NL EN FR
Visie

Competition Flashback Q1 2023 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q1 2023

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Wet Markt & Overheid

ACM verbiedt overname Talpa Network door RTL Group

ACM, besluit van 3 maart 2023

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft op 3 maart 2023 besloten géén vergunning te verlenen voor de overname van Talpa Network (“Talpa”) door RTL Group (“RTL”). Volgens de ACM zou met de overname de combinatie RTL/Talpa verreweg de grootste aanbieder van televisiezenders worden en daardoor te veel marktmacht krijgen in zowel de televisie-advertentiemarkt als bij de doorgifte van televisiezenders aan partijen als KPN en VodafoneZiggo. Eerder besloot de ACM al op vergelijkbare gronden dat de overname een vergunning vereist (zie ook CF Q1 2022). In het verbodsbesluit bevestigt de ACM haar eerder geïdentificeerde bezwaren.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of de fuserende partijen hun marktmacht in de televisie-advertentiemarkt zouden kunnen overhevelen naar de online advertentiemarkt (conglomeraateffecten). Van dergelijke risico’s is niet gebleken. Tot slot heeft de ACM onderzoek gedaan naar de markt voor inkoop naar content, waar RTL/Talpa in sommige segmenten een belangrijke inkooppositie zouden kunnen krijgen. De ACM laat uiteindelijk in het midden of op die markt daadwerkelijke mededingingsrisico’s intreden als gevolg van de overname, nu de overname reeds vanwege marktmacht op andere markten wordt geblokkeerd.

RTL en Talpa probeerden de ACM nog te overtuigen met verschillende remedievoorstellen, maar zonder succes. Zo hebben zij aangeboden om de verkoop van advertentieruimte op Talpa-zenders voor tien jaar volledig en exclusief onder te brengen bij Mediahuis. Op basis van de markttest concludeerde de ACM echter dat de voorgestelde remedie Mediahuis niet in staat stelt om autonoom en onafhankelijk van RTL/Talpa te concurreren. Daarnaast boden partijen aan om voor vijf jaar ieder afzonderlijk te onderhandelen met wholesproviders over de doorgifte(vergoedingen) van hun zenderpakketten. Volgens de ACM zou deze gedragsremedie de geconstateerde problemen ook niet wegnemen nu RTL en Talpa hun onderhandelingen alsnog op elkaar kunnen afstemmen en de voorgestelde duur onvoldoende is.

 

terug naar boven

Rechtbank vernietigt ACM-besluit Mediq/Eurocept vanwege onvoldoende onderzoek en motivering

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 maart 2023

De rechtbank Rotterdam heeft het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de fusie van Mediq en Eurocept vernietigd. De ACM weigerde de vergunning omdat de fuserende partijen na de concentratie een zeer groot marktaandeel zouden verkrijgen op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie. Het beroep van Mediq richtte zich met name op deze zeer specifieke marktafbakening.

Naast ambulante elektronische infuuspompen kent de productgroep ook elastomeerpompen en stationaire infuuspompen. Naar aanleiding van haar marktonderzoek stelde de ACM dat elastomeerpompen en stationaire infuuspompen niet inwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen. De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de verschillen in medicatie die door de verschillende pompen kan worden toegediend, waardoor de ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze producten niet inwisselbaar zijn. Daarnaast volgt de rechtbank de ACM niet waar zij stelt dat stationaire infuuspompen slechts in uitzonderlijke situaties in thuissituaties worden gebruikt. Andere marktpartijen verklaren namelijk dat stationaire infuuspompen wel geschikt zijn voor gebruik in thuissituaties.

Omdat de ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ambulante elektronische infuuspompen niet inwisselbaar zijn met elastomeerpompen en stationaire infuuspompen, vervalt de markafbakening uit het ACM-besluit, en daarmee ook de grondslag voor het weigeren van de fusievergunning. De ACM zal nader onderzoek moeten doen naar de relevante productmarkt.

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Adobe/Figma

De Europese Commissie (“Commissie”) gaat onderzoek doen naar de overname van Figma door Adobe. Adobe is een softwarebedrijf dat onder andere product designprogramma Adobe XD aanbiedt. Figma is aanbieder van product designprogramma Figma Design en online whiteboardprogramma Figjam. Aangezien de overname de Europese fusiedrempels niet overschrijdt, rust er geen meldplicht op partijen. Meerdere nationale mededingingsautoriteiten hebben daarentegen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening een verzoek ingediend bij de Commissie om de overname te onderzoeken. De ACM heeft zich bij dit verzoek aangesloten. De mededingingsautoriteiten voorzien het risico dat de overname de concurrentie op de markt voor interactieve design- en whiteboard programma’s beperkt.

Viasat/Inmarsat

In januari 2023 meldde Viasat de overname van Inmarsat bij de Commissie. Beide ondernemingen zijn aanbieders van ‘in-flight connectivity’ (“IFC”)-diensten aan commerciële vliegmaatschappijen. Het eerstefaseonderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat Viasat en Inmarsat directe concurrenten zijn en dat er weinig andere aanbieders op de markt actief zijn. De overname van Inmarsat door Viasat zou hierdoor de concurrentie tussen aanbieders van IFC-diensten kunnen verminderen. De Commissie gaat diepgaand onderzoek doen naar de gevolgen van de overname voor de markt voor IFC-diensten voor in de commerciële vliegsector.

Sika/MBCC

Op 12 december 2022 meldde de Zwitserse producent van bouwchemicaliën Sika bij de Commissie dat zij voornemens is haar Duitse concurrent MBCC over te nemen. Uit het eerstefaseonderzoek van de Commissie bleek dat de transactie de mededinging op de Europese markten voor chemische hulpstoffen en betonadditieven aanzienlijk zou beperken en tot hogere prijzen en minder innovatie zou leiden. De Commissie concludeerde in het bijzonder dat de gefuseerde onderneming hoge marktaandelen zou verwerven op de relevante markten, die al worden gekenmerkt door relatief weinig concurrentie en hoge toetredingsdrempels. Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, heeft Sika aangeboden de activiteiten van MBCC op het gebied van chemische hulpstoffen in de EER, Australië, Canada, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, het VK en de VS af te stoten, waaronder alle wereldwijde Research & Development faciliteiten. De Britse chemiereus INEOS zal het afgestoten bedrijfsonderdeel omvormen tot een zelfstandig concurrerende onderneming. Onder deze voorwaarden heeft de Commissie de overname goedgekeurd.

Deutche Telekom, Orange SA, Telefónica, Vodafone

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Commissie de joint venture van telecombedrijven Deutsche Telekom, Orange SA, Telefónica en Vodafone goedgekeurd. De ondernemingen zullen met de joint venture een platform voor digitale marketing- en advertentieactiviteiten realiseren, dat een unieke digitale code genereert en koppelt aan gebruikers, waarmee bedrijven hun content beter kunnen richten tot hun gebruikers. Het onderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat er voldoende alternatieven zijn voor digitale herkenning van gebruikers en dat er geen risico is dat de vier oprichters buiten de joint venture om hun gedrag met elkaar gaan afstemmen.

Korean Air/Asiana

De Commissie is een diepgaand onderzoek gestart naar de voorgenomen overname van Asiana door Korean Air. Asiana en Korean Air zijn de twee grootste vliegtuigmaatschappijen in Zuid-Korea. Het onderzoek van de Commissie wees uit dat beide vliegtuigmaatschappijen naaste concurrenten van elkaar zijn. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie onderzoeken in welke mate de overname de concurrentie op de markt voor zowel personen- als vrachtvliegverkeer tussen de EER en Zuid-Korea kan beïnvloeden.

