Op 23 april 2025 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de eerste boetes opgelegd aan poortwachters voor het niet-naleven van de Digitale Marktenverordening, of ‘Digital Markets Act’ (“DMA”). Apple en Meta kregen boetes opgelegd van respectievelijk € 500 miljoen en € 200 miljoen. Apple heeft de ‘anti-steering’-verplichting uit de DMA geschonden; Meta heeft haar verplichting geschonden om consumenten de keuzemogelijkheid te geven voor een dienst die minder persoonsgegevens gebruikt.

Hoewel de verplichtingen voor zogeheten ‘gatekeepers’ uit de DMA al sinds 7 maart 2024 gelden, lag de focus vooralsnog op de publiekrechtelijke handhaving van de DMA. Met de eerste niet-nalevingsbesluiten van de Commissie rijst de belangrijke vraag wat de mogelijkheden zijn voor privaatrechtelijke handhaving door gedupeerden van schendingen van de DMA. Deze blog geeft een overzicht van de mogelijkheden voor slachtoffers om op te treden tegen schendingen van de DMA bij de civiele rechter.

Overzicht

• Relevante voorvragen: directe werking en toepassing mededingingsrechtelijke concepten
• Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
• Follow-on of stand-alone
• Verschillende mogelijkheden tot privaatrechtelijke handhaving
• Conclusie

Relevante voorvragen: directe werking en toepassing mededingingsrechtelijke concepten

Een belangrijke voorvraag bij de privaatrechtelijke handhaving van de DMA is of private partijen, zoals consumenten of rechtspersonen (afnemers, concurrenten, etc.), de rechten en verplichtingen van de DMA kunnen inroepen jegens de poortwachters. Dat kan alleen als sprake is van horizontale directe werking. Daarvoor is vereist dat de bepalingen uit de DMA voldoende precies en onvoorwaardelijk zijn, waarmee zij rechten voor individuen met zich brengen. Dat lijkt het geval te zijn. Voor de verplichtingen uit de DMA – zoals opgenomen in met name artikelen 5, 6 en 7 DMA – zijn geen nadere uitwerkings- of uitvoeringsmaatregelen vanuit de EU-lidstaten vereist. Dat de verplichtingen uit de DMA horizontale directe werking hebben, lijkt ook de uitdrukkelijke bedoeling te zijn geweest van de Uniewetgever gelet op de expliciete mogelijkheden in de DMA voor samenwerking tussen de Commissie en nationale rechters in nationale procedures (artikel 39 DMA) en het instellen van collectieve vorderingen (artikel 42 DMA).

Een andere voorvraag betreft de relevantie van mededingingsrechtelijke concepten bij de toepassing van de DMA. Ondanks dat de DMA niet tot het generieke mededingingsrecht behoort, zijn er namelijk wel de nodige raakvlakken met het (ex post) toezicht op het mededingingsrecht. Zo is een aantal bepalingen uit de DMA inhoudelijk geïnspireerd op recente mededingingszaken. Neem bijvoorbeeld het verbod op zelfbevoordeling uit artikel 6, lid 2, DMA en de recente zaak daarover met betrekking tot Amazon, of het zelfbevoordelingsverbod in het kader van rankings uit artikel 6, lid 5, DMA en de Google Shopping-zaak.

Ook lijkt de Europese wetgever bij de definities van de DMA bewust aansluiting te hebben gezocht bij het mededingingsrecht. Een daarvan is het ondernemingsbegrip. Een onderneming in de zin van de DMA is een entiteit die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd, met inbegrip van alle verbonden bedrijven of verbonden ondernemingen die een groep vormen door de directe of indirecte zeggenschap over een bedrijf of onderneming door een ander(e). Dit begrip wordt ook gehanteerd in het mededingingsrecht, in tegenstelling tot vennootschapsrechtelijke termen als ‘rechtspersoon’. Ook met de term ‘verbonden ondernemingen’ uit de DMA wordt aangesloten bij aan het mededingingsrecht verwante rechtsgebieden, zoals het (Europees) staatssteunrecht.

