Het mededingingsrecht is het recht waarmee markten worden gereguleerd. Daaraan ligt de veronderstelling ten grondslag dat zonder regulering, via de Mededingingswet (Mw) in ons nationale kader en het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU) binnen Europa de consumenten worden gedupeerd. Het mededingingsrecht kent een aantal instrumenten om de markt te beïnvloeden. Allereerst door repressief toezicht met behulp van het kartelverbod en het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie. Maar daarnaast ook door preventieve toetsing door het concentratie toezicht. Het mededingingsrecht is zo zeer geharmoniseerd dat de Europese beschikkingenpraktijk en jurisprudentie rechtstreeks relevant zijn binnen de Nederlandse verhoudingen.

Het kartelverbod is vastgelegd in artikel 6 Mw respectievelijk 101 VWEU. Zij verbiedt afstemming tussen partijen die de concurrentie beperkt. Een dergelijk afstemming kan zich op veel manieren uiten. Door het sluiten van overeenkomsten, maar ook door het marktgedrag op elkaar af te stemmen. Strikt verboden zijn overeenkomsten waarbij afspraken worden gemaakt over prijzen en over marktafbakening. Kwetsbaar zijn andere soorten afspraken waarbij wordt getracht onzekerheid uit de markt te halen. Daaronder ligt de gedachte dat concurrentie markten beter laat werken, hetgeen uiteindelijk ten goede zou moeten komen aan de consument. Die krijgt, zo is de theorie, dan te maken met efficiënt werkende bedrijven die goede kwaliteit tegen een lage prijs leveren.

Ooit en nu nog steeds gold Nederland als kartelparadijs. Vroeger kreeg Nederland dat predicaat omdat men binnen Nederland nu eenmaal gewend was alle geschillen en verschillen weg te polderen. Een gouden methode om politiek verschillen weg te masseren maar binnen een commerciële context nu eenmaal strikt verboden. Pas door het oprollen van het zogenaamde bouwkartel lijkt binnen Nederland ook binnen het bedrijfsleven het besef te zijn neergeslagen dat het maken van afspraken tot problemen met de toezichthouder (ACM of Europese Commissie) kan leiden.

De laatste tijd wordt Nederland echter om andere reden weer de status van kartelparadijs toegedicht. De reden daartoe is dat internationale zogenaamde kartelschadezaken in toenemende zaken voor Nederlandse rechters worden afgewikkeld, zie ook elders op onze site. Voor onze praktijk betekent dat een grotere nadruk op dit soort procedures. En daarmee kunnen we goed gebruik maken van de kennis van de niet-mededingingsadvocaten binnen kantoor. Mededinging gaat over markten en gedrag. Maar in procedures over kartelschade gaat het over rechtsmacht, internationaal verdragenrecht, schadeberekening en toerekening. Bij procedures als deze zijn binnen bureau Brandeis dus altijd meerdere expertises betrokken.

Het tweede verbod, artikel 24 Mw en 102 VWEU is het verbod op het maken van misbruik van een machtspositie. Het bepalen of hier sprake van is vergt voor alles een economische analyse. Eerst dient de relevante markt te worden afgebakend. Binnen bureau Brandeis hebben wij de markten van muziek, film en boeken in verschillende dossier al in kaart moeten brengen. Maar ook hebben wij ons bijvoorbeeld bezig gehouden met de vraag of de relevante markt van betoncentrales nationaal, regionaal of lokaal is. Bij de relevante markt gaat het dan om de vraag welke productmarkt relevant is. Daarbij wordt geanalyseerd of producten als substituut van elkaar kunnen dienen. In de United Brands zaak (EHJ, 14 februari 1978) is bijvoorbeeld bepaald dat de markt van bananen zich in voldoende mate onderscheidt van de markt van (ander) fruit. Maar tevens dient te worden bepaald wat de geografische markt is. Voorstelbaar is immers dat een partij die op de Nederlandse markt een aanmerkelijke marktmacht heeft deze niet heeft op de wereldmarkt. Pas als de relevante markt in kaart is kan worden bepaald of een partij een economische machtpositie (emp) op die markt heeft. En zelfs dat is nog geen probleem, zolang er maar geen misbruik gemaakt wordt van deze emp. Een vaststelling dat er sprake is van misbruik van een emp komt veel minder voor dan het bestraffen van een kartel. Maar als de Commissie eenmaal misbruik van emp vast stelt kunnen de boetes enorm hoog zijn (Microsoft bijna 500 miljoen Euro). Op dit moment onderzoekt de Europese Commissie vermeend machtsmisbruik van Google en nu al wordt gespeculeerd op boetes van meer dan een miljard.

In het verlengde van het misbruik leerstuk ligt die van het concentratietoezicht. De toezichthouders, nationaal of Europees, zien er op toe dat partijen door fusies en overnames niet een zodanige machtspositie op de markt krijgen dat ze te sterk worden. Dat heeft iets merkwaardigs. Als een onderneming autonoom groeit tot een marktaandeel van bijvoorbeeld 60% dan is er niets aan de hand zolang er geen misbruik van die emp wordt gemaakt. Als twee partijen met een marktaandeel van ieder 30% willen fuseren echter zal de mededingingsautoriteit daar al snel een probleem in zien omdat de macht op de markt te groot wordt. Bij het concentratietoezicht ligt de focus dus op het voorkomen van marktmacht an sich.