Orange/VOO en Brutélé

Het Belgische telecombedrijf Orange heeft toestemming gekregen van de Commissie voor de overname van VOO en Brutélé, twee retailaanbieders van vaste en mobiele telecommunicatiediensten. Aan de overname zijn wel voorwaarden verbonden, omdat de Commissie tijdens haar tweede-faseonderzoek vaststelde dat de overname de mededinging op de retailmarkt zou beperken. Het aantal telecomaanbieders zou in meerdere markt(segment)en van twee naar drie dalen. Ook zou de kans op coördinatie tussen andere exploitanten toenemen als gevolg van de overname. Om deze bezwaren weg te nemen heeft Orange toegezegd om gedurende tien jaar het telecombedrijf Telenet, een concurrent van Orange, toegang te geven tot haar glasvezelnetwerk en tot de netwerkinfrastructuur van VOO en Brutélé.

 

terug naar boven

HvJ verklaart invallen Commissie in Franse supermarktenbranche onrechtmatig vanwege onvoldoende aanwijzingen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 9 maart 2023

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft een aantal verificatiebeschikkingen van de Commissie voor invallen in de supermarktbranche vernietigd. In februari 2017 deed de Commissie invallen bij Franse supermarkt Intermarché, distributeur Casino en hun gezamenlijke inkoopcombinatie op basis van het vermoeden dat de ondernemingen mededingingsbeperkende informatie uitwisselden, zoals informatie over hun commerciële strategieën.

De verdenking baseerde de Commissie op gesprekken met verschillende leveranciers van Intermarché en Casino. De Commissie legde deze gesprekken slechts vast in interne notulen. Het HvJ oordeelt dat dit niet voldoet aan de registratieplicht die de Commissie heeft ten aanzien van verhoren, die inhoudt dat de Commissie verklaringen moet vastleggen en een kopie van de verklaring aan de ondervraagde moet verstrekken. Het feit dat de gesprekken met de leveranciers slechts dienden als aanwijzing voor de opening van het onderzoek en niet zijn gehouden in het kader van bewijsvergaring tijdens het onderzoek, maakt niet dat de Commissie niet verplicht was de verhoren te registreren. Alle gesprekken die worden gehouden om informatie te verzamelen voor het onderzoek, vallen onder de registratieplicht, aldus het HvJ. Wel heeft de Commissie de vrijheid om te bepalen op welke wijze zij de verhoren vastlegt, bijvoorbeeld in een opname of schriftelijk.

Omdat de niet-vastgelegde verhoren buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de invallen, oordeelt het HvJ dat de Commissie niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen die de invallen rechtvaardigen.

 

terug naar boven

HvJ tikt het Gerecht op de vingers, maar acht hybride kartelbesluit (Euribor) niet onrechtmatig

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

Na de volledige afwijzing van diens beroep door het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”), is HSBC in hoger beroep gegaan tegen de boete die de Commissie had opgelegd wegens deelname aan het Euribor-kartel.

Het Euribor-kartel kenmerkt zich door een hybride procedure, waarin vier van de inbreukplegende banken hebben geschikt met de Commissie (schikkingsbesluiten van 4 december 2013) en drie banken de gewone procedure hebben gevolgd. In de gewone procedure heeft de Commissie op 19 maart 2014 haar punten van bezwaar gepubliceerd en op 7 december 2016 de besluiten vastgesteld. Het HvJ heeft onlangs geoordeeld over het hoger beroep van één van de banken die niet heeft geschikt, HSBC.

In zijn arrest van 12 januari 2023 oordeelt het HvJ dat het Gerecht de onschuldpresumptie en het onpartijdigheidvereiste niet op de juiste wijze heeft getoetst. Volgens het HvJ diende het Gerecht de beschikking in zijn geheel te onderzoeken om vast te stellen dat de Commissie daarin niet tot een voorbarig oordeel is gekomen over de deelname van HSBC aan het kartel. Het HvJ, dat de zaak zelf afdoet, komt tot de conclusie dat de Commissie haar woorden in het schikkingsbesluit voldoende voorzichtig heeft gekozen. Door het uitdrukkelijk opnemen van voorbehouden om te voorkomen dat banken die geen schikking hadden getroffen niet op enigerlei wijze aansprakelijk werden gesteld, en door het louter verwijzen naar deze banken voor zover strikt noodzakelijk voor een goed begrip van de feiten, is het schikkingsbesluit verenigbaar met het onschuldvermoeden.

Wat betreft het onpartijdigheidvereiste merkt het HvJ op dat de toenmalige Eurocommissaris voor Mededinging inderdaad onbehoedzame uitspraken had gedaan na afloop van de schikkingsprocedure en de punten van bezwaar in de normale procedure in 2014 (Almunia had verklaard dat de zaak “niet de meest moeilijke was” en er “veel bewijs” voorhanden was). Het betrof hier echter een voorlopig oordeel en er werd geen informatie kenbaar gemaakt dat niet al in het beschikkingsbesluit naar voren kwam. Om die reden concludeert het HvJ dat er geen sprake was van partijdigheid.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ook een verkeerde toets had gehanteerd bij het meewegen van de door HSBC aangevoerde concurrentiebevorderende gevolgen van ter discussie staande kartelgedragingen. Het HvJ benadrukt dat rekening moet worden gehouden met concurrentiebevorderende gevolgen bij het beoordelen – op grond van het eerste lid van artikel 101 VWEU – van de context waarin een strekkingsbeperking plaatsvindt, en niet alleen in het kader van ‘nevenrestricties’ of het derde lid van artikel 101 VWEU, zoals het Gerecht had geoordeeld. Het HvJ oordeelt echter dat de door HSBC aangevoerde mededingingsbevorderende gevolgen niet afdoen aan de kwalificatie van het Euribor-kartel als strekkingsbeperking. Het besluit blijft daarmee volledig intact.

 

terug naar boven

Niet-meldingsplichtige overnames kunnen misbruik van machtspositie vormen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 maart 2023

In het baanbrekende Towercast-arrest oordeelde het HvJ dat artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op transacties die onder de nationale en Europese meldingsdrempels vallen en niet naar de Commissie zijn verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

De uitspraak volgde naar aanleiding van een klacht van Towercast bij de Franse mededingingsautoriteit. Towercast stelde dat Télédiffusion de France (“TDF”) misbruik maakte van haar economische machtspositie door in oktober 2016 concurrent Itas over te nemen. De overname was niet meldingsplichtig omdat zowel de Franse als de Europese meldingsdrempels niet werden overschreden. Volgens Towercast stond op grond van het Continental Can-arrest van het HvJ uit 1973 vast dat een overname misbruik van machtspositie kan vormen indien de koper een machtspositie heeft en door de overname zijn machtspositie versterkt waardoor de mededinging wordt beperkt. De Franse mededingingsautoriteit wees de klacht af met als reden dat met de inwerkingtreding van de Concentratieverordening in 1989 een duidelijk scheidslijn getrokken werd tussen (ex ante) concentratiecontrole en het (ex post) toezicht op mededingingsverstorende gedragingen (artikel 101 VWEU en 102 VWEU) waardoor de toepassing van artikel 102 VWEU op een concentratie niet langer aan de orde is.