Het lijkt er dus op dat de DMA aansluit bij het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip. Dit is van belang omdat dit ondernemingsbegrip de groep entiteiten afbakent die (mede) hoofdelijk aansprakelijk kan worden gehouden. Een relevante vraag is dan hoe zich dit verhoudt tot de breed ingestoken aanwijzingsbesluiten, waarin de Commissie zowel de (uiteindelijke) moedermaatschappij, samen met al diens dochtermaatschappijen, aanwijst als poortwachter die aan de verplichtingen van de DMA moet(en) voldoen. Zo staat in de aanwijzingsbesluiten jegens Alphabet bijvoorbeeld dat “Alphabet Inc., together with all legal entities directly or indirectly controlled by Alphabet Inc.” als poortwachter is aangewezen. Het valt dan ook te beargumenteren dat op al die entiteiten de verplichtingen uit de DMA rusten omdat zij in de aanwijzingsbesluiten worden betrokken. Dit zou kunnen betekenen dat elk van de entiteiten die behoren tot, in dit geval, Alphabet Inc. ieder rechtstreeks en afzonderlijk zouden kunnen worden aangesproken voor (schade voortvloeiend uit) niet-naleving van de DMA.

Hierover is het laatste woord echter nog niet gesproken. Naar verwachting wordt dit voorwerp van discussie voor de nationale en Europese gerechten. Verder geldt dat algemene Unierechtelijke beginselen die relevant zijn voor de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht, zoals het doeltreffendheidsbeginsel, onverminderd van toepassing zijn bij de privaatrechtelijke handhaving van de DMA.

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter

Voor privaatrechtelijke handhaving is ook de bevoegdheid van de (Nederlandse) rechter van belang. De absolute bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt bepaald aan de hand van Brussel I-bis (bij verweerders binnen de EU) of het commune internationaal privaatrecht uit artikel 1-14 Rv (bij verweerders buiten de EU). In beide gevallen is de hoofdregel dat het gerecht van de zetel van de verweerder bevoegd is.

Hierbij is (opnieuw) relevant welke entiteit(en) als poortwachter is of zijn aangemerkt. Zoals hierboven besproken, zijn dit de uiteindelijke moedermaatschappijen samen met al hun (directe en indirecte) dochterentiteiten. Dat zou betekenen dat de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over vorderingen ingesteld op grond van de DMA jegens een Nederlandse entiteit die deel uit maakt van de aangewezen poortwachter op grond van de hoofdregel uit artikel 2 Rv. Die Nederlandse entiteit wordt immers aangesproken op basis van diens eigen ‘poortwachtersstatus’. Een alternatief kan zijn om de (uiteindelijke) moedermaatschappij aan te spreken voor diens schendingen van de DMA en de rechtsmacht van de Nederlandse rechter te baseren op bijzondere bevoegdheidsgronden, zoals de ankergedaagderegel uit artikel 8 Brussel I-bis (vgl. artikel 7 Rv) of het Erfolgsort/Handlungsort uit artikel 7 Brussel I-bis (vgl. artikel 6, sub e, Rv).

Op basis van de ankergedaagderegel kunnen, ingeval van meerdere verweerders, deze verweerders gezamenlijk worden opgeroepen voor het gerecht van de zetel van één van hen (de ankergedaagde). Het idee is dan dat de moedermaatschappij (als poortwachter) in rechte wordt aangesproken voor de Nederlandse rechter, samen met haar in Nederland gevestigde dochter (als ankergedaagde). Daarvoor is vereist dat de ankergedaagde zich in dezelfde positie bevindt, feitelijk en rechtens, als de overige verweerder(s). In het kader van een prejudiciële procedure heeft het Europees Hof van Justitie benadrukt dat een moederentiteit als ankergedaagde kan fungeren wanneer het over nagenoeg het gehele kapitaal beschikt van de inbreukmakende dochterentiteit. Advocaat-generaal Kokott heeft recentelijk meer in het algemeen geconcludeerd dat sprake is van eenzelfde feitelijke en juridische positie wanneer de ankergedaagde tot dezelfde onderneming behoort als één van de overige (inbreukmakende) verweerders. Het ondernemingsbegrip wordt in het Sumal-arrest uitgelegd aan de hand van twee criteria: (i) het bestaan van juridische, economische en organisatorische banden en (ii) het bestaan van een concreet verband tussen de economische activiteit van de entiteit in kwestie met het voorwerp van de inbreuk. Indien de DMA zich inderdaad aansluit bij het mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip, dient ook het internationaal bevoegdheidsrecht dienovereenkomstig te worden uitgelegd.

