat aan de aanvraag van een bankrekening voor een projectvennootschap die zich gaat bezighouden met (het op legale wijze produceren van) van cannabis.

Ten aanzien van het beroep van de bank op contractsvrijheid overweegt de rechtbank dat deze niet in volle omvang voor handelsbanken bestaat. Het hebben van een bankrekening is immers noodzakelijk om aan het maatschappelijk verkeer te kunnen deelnemen.

Als het gaat het kunnen deelnemen aan het bancaire betalingsverkeer moet ook geen onderscheid worden gemaakt tussen particulieren en zakelijke klanten, aldus de rechtbank. Beiden hebben in beginsel recht op een bankrekening en als gevolg daarvan hebben banken in beginsel een contracteerplicht.

Deze bijzondere zorgplicht die banken vanuit hun maatschappelijke functie hebben geldt bovendien zowel jegens bestaande cliënten als ten opzichte van derden, waarbij de reikwijdte van de zorgplicht afhangt van de omstandigheden van het geval.

Het bijzondere aan deze zaak is dat de eisende partij een projectvennootschap is die voorbereidingen treft om als teler te worden toegelaten in de context van ‘Experiment gesloten cannabisketen’ waaromtrent een wetsvoorstel aanhangig is.

Nu de doelstelling van het project juist is om illegale handel in cannabis terug te dringen door deze stof op legale wijze te produceren en dus (indirect) om illegale activiteiten en het risico van witwassen tegen te gaan, wijst de rechtbank de vordering toe. De bank mag wel voorwaarden stellen aan het gebruik van de zakelijke bankrekening.

Rechtbank Amsterdam 04-11-2019 ECLI:NL:RBAMS:2019:8144

Bestuurder ten onrechte aangesproken als medepleger in plaats van feitelijk leidinggever

De AFM heeft een bestuurder van een groep entiteiten die effecten aanbiedt ter deelname in haar obligatiefondsen, een last onder dwangsom opgelegd als medepleger van vermeende oneerlijke handelspraktijken.

De AFM meent op grond van ontvangen aanbiedingsmateriaal dat essentiële informatie wordt achtergehouden die de belegger nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen.

Aan het medeplegen legt de AFM o.a. ten grondslag dat de bestuurder de entiteiten van de groep heeft op- en ingericht, de uitgifte van de effecten heeft geïnitieerd en (middellijk) enig statutair bestuurder en enig certificaathouder/aandeelhouder is en aldus nauw en bewust samenwerkt met de groep.

De bestuurder en de entiteiten betogen dat hij niet kan worden aangemerkt als medepleger van de vermeende overtreding. De voorzieningenrechter is het met hen eens.

De AFM heeft volgens de rechter de bestuurder ten onrechte aangemerkt als medepleger van de vermeende overtreding. Zij mag aan hem op deze grond geen last onder dwangsom opleggen en die last niet publiceren.

Uit vaste jurisprudentie volgt namelijk dat buiten redelijke twijfel moet worden aangetoond dat zo bewust en nauw is samengewerkt tussen niet te vereenzelvigen (rechts)personen dat van medeplegen mag worden gesproken.

Het gaat hier echter om gedragingen die plaatsvinden in het kader van de normale bedrijfsuitoefening van de entiteiten en aan die entiteiten kunnen worden toegerekend, en de entiteiten en bestuurder worden hier feitelijk vereenzelvigd. De bestuurder is als gevolg daarvan mogelijk feitelijk leidinggever van de gestelde overtreding maar niet medepleger, aldus de rechtbank.

Nu het aantal zaken toeneemt waarin de financiële toezichthouders individuele functionarissen aanspreken in verband met overtredingen van de onderneming, is het essentieel steeds zorgvuldig de precieze verhoudingen en de kwalificatie daarvan te bekijken, zo laat deze zaak zien.

Rechtbank Rotterdam 12-07-2019 ECLI:NL:RBROT:2019:8214

Betrouwbaarheidstoets beleidsbepalers omvat maatregelen van buitenlandse toezichthouder

Deze zaak betreft een afwijzing van een aanvraag voor een vergunning voor het beheren van een beleggingsinstelling, omdat niet werd voldaan aan de vergunningvereisten. Volgens de AFM stond, onder meer, de betrouwbaarheid van de aangemelde beleidsbepalers niet buiten twijfel.

De betrouwbaarheid van een beleidsbepaler wordt door de toezichthouder vastgesteld op basis van diens voornemens, handelingen en antecedenten. Door de AFM worden in ieder geval in aanmerking genomen toezichtantecedenten en andere feiten en omstandigheden die wijzen op betrokkenheid bij gedragingen ter zake waarvan in Nederlandse of buitenlandse financiële toezichtswetgeving regels zijn gesteld, welke gedragingen van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de betrouwbaarheid.