Towercast ging in beroep tegen de afwijzing van de klacht bij de Franse rechter. De Franse rechter legde aan het HvJ de prejudiciële vraag voor of een nationale autoriteit een overname als misbruik van een machtspositie kan aanmerken in omstandigheden waarin die overname onder de nationale of EU-drempels voor de beoordeling van overnames blijft en niet naar de Commissie is verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. Het HvJ oordeelde dat dit mogelijk was en keek daarbij naar de bewoording, context, doelstellingen en het ontstaan van de EU-Concentratieverordening.

Concurrenten hebben dankzij de uitspraak (nog) meer mogelijkheid om zich te wapenen tegen zogenaamde ‘killer acquisities’ nu vaststaat dat het overnemen van een concurrent door een dominante onderneming kan kwalificeren als misbruik van machtspositie, indien de overname niet meldingsplichtig is op grond van het concentratietoezicht. In onze eerdere blog bespreken wij reeds dat het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 Concentratieverordening meer mogelijkheden creëert voor mededingingsautoriteiten om killer acquisities te kunnen beoordelen.

 

terug naar boven

Verwijderen van deel spoorlijn door Litouwse spoorbeheerder levert misbruik van machtspositie op

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In 2008 ontmantelde de Litouwse nationale spoorwegbeheerder en spoorwegvervoerder Lietuvos geležinkeliai AB (“LG”) bijna twintig kilometer aan spoorlijn. Aanleiding hiervoor was dat de Poolse olieraffinaderij PKN Orlen een concurrent van LG wilde inschakelen om ruwe aardolie van en naar haar raffinaderijen te brengen. De Commissie stelde vast dat LG hiermee misbruik van haar wettelijk verkregen machtspositie maakte en legde het bedrijf een boete op van ruim € 27 miljoen. Het Gerecht liet het besluit in stand, maar verlaagde de boete tot € 20 miljoen.

LG voerde voor het HvJ aan dat het Gerecht ten onterechte niet de essential facilities-doctrine had toegepast. Dit leerstuk houdt in dat een onderneming onder bepaalde voorwaarden toegang moet geven tot bepaalde infrastructuur indien deze toegang ‘onontbeerlijk’ is. Het HvJ wijst dit argument af. Allereerst ging het hier niet om de weigering van toegang, maar om het verwijderen van de spoorlijn. Hierdoor kon niet alleen de concurrent van LG haar diensten voor PKN Orlen niet meer uitvoeren, maar ook LG zelf niet. Dit vormt een afzonderlijke categorie van misbruik die verschilt van het weigeren van toegang. Ten tweede ging het hier om een infrastructuur die gefinancierd werd door de Litouwse Staat en niet uit de eigen investeringen van een onderneming was betaald, zoals bij de essential facilities-doctrine vereist is. Tot slot concludeerde het HvJ dat LG als nationale spoorwegbeheerder een wettelijke plicht had om toegang te verlenen tot de spoorlijn. LG maakte derhalve misbruik van haar machtspositie. Het arrest van het Gerecht blijft in stand.

 

terug naar boven

HvJ verduidelijkt in Unilever bewijslast mededingingsbeperkende gevolgen exclusiviteitsclausules en aansprakelijkheid gedragingen distributeurs

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 januari 2023

In een prejudiciële verwijzing omtrent misbruik van haar machtspositie door Unilever, bepaalde het HvJ dat de Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) moet bewijzen dat de door Unilever gehanteerde exclusiviteitsclausules daadwerkelijk de mogelijkheid hadden concurrenten uit te sluiten. In 2017 legde de AGCM een boete van € 60 miljoen op aan Unilever voor het (via haar distributeurs) hanteren van exclusiviteitsclausules voor de afname van voorverpakte ijsjes aan verkooppunten zoals cafés, sportclubs en zwembaden. Waar Unilever met economisch bewijs beargumenteerde dat geen sprake kon zijn van een uitsluitingseffect, oordeelde de AGCM dat dit bewijs, gelet op de eerder in jurisprudentie vastgestelde schadelijke aard van exclusiviteitsclausules, niet relevant was.

In lijn met het recente arrest in Qualcomm benadrukt het HvJ dat alhoewel een mededingingsautoriteit niet hoeft aan te tonen dat de gedraging een daadwerkelijk mededingingsverstorend effect heeft gehad (het misbruik hoeft dus niet ‘succesvol’ te zijn geweest), de autoriteit wel degelijk dient te onderzoeken of de gedraging op de specifieke betrokken markt een dergelijk effect kon hebben. De specifieke (tegen)bewijzen die Unilever in dat kader heeft overgelegd moeten door de AGCM dus wel degelijk worden betrokken in haar besluitvorming, aldus het HvJ.

Het HvJ onderschrijft wel het oordeel van de AGCM om enkel Unilever te beboeten en niet de distributeurs. Nu de distributeurs slechts fungeren als instrument voor de uitvoering van het commerciële beleid van Unilever, dient zij als enige verantwoordelijke partij te worden aangemerkt. Dit is mede gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid onder artikel 102 VWEU. Daarvoor is niet vereist dat de betrokken distributeurs deel uitmaken van dezelfde onderneming of in hiërarchisch verband staan. Het feit dat de gedragingen niet zelfstandig door de distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat Unilever eenzijdig heeft vastgesteld en slechts via de distributeurs wordt uitgevoerd, is volgens het HvJ voldoende om slechts Unilever te beboeten.

 

terug naar boven

Commissie herziet richtsnoeren artikel 102 VWEU en neemt afscheid van een ‘meer economische benadering’

Europese Commissie, wijziging handhavingsprioriteiten

Op 27 maart 2023 heeft de Commissie haar richtsnoeren uit 2008 betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie gewijzigd. In de originele richtsnoeren past de Commissie een ‘meer economische benadering’ toe op misbruikzaken. Deze benadering werd grotendeels overgenomen door het HvJ. Zo bevestigde het Gerecht in het Intel arrest (waarin het gebruik van de as-efficient competitor test (“AEC-test”) in het kader van getrouwheidskortingen centraal stond) de cruciale rol van degelijke economische analyses in misbruikzaken. De wijziging van de richtsnoeren laat zien dat de Commissie terug wil naar een minder economische benadering.

De drie belangrijkste wijzingen van de richtsnoeren zijn:

  1. In de originele richtsnoeren werd ten aanzien van het begrip ‘concurrentieverstorende afscherming’ enkel verwezen naar het vermogen van de onderneming met een machtspositie om prijzen winstgevend te verhogen als gevolg van haar onrechtmatige gedragingen. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat het niet passend is om te kijken naar het winstgevend kunnen verhogen van de prijzen. Het begrip concurrentieverstorende afscherming wordt beschreven als een situatie waarin het gedrag van de onderneming met een machtspositie een negatieve impact heeft op de daadwerkelijke concurrentiestructuur.
  2. De Commissie leek in de originele richtsnoeren te suggereren dat zij bij uitsluitingsmisbruik op basis van prijzen (zoals bij getrouwheidskortingen, roofprijzen en margin squeeze) altijd de AEC-test toepast. Aan de hand van de AEC-test wordt aan de hand van een economische analyse gekeken of een even efficiënte concurrent de gehanteerde prijs van de dominante onderneming kan evenaren zonder verlies te maken. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat de AEC-test facultatief is en niet noodzakelijk om misbruik aan te tonen. Ook verduidelijkt de Commissie dat in sommige gevallen ook de concurrentie van minder efficiënte concurrenten in aanmerking kan worden genomen om te bepalen of op de prijs gebaseerd uitsluitingsgedrag van een dominante onderneming tot marktafscherming leidt.
  3. In de originele richtsnoeren werden leveringsweigeringen, margin squeeze en andere ‘constructieve weigeringen tot levering’ aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld. De Commissie verduidelijkt dat dit zelfstandige vormen van misbruik zijn met eigen beoordelingscriteria.