Daarnaast kan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter worden gebaseerd op de (bijzondere) bevoegdheidsgrond uit artikel 7 Brussel I-bis (vgl. artikel 6, sub e, Rv). Op basis daarvan is de rechter bevoegd van de plaats waar de schade zich voordoet of kan voordoen. Dit omvat zowel de plaats waar de schade intreedt (Erfolgsort) als de plaats waar de schadeveroorzakende gebeurtenis plaatsvindt (Handlungsort). Vaak wordt voor het Erfolgsort aangesloten bij de woonplaats dan wel zetel van de gedupeerde van de inbreuk. Interessant daarbij zijn de prejudiciële vragen die de rechtbank Amsterdam heeft gesteld in de context van de toepassing van bevoegdheidsregels in digitale context. De zaak betrof schadevorderingen ingesteld door een drietal stichtingen namens (Nederlandse) consumenten als gevolg van het hanteren van te hoge commissies door Apple in diens App Store. In die zaak overwoog de rechtbank dat zowel het Handlungsort als het Erfolgsort voor de meeste gebruikers is gelegen in Nederland, omdat Apple zich met de Nederlandse App Store specifiek op de Nederlandse markt richt en dat daarmee de plaats van de schadeveroorzakende gebeurtenis (het rekenen van te hoge commissies) zich in Nederland bevindt. Over deze interpretatie liggen momenteel prejudiciële vragen voor bij het Europees Hof van Justitie.

Follow-on of stand-alone

Het beginnen van een civiele procedure tegen een poortwachter kan geschieden op een stand-alone of follow-on basis. Bij een follow-on zaak ligt er reeds een besluit van de Commissie waarin een inbreuk op de DMA door de poortwachter is vastgesteld. De onrechtmatigheid van de gedraging in kwestie is daarmee gegeven; de nationale rechter mag op grond van artikel 39 DMA ook niet afwijken van de bevindingen in dat besluit. De nationale civiele procedure volgt dan als het ware op dat inbreukbesluit van de Commissie. Bij een stand-alone zaak worden de vorderingen daarentegen ingesteld zonder de aanwezigheid van een Commissiebesluit. Dit betekent dat de eisende partij de feitelijke gedragingen en de onrechtmatigheid daarvan in beginsel zelf zal moeten onderbouwen. Daarbij is relevant dat artikel 8 DMA in publiekrechtelijke context leidt tot een omkering van de bewijslast, nu dit artikel bepaalt dat de poortwachter toeziet op en bewijs levert van nakoming van de verplichtingen uit artikel 5, 6 en 7 DMA. Hoe dit zich in de praktijk verhoudt tot het civiele bewijsrecht zoals neergelegd in artikelen 149 en 150 Rv, moet nog blijken. Tot slot is van belang dat, zeker bij stand-alone zaken, de nationale rechter altijd de mogelijkheid heeft om de procedure aan te houden, bijvoorbeeld wanneer de Commissie een onderzoek begint naar de gedragingen in kwestie terwijl de nationale procedure (nog) loopt (artikel 39, lid 5, DMA). Ook bestaat de mogelijkheid voor de Commissie om zichzelf als amicus curiae bij een zaak te voegen (artikel 39, lid 3, DMA).

Het bestaan van een inbreukbesluit, zoals bij Meta en Apple, maakt de privaatrechtelijke handhaving doorgaans makkelijker. In de context van de DMA is daarbij relevant dat óók het openen van een onderzoek naar de naleving van de DMA door een poortwachter, als besluit kwalificeert (artikel 20 DMA). Dat in tegenstelling tot het mededingingsrecht, waar het openen van een onderzoek en het mededelen van punten van bezwaar geen formeel besluit is. De Commissie heeft reeds een aantal besluiten genomen jegens poortwachters waarmee zij een onderzoek is gestart naar de naleving van hun verplichtingen onder de DMA. Deze onderzoeken zien onder meer op:

• de mogelijke zelfbevoordeling via Alphabets Google Search, onder meer met betrekking tot Google Shopping (artikel 6, lid 5, DMA; zie voor de mededingingsrechtelijke evenknie hiervan de Google Shopping-zaak);
• het verbod op anti-sturingsmaatregelen met betrekking tot de Google Play Store (artikel 5, lid 4, DMA).
• de contractuele voorwaarden die Apple hanteert jegens app-ontwikkelaars, die volgens de voorlopige bevindingen van de Commissie de DMA schenden (artikel 5, lid 4, DMA);
• de mogelijke zelfbevoordeling door Amazon door het gebruik van data van derde verkopers op haar platform.

De waarde van deze besluiten tot het openen van een onderzoek voor een nationale civiele procedure lijkt echter als zodanig beperkt. De besluiten zijn relatief kort en beschrijven enkel de feitelijkheden, zoals de door de poortwachter verrichte aanpassingen die aanleiding gaven voor het onderzoek van de Commissie. Ook stelt de Commissie uitdrukkelijk dat het openen van een onderzoek niets zegt over de (on)rechtmatigheid van de gedragingen en de naleving door de poortwachters van de DMA. Om die reden zal ook de verjaringstermijn niet beginnen te lopen bij een besluit tot het openen van een onderzoek. Dergelijke besluiten bevatten namelijk geen bevindingen over enige onrechtmatige gedragingen. Zo is er inmiddels ook weer een aantal onderzoeken ingetrokken door de Commissie, zoals het onderzoek naar de verplichtingen van Apple inzake de mogelijkheid om apps te verwijderen en standaardinstellingen aan te passen binnen Apple’s iOS (artikel 6, lid 3, DMA).