Aan de beoogde beleidsbepalers waren door de Luxemburgse financiële toezichthouder meerdere maatregelen opgelegd in hun hoedanigheid van beleidsbepalers van een Luxemburgse beheerder van een beleggingsinstelling. De maatregelen waren opgelegd vanwege het te laat inleveren van jaarstukken van deze tot de groep behorende en daar onder toezicht staande Luxemburgse beheerder, en van door haar beheerde fondsen. Daarnaast is aan de beheerder een maatregel opgelegd wegens het lanceren van een nieuw subfonds zonder het vermogen daarvan in bewaring te geven of de Luxemburgse toezichthouder te informeren.

Volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft de AFM deze maatregelen terecht als toezichtantecedenten aangemerkt, nu deze zijn opgelegd wegens de niet-naleving van financiële wetgeving door een toezichthouder met vergelijkbare taken als de AFM. Het College gaat daarmee voorbij aan het betoog dat maatregelen uit Luxemburg op deze manier verdergaande consequenties zouden krijgen dan de Luxemburgse toezichthouder daaraan verbindt.

Het College tilt daarbij zwaar aan het feit dat de beoogde beleidsbepalers geen openheid van zaken hebben gegeven. De toezichtmaatregelen zijn niet gemeld op het formulier bij de desbetreffende vraag en evenmin bij de vraag naar overige omstandigheden en ook later niet op navraag van de AFM. Ook het niet melden van de Luxemburgse maatregelen – los van hoe zwaar deze moeten worden geacht – is terecht als toezichtantecedent aangemerkt, aldus het College.

Deze zaak toont het belang van gedragingen voorafgaand aan toetsing alsook van de transparantie die beoogd beleidsbepalers daarover betrachten gedurende het toetsingsproces. De financiële toezichthouder krijgt ruimte om beide aspecten in haar beoordeling mee te nemen.

College van Beroep voor het bedrijfsleven 15-10-2019 ECLI:NL:CBB:2019:498

Handhavingsverzoek inzetten tegen concurrent?

Een Ierse beleggingsonderneming heeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) verzocht handhavend op te treden tegen een Nederlandse beleggingsonderneming vanwege vermeende overtreding van de wettelijke bonuscapregels.

De AFM gaat niet in op het handhavingsverzoek. Volgens de toezichthouder heeft de beleggingsonderneming de impact op haar concurrentiepositie onvoldoende aangetoond en daardoor onvoldoende belang bij een besluit op haar handhavingsverzoek.

De rechtbank Rotterdam overweegt in lijn met vaste jurisprudentie dat de Ierse beleggingsonderneming alleen als belanghebbende bij het handhavingsverzoek kan worden aangemerkt als handhavend optreden tegen de andere beleggingsonderneming daadwerkelijk gevolgen kan hebben voor haar concurrentiepositie.

Beide beleggingsondernemingen zijn werkzaam binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied. Zij handelen voor eigen rekening, en zijn beide marketmaker in grotendeels dezelfde exchange traded funds (ETFs) op dezelfde beurzen en kunnen daarom in beginsel als concurrenten worden aangemerkt.

Anders dan de AFM is de rechtbank van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat bij niet handhaven van de AFM , de Nederlandse beleggingsonderneming in een voordeligere concurrentiepositie verkeert.

Dit komt omdat zij qua beloningsbeleid aantrekkelijker kan worden geacht voor (huidig en toekomstig) personeel en daarnaast kan zij haar kosten flexibeler kan opvangen door meer variabele beloningskosten. Daarbij heeft de Ierse beleggingsonderneming onweersproken gesteld dat er regelmatig slechts minimale verschillen zitten tussen de bied- en laatprijzen die zij en de Nederlandse beleggingsonderneming hanteren, waarbij het voorkomt dat laatstgenoemde de transactie krijgt en de Iers beleggingsonderneming de tweede beste prijs had.

Volgens de rechtbank kan de AFM niet van de Ierse beleggingsonderneming verlangen dat zij economische analyses overlegt over de impact van handhaving op haar omzet in relatie tot de omzet van de andere beleggingsonderneming. De AFM heeft de Ierse beleggingsonderneming ten onrechte niet ontvangen in haar verzoek en dient alsnog te oordelen op het bezwaar tegen afwijzing van het verzoek om handhaving.

Deze zaak laat zien dat in een grensoverschrijdende markt partijen uit andere landen met de juiste motivering een handhavingsverzoek kunnen doen.

Rechtbank Rotterdam 19-09-2019 ECLI:NL:RBROT:2019:7821