 

terug naar boven

Arrest in Regiojet biedt ruime toegangsmogelijkheden tot bewijsmateriaal in civiele kartelschadeprocedure, ook hangende een (geschorst) onderzoek

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In navolging op het recente arrest in Paccar, oordeelde het HvJ dat een nationale civiele rechter ook hangende een onderzoek van de Commissie toegang kan gelasten tot relevant bewijsmateriaal. Het feit dat zowel het eerder ingestelde onderzoek door de nationale mededingingsautoriteit, als de nationale civiele schadevorderingsprocedure zijn geschorst in afwachting van het inhoudelijke oordeel van de Commissie, doet daaraan niet af.

In het kader van een onderzoek van de Tsjechische mededingingsautoriteit (“UOHS”) naar vermeend machtsmisbruik door de lokale nationale spoorwegmaatschappij, stelde RegioJet in 2015 een schadevorderingsvordering in bij de nationale civiele rechter. Nadat de Commissie in 2016 een onderzoek startte naar diezelfde gedragingen, schorste de UOHS datzelfde jaar nog haar onderzoek. RegioJet verzocht de civiele rechter vervolgens om de nationale spoorwegmaatschappij te gelasten toegang te bieden tot verschillende typen bewijsmateriaal, waaronder een deel dat specifiek was opgesteld voor de UOHS in het kader van het (vooralsnog) geschorste onderzoek. De nationale rechter besloot dit verzoek grotendeels in te willigen en schorste de bodemprocedure betreffende de schadevordering in afwachting van het oordeel van de Commissie. Beide partijen stelden beroep in tegen de beslissing van de rechtbank om toegang tot de stukken te gelasten, waarna een preliminaire verwijzing volgde.

Het HvJ verduidelijkt dat aangezien een (lopend) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit en/of de Commissie een parallelle nationale schadevorderingsprocedure niet uitsluit, dit een nationale rechter niet automatisch verhindert om toegang tot bewijsmateriaal te verlenen. De nationale rechter dient per individueel geval te beoordelen of toegang tot het bewijsmateriaal (reeds in dit stadium) het onderzoek kan belemmeren. De rechter dient de toegang in elk geval te beperken tot hetgeen strikt relevant, evenredig en noodzakelijk is. Het HvJ benadrukt dat het hierbij niet gaat om documenten die specifiek in het kader van een (nationale) onderzoeksprocedure zijn voorbereid of door de autoriteit aan de onderneming zijn verstrekt. Dergelijke documenten uit de ‘grijze lijst’ van artikel 6 van de Kartelschaderichtlijn kunnen namelijk slechts worden verstrekt na de officiële beëindiging van een onderzoek. Het HvJ stelt vast dat de schorsing door UOHS van het nationale onderzoek in afwachting van de Commissie in dat kader (nog) géén beëindiging betreft.

Om de informatieasymmetrie tussen de vermeende inbreukpleger en de schadeverzoeker te beperken, dient deze grijze lijst echter wel restrictief te worden uitgelegd. Stukken die in het kader van de procedure aan de autoriteit zijn verstrekt, maar ook los van deze procedure bestaan en dienen te worden opgesteld, vallen niet onder deze uitzondering en komen daarom mogelijk al hangende het onderzoek voor toegang in aanmerking. Om te beoordelen of sprake is van een document zoals bedoeld in de grijze lijst, mag de rechter de gerechtelijke bewaring ervan gelasten en dit controleren, aldus het HvJ.

 

terug naar boven

Abstracte schadebegroting door rechter in follow-on kartelschadezaak niet mogelijk na ‘stilzitten’ eiser

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 februari 2023

Op grond van artikel 17, lid 2 van de Kartelschaderichtlijn kan een nationale rechter de schade die het gevolg is van een kartel zelf begroten wanneer het praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is om de geleden schade op basis van het beschikbare bewijsmateriaal nauwkeurig te begroten. Het HvJ heeft nu op prejudiciële vragen van de Spaanse rechter – in een zaak omtrent een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van het vrachtwagenkartel – geantwoord dat een nationale rechter een dergelijke abstracte schadebegroting niet mag uitvoeren wanneer de onmogelijkheid om de schadeomvang concreet vast te stellen het gevolg is van het stilzitten van de verzoekende partij.

Hoewel het HvJ erkent dat onzekerheden over de omvang van de schade inherent zijn aan follow-on kartelschadezaken, is het enkele bestaan van zulke onzekerheid onvoldoende om de schade in abstracto te ramen. Het HvJ vervolgt dat de informatieasymmetrie tussen een kartellist en een slachtoffer hierbij geen rol speelt. Het is daarbij van belang dat de Kartelschaderichtlijn juist voorziet in instrumenten om die onderlinge ongelijkheid weg te nemen, waaronder in het bijzonder de mogelijkheid om toegang tot bewijs te verzoeken op grond van artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn. Het is aan de nationale rechter om, voordat wordt overgegaan tot een abstracte schadebegroting van de schade, na te gaan of de verzoekende partij afdoende gebruik heeft gemaakt van deze sleutelbepaling.

 

terug naar boven

Kortingen op luchthavengelden voor Wizz Air vormen mogelijk staatssteun

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 februari 2023

In september 2010 diende Roemeense regionale vliegmaatschappij Carpatair een klacht in bij de Commissie over vermeende staatssteun verleend aan het Hongaarse Wizz Air door AITTV, de beheerder van het Timișoara International Airport. AITTV is voor 80% in handen van de Roemeense Staat. De klacht betrof in het bijzonder het verlenen van bepaalde kortingen op luchthavengelden door AITTV, waarvoor alleen Wizz Air in aanmerking kwam. Na een langdurig onderzoek besloot de Commissie vervolgens op 24 februari 2020 dat geen sprake was van staatssteun. De kortingen waren niet selectief omdat elke onderneming deze kon krijgen, zolang aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Daarnaast was de overeenkomst met Wizz Air over de luchthavengelden zeer lucratief voor AITTV: een private partij was deze overeenkomst ook aangegaan volgens de Commissie.

Carpatair ging hiertegen in beroep en werd in het gelijk gesteld door het Gerecht. Wat betreft de kortingen oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet kon concluderen dat deze niet selectief waren simpelweg omdat alle vliegmaatschappijen hiervoor in aanmerking konden komen. Het stond namelijk vast dat Wizz Air de enige onderneming was die daadwerkelijk in aanmerking kwam. De Commissie had moeten beoordelen of hier sprake was van de facto selectiviteit door de effecten van het kortingensysteem te onderzoeken.

Het Gerecht concludeerde verder dat het de verantwoordelijkheid van de lidstaat is, of in dit geval AITTV, om – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Wizz Air – een economische onderbouwing te geven van de winstgevendheid ervan, zoals een private onderneming ook zou doen. Hoewel een dergelijke onderbouwing wel van tevoren was uitgevoerd, is dit niet overgelegd tijdens het onderzoek van de Commissie en derhalve dus niet gebruikt door de Commissie in haar afwegingen om tot het besluit te komen. Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie.