Wel is het mogelijk om hangende het DMA-onderzoek al een civiele procedure te starten. Gelet op de inhoudelijke overlap tussen de DMA en bepaalde misbruikvormen onder artikel 102 VWEU, is het dus in het algemeen denkbaar dat een procedure kan worden gestart tegen een poortwachter op grond van zowel de DMA als artikel 102 VWEU. Dit kan dan deels een stand-alone en deels follow-on zaak zijn, wanneer er al een boetebesluit op grond van de DMA of het mededingingsrecht ligt. Het betrekken van het mededingingsrecht in een zaak over (vermeende) DMA-schendingen heeft een aantal voordelen. Mogelijk maakt het bestaan van een niet-nalevingsbesluit onder de DMA het makkelijker om een inbreuk op het mededingingsrecht aan te tonen en vice versa. Ook kan het de schadehoogte beïnvloeden, nu een onrechtmatige gedraging op basis van de DMA in tijd beperkt is (hooguit vanaf maart 2024), terwijl de onrechtmatigheid wegens schending van het mededingingsrecht langer kan hebben voortgeduurd. Dat maakt het bovendien aantrekkelijker voor procesfinanciers om grote zaken tegen poortwachters te financieren. Andersom kan het besluit tot het openen van een DMA-onderzoek of DMA-inbreukbesluit nuttig zijn bij het bepalen van de kring van entiteiten die hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit een mededingingsbesluit.

Verschillende mogelijkheden tot privaatrechtelijke handhaving

Slachtoffers van schendingen van de DMA hebben verschillende rechtsmiddelen ter beschikking in Nederland.

Gebod of verbod

Slachtoffers van schendingen van de DMA kunnen een gebod of verbod vorderen jegens de poortwachter. Dit kan zowel in een bodemzaak als bij de voorzieningenrechter in een kort geding (artikel 254 Rv). Hierbij kan tevens om een dwangsom worden verzocht als (extra) drukmiddel. Uiteraard is wel een spoedeisend belang bij de verzochte voorlopige voorziening vereist.

Het instellen van een kort geding is met name relevant wanneer de onrechtmatige gedragingen van de poortwachter onomkeerbare of moeilijk te verhalen schade berokkenen bij de gedupeerde, zoals schade aan de concurrentiepositie van de gedupeerde(n). Denk bijvoorbeeld aan een gebod jegens de poortwachter om interoperabiliteit te bewerkstelligen (artikel 6, lid 7, DMA) of om toegang tot bepaalde data te verlenen (artikel 6, lid 10, DMA). Een verbod kan bijvoorbeeld nodig zijn wanneer een poortwachter op diens platform concurreert met haar zakelijke gebruikers en daarbij gebruik maakt van niet openbare gegevens die door die zakelijke gebruikers worden gegenereerd (zelfbevoordeling), in strijd met artikel 6, lid 2, DMA. Wanneer er reeds een niet-nalevingsbesluit door de Commissie is genomen, en de poortwachter dit besluit (nog) niet naleeft, is de kans op toewijzing van de voorlopige voorziening aannemelijk. De onrechtmatigheid is dan immers gegeven en het is de nationale rechter op grond van artikel 39, lid 5, DMA niet toegestaan om af te wijken van het Commissiebesluit. Maar ook zonder dat een niet-nalevingsbeslissing is genomen, kunnen de verplichtingen uit de DMA worden afgedwongen via de rechter.

Uiteraard kan het vorderen van een gebod dan wel verbod gepaard gaan met een verklaring voor recht en/of een schadevergoedingsvordering.

Schadevergoeding

Wanneer schade is geleden als gevolg van een schending van de DMA, kan schadevergoeding worden gevorderd. Met het schenden van de verplichtingen uit de DMA handelt de poortwachter immers in strijd met een wettelijke verplichting (6:162 BW), waarvoor zowel de geleden schade als gederfde winst gevorderd kan worden. Uiteraard kan tevens een verklaring voor recht en/of een gebod/verbod worden gevorderd.