 

terug naar boven

Commissie neemt nieuw Tijdelijke Crisis- en Transitiekader aan en wijzigt algemene groepsvrijstelling om groene transitie te versnellen

Persberichten van de Europese Commissie, 1 februari en 9 maart 2023

Op 1 februari 2023 presenteerde de Commissie het Green Deal Industrial Plan, dat volgt op de European Green Deal die reeds eind 2019 werd gepubliceerd. Het doel van dit plan is het versnellen van de transitie naar een klimaatneutrale industrie. Het Green Deal Industrial Plan moet een vereenvoudigd regelgevingskader met zich brengen en snelle toegang tot financiering van groene initiatieven vergemakkelijken. Eerder dit jaar had de Commissie al om opmerkingen van marktspelers verzocht over haar ontwerprichtsnoeren voor verduurzaming in de landbouwsector.

De noodzaak van het Green Deal Industrial Plan is grotendeels gelegen in de hoge energieprijzen die zijn veroorzaakt door de Russische oorlog in Oekraïne. In lijn daarmee heeft de Commissie een nieuw Tijdelijk Crisis- en Transitiekader aangenomen, na de lidstaten te hebben geraadpleegd. De Commissie heeft tegelijkertijd de algemene groepsvrijstelling gewijzigd. Beide initiatieven hebben tot doel investeringen voor een snellere uitrol van hernieuwbare energie te stimuleren en te vergemakkelijken, en de ‘decarbonisatie’ van de industrie te ondersteunen. Lidstaten kunnen nu makkelijker steun verlenen voor groenere initiatieven. Zo hoopt de Commissie de groene transitie in de EU verder te versnellen. De regels in de Tijdelijke Kaderreling met betrekking tot de groene transitie gelden tot en met 31 december 2025. De regels die verband houden met de onmiddellijke crisissituatie rondom de Russische oorlog in Oekraïne gelden tot en met 31 december 2023.

 

terug naar boven

Gratis aanbieden van broncode door gemeente niet in strijd met Wet M&O

ACM, 21 november 2022 (publicatiedatum 3 januari 2023)

Op 21 november 2022 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van haar eerdere afwijzing van een klacht van Bloqzone. In de klacht stelde Bloqzone dat de gemeenten Nijmegen, Arnhem en de Drechtsteden in strijd handelden met de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) door het aanbieden van een open source broncode van hun software. Dit houdt in dat een broncode gratis online beschikbaar wordt gesteld en door eenieder bekeken en gebruikt kan worden. Bloqzone ontwikkelt een concurrerende software.

In de beslissing op bezwaar geeft de ACM aan geen prioriteit te geven aan de klacht van Bloqzone omdat handhaving ervan niet in het maatschappelijk belang is. Volgens de ACM heeft het open source delen van de broncode over het algemeen juist veel maatschappelijke voordelen, zoals het verhogen van de innovatiekracht en het bevorderen van de codekwaliteit. Ook is handhaving volgens de ACM niet opportuun omdat er een wetsvoorstel aanhangig is dat het aanbieden van open source broncode moet uitzonderen van de Wet M&O. Tot slot ziet de ACM geen aanwijzingen voor schadelijke gevolgen voor de consumentenwelvaart.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q4 2022 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q4 2022

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Toezicht op platformen

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Telecom

Consumentenrecht

Wet Markt & Overheid

 

Langverwachte EU-Verordening buitenlandse subsidies aangenomen

Raad van de Europese Unie, persbericht van 28 november 2022

Op 28 november 2022 is de EU-Verordening buitenlandse subsidies (ook wel: Foreign Subsidies Regulation, “FSR”) aangenomen. De Europese Commissie (“Commissie”) krijgt op grond van de FSR bevoegdheden om op te treden tegen niet-Europese subsidies die de concurrentie op de interne markt van de EU (kunnen) verstoren. Tot op heden zijn enkel subsidies die door Europese lidstaten worden verstrekt onderworpen aan staatssteunregels en is er geen toezicht op subsidies van derde landen. Dit handhavingshiaat wordt nu aangepakt met de nieuwe verordening.

Financiële bijdragen die direct of indirect worden verstrekt door een niet-Europese overheid in het kader van een concentratie of openbare aanbesteding (waarbij bepaalde meldingsdrempels uit de FSR worden overschreden), moeten worden gemeld bij de Commissie. Het begrip financiële bijdrage wordt ruim gedefinieerd en omvat onder meer kapitaalinjecties, subsidies, belastingvrijstellingen of het verlenen van exclusieve rechten zonder passende vergoeding. De Commissie kan ook ambtshalve een onderzoek starten naar een door een buitenlandse overheid verstrekte subsidie. De Commissie toetst of de subsidie de interne markt kan verstoren en onderzoekt daarbij onder meer of de buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming kan versterken. Daarbij maakt de Commissie een afweging tussen de negatieve en positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit waarop de subsidie ziet. Indien de Commissie na onderzoek tot de conclusie komt dat de subsidie de concurrentie op de interne markt verstoort, kan zij besluiten structurele remedies of gedragsremedies op te leggen.

De FSR wordt in januari 2023 officieel gepubliceerd en treedt zes maanden later in werking. Ondernemingen die een fusie en overname overwegen moeten vanaf 1 oktober 2023 niet alleen rekening houden met een meldplicht op grond van het concentratiecontroletoezicht, maar ook met deze nieuwe toets uit de FSR, alsook de Wet Veiligheidstoets Investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) die in het eerste kwartaal van 2023 in werking treedt (zie hier onze blog over de Wet Vifo).

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Booking.com/Etraveli

De Commissie onderzoekt momenteel in een tweede fase de overname van Etraveli door Booking.com. Beide ondernemingen zijn actief op de markt voor online travel agencies (“OTA’s”). Booking.com is een platform voor accommodatieverhuur en beschikt daarnaast over metasearchplatform KAYAK, een prijsvergelijker voor vliegtickets. Etraveli verkoopt als reisagent vliegtickets voor luchtvaartmaatschappijen. Het voorbereidend onderzoek van de Commissie wijst op een potentieel dominante positie van Booking.com op de OTA-markt. De Commissie vreest dat de overname van Etraveli de toetredingsbarrières tot de markt voor OTA’s verhoogt. Daarnaast zal de Commissie onderzoeken of Booking.com als gevolg van de overname met Etraveli concurrerende reisagenten kan uitsluiten van haar platform KAYAK.

Microsoft/Activision

Eind september 2022 meldde Microsoft de overname van Activision Blizzard (“Activision”) bij de Commissie. Activision is ontwikkelaar en uitgever van games voor PC’s, consoles en mobiele telefoons, en is daarnaast distributeur van PC-games. De Commissie gaat na bezwaren in de eerste fase nu nader onderzoeken op welke manier de overname invloed kan hebben op de mededinging op de markten voor (i) PC-videogames, (ii) videogames op consoles, en (iii) PC besturingssystemen (Windows). De Commissie voorziet het risico dat Microsoft haar concurrenten op de distributiemarkt kan uitsluiten van PC- en consolegames van Activision. Daarbij ziet de Commissie ook het risico dat aanbieders van PC-besturingssystemen na de overname niet meer met Microsoft Windows kunnen concurreren. De integratie van Windows en Activision zou gebruikers ervan (kunnen) weerhouden om een andere PC aan te schaffen die geen gebruik maakt van Windows.

Lagardère/Vivendi

Lagardère en Vivendi zijn Franse multimediagroepen actief als onder meer boeken- en tijdschriftenuitgevers. De fuserende partijen zouden na de fusie de grootste partij op de Franse boekenmarkt worden. De Commissie heeft besloten een diepgaand onderzoek te doen naar de effecten van de overname op verschillende markten, te weten (i) de markt voor auteursrechten op Franse boeken, (ii) de markt voor de distributie en marketing van Franse boeken, en (iii) de markt voor de verkoop van Franse boeken aan retailers. Omdat beide ondernemingen ook tijdschriften uitgeven, onderzoekt de Commissie tevens hoe de prijzen, diversiteit en kwaliteit van Franse tijdschriften door de overname kunnen worden beïnvloed.

Cochlear/Oticon

Op verzoek van mededingingsautoriteiten uit verschillende lidstaten, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Oticon door Cochlear. Oticon en Cochlear produceren beide gespecialiseerde hoortoestellen die als implantaat kunnen worden ingebracht. Aangezien de overname de Europese fusiedrempel niet overschrijdt, rust op de ondernemingen geen Europese meldplicht. Toch hebben meerdere nationale mededingingsautoriteiten een verzoek ingediend bij de Commissie op basis van artikel 22 van de Fusiecontroleverordening. Zij vrezen dat de overname toekomstige ontwikkeling en innovatie tegenhoudt en daarmee toekomstige concurrentie kan beperken.

Broadcom/VMware

De overname van VMware door Broadcom speelt zich af op de markten voor soft- en hardware. Broadcom is hoofdzakelijk een producent van hardware (zoals Network Interface Cards en storage adapters) en breidt zich met de voorgenomen overname van softwareprovider VMware verder uit naar de softwaremarkt. De Commissie gaat in een tweede fase onderzoek beoordelen of, en zo ja, hoe de overname de interoperabiliteit tussen de software van VMware en met Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen verslechteren, en of Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen uitsluiten van de software van VMware.

 

terug naar boven

Boete voor Samsung wegens beïnvloeden prijzen blijft overeind

ACM, besluit van 21 november 2022

In september 2021 legde de ACM Samsung een boete van €40 miljoen op voor het afstemmen van verkoopprijzen van televisies met verschillende detailhandelaren. Samsung is hiertegen in bezwaar gekomen, maar zonder succes.

Het bezwaar van Samsung dat van verboden verticale prijsbinding alleen sprake kan zijn als de door de ACM vastgestelde “prijsbeïnvloeding” gepaard gaat met dwangmaatregelen, volgt de ACM niet. Door prijzen van concurrenten te delen en veelvuldig contact op te nemen met retailers over prijswijzigingen zorgde Samsung voor een belangrijke prikkel om Samsungs verzoeken tot prijsaanpassing te volgen. Volgens de ACM had Samsung, samen met haar afnemers die de inmenging van Samsung in hun prijsbeleid aanvaarden, een overkoepelend doel om marge-uitholling te voorkomen. Hierbij is komen vast te staan dat er sprake is van een mededingingsbeperkend totaalplan en een enkele voortdurende inbreuk, aldus de ACM.

Ook de procedurele bezwaren van Samsung slagen niet. Het feit dat de Directie Juridische Zaken andere accenten legt in het bewijs dan door Directie Mededinging is vergaard, maakt volgens de ACM nog niet dat het boetebesluit buiten de grenzen van het rapport zou zijn getreden. Verder is de ACM het niet eens met Samsung dat het niet betrekken van de retailers in de overtreding de verdedigingsrechten van Samsung heeft geschaad. De detailhandelaren zijn gedurende het onderzoek door Directie Mededinging uitgebreid ondervraagd over hun prijsvorming.

Tot slot gaat de ACM ook niet mee in de bezwaren omtrent de hoogte van de boete. In de beslissing op bezwaar legde ACM uit dat de boete die zij heeft opgelegd door een zeer lage ernstfactor en boeteverlagende omstandigheid van 20% (omdat dit de eerste keer is dat de ACM boete oplegt voor verticale prijsafstemming) niet disproportioneel is.

terug naar boven

Bijzondere wending in Styreenkartel: verhalen van boete op clementieverzoeker door medekarteldeelnemer

Europese Commissie, besluit van 29 november 2022

In november 2022 legde de Commissie een aantal boetes op van in totaal €157 miljoen aan verschillende afnemers van de grondstof styreen. Styreen kan worden verwerkt tot een aantal kunststoffen, waaronder rubber en latex. De leveringsprijs van styreen wordt vastgesteld aan de hand van een sectorale referentieprijs. De Commissie beboette de styreenafnemers voor het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie en het coördineren van onderhandelingsstrategieën, met als doel om tot een lagere referentieprijs te komen.

De Commissie startte het onderzoek naar de styreensector na een clementieverzoek van karteldeelnemer Ineos. Doordat Ineos als eerste naar de Commissie is gestapt om informatie aan te leveren over de mededingingsbeperkende afspraken, krijgt de onderneming geen boete. Vier van de overige vijf karteldeelnemers hebben een matiging van de boete ontvangen omdat zij hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Commissie.

Bijzonder aan deze zaak is vooral dat karteldeelnemer Synthos in een persbericht heeft laten weten een civiele procedure te starten om haar boete (€32,5 miljoen) te verhalen op Ineos. Synthos nam in 2016 een onderdeel van de styreenafdeling van Ineos over, waarbij Ineos de garantie gaf dat de afdeling opereerde conform de Europese mededingingsregels. Een jaar na de overname meldde Ineos het kartel bij de Commissie. Synthos zegt geen weet te hebben gehad van het illegaal handelen van de styreenafdeling en wijst bovendien op de garantie gegeven door Ineos.

 

terug naar boven

Italiaanse deelnemers staalkartel ruim dertig jaar na begin overtreding alsnog beboet

Gerecht van de Europese Unie, arresten van 9 november 2022

Een aantal Italiaanse staalondernemingen, waaronder Alfa Acciai Spa en Ferriera Valsabbia Spa, is alsnog beboet voor een kartel dat plaatsvond tussen 1989 en 2000 op het gebied van betonstaal.

De Commissie had in 2002 en 2009 al een boete opgelegd voor dezelfde gedragingen, maar deze boetes werden nietig verklaard wegens procedurele fouten (zie hier en hier). De Commissie legde desondanks in 2019 opnieuw een boete op, weliswaar gematigd wegens de lange duur van het onderzoek.

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 9 november 2022 ziet op de rechtmatigheid van deze laatste boete. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie ditmaal geen procedurele fouten had gemaakt met betrekking tot de boete en dat de duur van de procedure niet onredelijk was gelet op de complexiteiten van de zaak. Ook was volgens het Gerecht het ne bis in idem niet geschonden, omdat de eerdere beschikkingen van de Commissie nietig waren verklaard. Het Gerecht was verder van oordeel dat een boeteverlaging passend was, mede gelet op de verminderde afschrikwekkende werking vanwege de lange duur tussen het einde van de inbreuk en de vaststelling van de bestreden beschikking.

 

terug naar boven

Toezeggingen Amazon over gebruik niet-openbare data en toegang tot Buy Box op haar platform bindend verklaard

Europese Commissie, besluiten van 20 december 2022

De Commissie heeft op 20 december 2022 de door Amazon aangeboden toezeggingen bindend verklaard. Daarmee zijn de initiële bezwaren van de Commissie weggenomen. In juli 2019 opende de Commissie een onderzoek naar het gebruik door Amazon van niet-openbare gegevens van marktplaatsverkopers ten gunste van haar eigen verkoopdiensten. Hiermee zou Amazon misbruik maken van haar machtspositie. Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Amazon toegezegd geen gebruik meer te maken van niet-openbare gegevens van onafhankelijke verkopers op haar onlinemarktplaats om daarmee haar eigen verkoopactiviteiten te verbeteren.