Net als bij het mededingingsrecht, kan het kwantificeren van de schade complex zijn. Dit heeft veelal te maken met de complexe (technische) marktwerking waardoor het lastig is het juiste counterfactual scenario te bepalen. Daarbij komt dat sommige verplichtingen uit de DMA zien op schendingen van datagebruik, hetgeen eveneens complex is om als (monetaire) schade te kwantificeren. Wat de kwantificatie van schade betreft, geldt tot slot dat de verplichtingen van de DMA pas vanaf maart 2024 gelden is ingetreden en de schade derhalve nog (relatief) gering zal zijn. In dat kader kan het nuttig zijn om de vorderingen tot schadevergoeding ook te baseren op het generieke mededingingsrecht (artikel 102 VWEU), nu die verplichtingen al langer gelden en de onrechtmatigheid derhalve langer heeft voortgeduurd.

Bij het vorderen van schadevergoeding wegens schendingen van de DMA is het bundelen van vorderingen interessant. Het is aannemelijk dat poortwachters met hun gedragingen al snel veel partijen tegelijkertijd raken, van consumenten tot afnemers en concurrenten. In die gevallen is het efficiënter om alle – waarschijnlijk grotendeels gelijkluidende – vorderingen te bundelen. Dit kan via het ‘assignment model’, waarbij een groep gedupeerden hun vorderingen overdraagt aan een claimvehikel zoals een stichting, bijvoorbeeld via een volmacht of cessie. De stichting treedt dan op namens deze partijen. Indien er een zeer grote, wellicht nog niet afgebakende groep slachtoffers is, is het starten van een collectieve actie een nuttige optie om schadevergoeding (of eventueel een verklaring voor recht dan wel gebod of verbod) te vorderen.

Collectieve actie

Onder de WAMCA (artikel 3:305a BW) is het mogelijk om schadevergoedingen te vorderen in een collectieve actie. Meestal betreffen collectieve acties massaschadezaken, waar het gaat om financiële benadeling, maar de zaak kan in principe ook een immaterieel doel hebben en zien op bijvoorbeeld onrechtmatig datagebruik. Bij een collectieve actie begint een stichting een procedure waarin zij opkomt voor de belangen van individuen. Aan deze stichting worden een aantal ontvankelijkheidseisen gesteld, onder meer op het gebied van governance, financiering en representativiteit. Zie ook deze overzichtsblog over de WAMCA en het procesverloop van een collectieve actie.

Zoals hierboven opgemerkt, heeft de Europese wetgever bewust rekening gehouden met de mogelijkheid dat schendingen van de DMA door poortwachters een grote groep consumenten kunnen raken. Om die reden verklaart artikel 42 DMA de Richtlijn Representatieve vorderingen ter bescherming van collectieve consumentenbelangen (2020/1828) van toepassing op de DMA. De meeste voorschriften uit die Richtlijn leidden in Nederland niet tot (aanzienlijke) wijzigingen, nu deze al via de WAMCA golden. Wat nieuw is, is dat de Richtlijn werkt met een ‘lijstsysteem’ voor belangenbehartigers die over de grens willen opereren en grensoverschrijdende consumentenclaims willen indienen. Lidstaten moeten een publiek toegankelijke lijst opstellen van belangenbehartigers (zogeheten ‘bevoegde instanties’) voor grensoverschrijdende vorderingen. Die lijst wordt dan doorgeven aan de Europese Commissie. Met deze Richtlijn, en de uitdrukkelijke toepassing daarvan op (schendingen van) de DMA, is het mogelijk om binnenlandse én grensoverschrijdende collectieve acties te starten namens consumenten tegen poortwachters. Voor meer informatie over de werking van de Richtlijn 2020/1828, zie deze blog.

Conclusie

Waar het afgelopen jaar, sinds de inwerkingtreding van de verplichtingen uit de DMA, de focus met name lag op de publiekrechtelijke handhaving, is met de komst van de eerste niet-nalevingsbesluiten de deur voor privaatrechtelijke handhaving (verder) opengezet.

Hoewel er nog onduidelijkheden bestaan over de precieze reikwijdte en toepassing van de DMA in nationale civiele procedures, is duidelijk dat er wel degelijk kansen liggen. De privaatrechtelijke handhaving van de DMA in Nederland staat nog in de kinderschoenen, maar biedt veelbelovende mogelijkheden voor marktpartijen om hun positie te versterken en een eerlijke speelveld af te dwingen, en voor afnemers en consumenten om hun rechten te waarborgen.

Voor vragen over de DMA en de mogelijkheden voor de handhaving daarvan, neem dan contact op met Bas Braeken, Timo Hieselaar of Jade Versteeg.