Op 10 november 2020 opende de Commissie een tweede onderzoek naar mogelijke vooringenomenheid door Amazon bij het verlenen van toegang aan verkopers tot Amazon’s Buy Box en Prime-programma. De Commissie stelde voorlopig vast dat Amazon een voorkeursbehandeling hanteert in haar selectie van de producten voor de Buy Box, een soort ‘koop-nu’ productcatalogus bovenaan de webpagina. Vooral Amazon zelf of derde verkopers die gebruik maken van de leveringsdiensten van Amazon werden in de Buy Box getoond. Een vergelijkbare voorkeursbehandeling werd volgens de Commissie gebruikt bij de selectie door Amazon van geschikte verkopers voor Amazon Prime.

Amazon zegt toe alle verkopers bij de Buy Box voortaan gelijk te behandelen en een tweede concurrerend aanbod te presenteren in de Buy Box. Wat Prime betreft belooft Amazon non-discriminerende voorwaarden te hanteren voor de selectie van verkopers. Ook in dit kader zegt Amazon toe geen gebruik te maken van informatie die zij via Prime verkrijgt van andere vervoerders.

De toezeggingen zien op alle huidige en toekomstige marktplaatsen van Amazon in de EER, met uitzondering van Italië voor wat betreft de Buy Box en Prime. De Italiaanse mededingingsautoriteit had daar namelijk al eerder een eigen besluit over genomen. De toezeggingen ten aanzien van Prime en het presenteren van een tweede aanbod in de Buy Box gelden zeven jaar; de overige toezeggingen blijven vijf jaar van kracht. Voor meer achtergrond over platform- en dataregulering, zie onze blog over data in het mededingingsrecht.

 

terug naar boven

Civiele rechter stelt prejudiciële vragen over (on)rechtmatigheid van pariteitsclausules van Booking.com

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 26 oktober 2022

In een civiele procedure tussen Booking.com en een groep Duitse hoteliers ligt de vraag voor of Booking.com onrechtmatig heeft gehandeld door tot 1 juli 2015 ‘brede’ pariteitsclausules en van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 ‘smalle’ pariteitsclausules in haar algemene voorwaarden te hanteren. Pariteitsclausules verplichten hoteliers om geen betere voorwaarden te bieden buiten het platform van Booking.com; niet op hun eigen hotelwebsites (smal) of ook niet op andere boekingsplatformen (breed).

De rechtbank Amsterdam gaat in dit vonnis allereerst in op de vraag of de hoteliers gebonden zijn aan de pariteitsclausules. De enkele aanwezigheid van hotels op het platform van Booking.com is onvoldoende om te spreken van (stilzwijgende) aanvaarding van pariteitsclausules in de geregeld gewijzigde algemene voorwaarden van Booking.com, aldus de rechtbank. Er moet per hotel worden beoordeeld of het hotel daadwerkelijk een overeenkomst had met Booking.com waarin een pariteitsclausule is opgenomen. Een andere voorvraag is wat de bewijskracht is van eerdere besluiten van de Duitse mededingingsautoriteit en Duitse rechter waarin de onrechtmatigheid van brede pariteitsclausules is vastgesteld. De rechtbank oordeelt op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn dat aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht toekomt.

De rechtbank merkt bij de inhoudelijke mededingingsbeoordeling op dat brede en smalle pariteitsclausules in ieder geval niet kwalificeren als een hardcorebeperking in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Wel staat vast dat brede pariteitsclausules een uitgesloten beperking vormen in de zin van artikel 5 lid 1 sub d van de (nieuwe) Groepsvrijstelling (zie hier onze blog over de nieuwe Groepsvrijstelling). Dit betekent dat brede pariteitsclausules individueel moeten worden getoetst aan het kartelverbod. In dat kader doet zich de vraag voor of pariteitsclausules kunnen kwalificeren als een nevenrestrictie. De rechtbank stelt vast dat voor die vragen eerst de relevante markt moet worden afgebakend waarop OTA’s opereren, maar dat discussie bestaat over de juiste afbakening. De rechtbank besloot daarom om zowel over toepassing van het leerstuk van nevenrestricties op pariteitsclausules, als de afbakening van de markt voor OTA’s prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (“HvJ”).

 

terug naar boven

Deelnemers kartelinbreuken soms verplicht om desgevraagd nieuw bewijsmateriaal op te stellen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 november 2022

In zijn arrest van 10 november heeft het HvJ geoordeeld dat verzoeken om openbaarmaking van bewijsmateriaal niet alleen betrekking kunnen hebben op reeds bestaand bewijsmateriaal, maar ook op documenten die ex novo moeten worden opgesteld. Met dit arrest verduidelijkt het HvJ wat onder ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn moet worden verstaan, en benadrukt het HvJ het belang van effectieve privaatrechtelijke handhaving.

Het arrest beantwoordt een prejudiciële vraag van de Spaanse rechter inzake een follow-on kartelschadezaak voortvloeiend uit het truckkartel. In 2016 en 2017 legde de Commissie meerdere boetes op van in totaal bijna EUR 4 miljard aan onder meer Paccar, Scania en DAF. Naar aanleiding van dat kartel hebben kopers van deze vrachtwagens schadevergoedingsvorderingen ingediend bij de rechtbank in Barcelona. In deze nationale procedure verzochten zij om openbaarmaking van bepaalde bewijsstukken om zo de adviesprijzen te vergelijken die vóór, tijdens en na de kartelperiode werden gehanteerd. De Spaanse rechter legde aan het HvJ voor of artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn ook ziet op documenten die vóór het onderzoek nog niet bestonden en nog door de kartellisten moeten worden samen- of opgesteld.

Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend. Het HvJ benadrukt dat private handhaving noodzakelijk is om de volledige naleving van het Europees mededingingsrecht te waarborgen, des te meer nu hiermee ook indirecte schade aan de structuur en de werking van de markt als geheel kan worden verhaald. Tegen die achtergrond oordeelt het HvJ dat hoewel de formulering van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn slechts lijkt te verwijzen naar reeds bestaand bewijsmateriaal, de context alsook het doel van die bepaling van belang is. In dit geval moet deze bepaling op doeltreffende wijze worden toegepast om zo de informatie-asymmetrie tussen de partijen te compenseren, en mag dit niet leiden tot het opwerpen van belemmeringen die de privaatrechtelijke handhaving van de EU mededingingsregels moeilijker maken.

Het HvJ concludeert dat ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) Schadevergoedingsrichtlijn ook betrekking heeft op bewijs dat nog moet worden gecreëerd. Dit recht op toegang tot dergelijk ex novo bewijs is echter niet onbeperkt: het is aan de nationale rechter om grondig te onderzoeken of een verzoek tot bewijsmateriaal niet onevenredig belastend is.

Voor een uitvoerige analyse van dit arrest, verwijzen wij u naar onze (Engelstalige) blog.

 

terug naar boven

Bestuurder moet 13 miljoen euro bijdragen wegens actieve rol bij Noordzeegarnalenkartel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, arrest van 6 december 2022

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigde onlangs het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder van het Heiploeg-concern wegens zijn (feitelijke) bijdrage aan het garnalenkartel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt verplicht € 13 miljoen aan schadevergoeding te betalen.

In 2013 legde de Commissie boetes van in totaal ruim € 27 miljoen euro op aan meerdere ondernemingen binnen het Heiploeg-concern wegens overtreding van het kartelverbod. Tussen 2000 en 2009 hebben Heiploeg en haar belangrijkste concurrent veelvuldig contact gehad en afspraken gemaakt over onder andere verkoopprijzen, inkoopprijzen en marktverdeling. Een van de bestuurders binnen het Heiploeg-concern, appellant in deze zaak, was daarbij tot in ieder geval het neerleggen van zijn bestuurstaken in 2004 zeer nauw betrokken. Nadat het faillissement van het garnalenbedrijf werd uitgesproken, hebben de curatoren de bestuurder in naam van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Zij menen dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt nu hij niet alleen op de hoogte was van de afspraken, maar in feite de drijvende kracht achter deze afspraken was. Nu op basis van artikel 101 VWEU – anders dan onder het Nederlandse recht – slechts een boete kan worden opgelegd aan de vennootschap en niet de feitelijk leidinggevende(n), meent de bestuurder dat zijn aansprakelijkheid het doel en nuttig effect van artikel 101 VWEU in dit geval zou ondermijnen.

Het hof concludeert dat de onderhavige vordering op basis van artikel 2:9 BW en in samenhang met het faillissement losstaat van de aansprakelijkheid voor de kartelboete op zichzelf. Door zijn intensieve (feitelijke) betrokkenheid bij het kartel (letterlijk genoemd: “godfather” van de garnalenhandel) valt de bestuurder bovendien wel degelijk een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Het feit dat het concern meerdere bestuurders kende, kan de bestuurder niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid, aldus het hof.

Ten aanzien van de omvang van de schade beargumenteert de bestuurder voorts dat deze moet worden verminderd in zoverre dat de vennootschap gedurende de kartelperiode ook profijt heeft gehad van het kartel. Het hof wijst dit af. Het overweegt daartoe dat een kartel per saldo niet zonder meer voordelig is voor de deelnemende vennootschappen en dat hier geen concrete aanknopingspunten voor zijn aangevoerd. Ook het argument dat de vennootschap geen schade zou hebben geleden aangezien de kartelboete (nog) niet is betaald, treft geen doel. Andere verweren van de bestuurder met betrekking tot rechtsverwerking, verjaring, matiging, de onrechtmatigheid van het eerder gelegde conservatoir beslag en de ‘onwil’ van de curatoren om tot een minnelijke regeling te komen, wijst het hof eveneens af.

Wel bepaalt het hof dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voortduring van het kartel na het neerleggen van zijn bestuurstaken (2005-2009). Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de opvolgende bestuurders. Onder aan de streep handhaaft het hof de vordering van ruim € 13 miljoen.

 

terug naar boven

Gerechtshof bevestigt toepasselijkheid Nederlands recht en geldigheid van cessies in Aircargo-kartelschadezaak

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 22 november 2022

Nadat het gerechtshof Amsterdam op 6 juli 2021 tussenarrest heeft gewezen over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de schadevorderingen van SCC en Equilib tegen luchtvaartmaatschappijen die deel hebben genomen aan het Aircargo-kartel (zie de Competition Flashback Q3 2022), doet het hof nu uitspraak over de rechtsgeldigheid van de vorderingen die aan de claimvehikels zijn gecedeerd.

Alvorens het hof toekomt aan deze vraag, behandelt het enkele losse onderwerpen die verband houden met veranderingen die hebben plaatsgevonden sinds het laatste tussenarrest. Zo stelt het hof dat SCC terecht heeft betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd hebben gehandeld met de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv door te ontkennen dat het kartel wereldwijd was, terwijl dit blijkt uit de nadien gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de Commissiebeschikking. Omdat het persbericht van de Commissie ook al repte over een wereldwijd kartel, hebben de (volgens het hof: onjuiste) stellingen van de luchtvaartmaatschappijen de rechter niet op het verkeerde been gezet en hoeven er volgens het hof geen consequenties aan te worden verbonden.

Verder bespreekt het hof kort het eerdere arrest van het HvJ in deze zaak in reactie op prejudiciële vragen. Hieruit volgt dat het de Nederlandse rechter is toegestaan om te oordelen over schadevorderingen die zien op bepaalde vluchten tussen een lidstaat en derde landen (zoals Zwitserland) en die door de Commissie niet waren betrokken in het Aircargo-kartel vanwege temporele onbevoegdheid. Hoewel dit materiële vraagstuk voorligt bij de rechtbank, maakt het hof duidelijk dat diens oordeel over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook geldt voor deze (stand-alone) vorderingen, alsmede voor de na-ijleffecten van de follow-on vorderingen. Het hof komt ten slotte tot de conclusie dat de cessies geldig zijn naar Nederlands recht.

 

terug naar boven

ACM adviseert EZK: maximaal drie FM-radiofrequenties per mediabedrijf

ACM, advies van 14 november 2022; College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 20 december 2022

In het kader van de opkomende veiling van frequentieruimte voor landelijke radiozenders heeft de ACM in november een advies uitgebracht over de houdbaarheid van de huidige vergunningsvoorwaarden en het concurrentiespeelveld op de radiomarkt(en).

De negen beschikbare landelijke FM-frequentiekavels zijn momenteel vergeven aan negen commerciële zenders, te weten Sky Radio, Radio 538, Radio Veronica en Radio 10 (allen behorend tot Talpa), SLAM! en 100%NL als onderdeel van RadioCorp, QMusic, BNR Nieuwsradio en Sublime. In 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de vergunningen te verlengen. Na een beroep van onder andere Kink FM tegen dit verlengbaarheidsbesluit oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in december definitief dat de frequentieruimte per 1 september 2023 opnieuw moet worden geveild.

Voor vijf van de negen zenders geldt op dit moment een zogenaamde clausulering. Radio Veronica, SLAM!, 100%NL, BNR Nieuwsradio en Sublime dienen rekening te houden met bepaalde eisen aan de content in de uitzendingen (bijvoorbeeld: voornamelijk nieuws/klassieke muziek). Op basis van de huidige voorwaarden mag een houder van een commerciële radiovergunning bovendien niet meer dan vier landelijke FM-frequenties in bezit hebben (de zogenaamde gebruiksbeperking).

Mede op basis van eerdere onderzoeken ziet de ACM mededingingsrisico’s door het ruime maximum van vier frequenties per partij. Met name Talpa Radio geniet met een marktaandeel van 35,2% volgens de ACM een sterke positie op de radioluistermarkt (waaronder zowel FM als DAB+). Talpa Radio exploiteert bovendien drie van de vier ongeclausuleerde zenders, waarbij de ACM opmerkt dat deze over het algemeen een stuk beter renderen dan geclausuleerde radiozenders. Nu het voor consumenten relatief gemakkelijk is over te stappen naar een andere radiozender, heeft deze hoge mate van concentratie met name negatieve gevolgen voor radioadverteerders, aldus de ACM. Dit geldt in haar visie temeer nu Talpa Radio, RadioCorp en Sublime gezamenlijk hun advertentieruimte verkopen via mediabedrijf One Media Sales (“OMS”). Eerder deed de ACM ook al onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door OMS op de radioadvertentiemarkt. Dit is uiteindelijk afgedaan met een toezeggingsbesluit.

Het veilen van slechts twee geclausuleerde en zeven ongeclausuleerde frequentiekavels zal aanbieders volgens de ACM meer mogelijkheden bieden tot het verwerven van luisteraars (en daarmee ook: het aantrekken van adverteerders). De ACM spoort het Ministerie van EZK echter wel aan de gebruiksbeperking aan te scherpen van vier naar maximaal drie frequentiekavels in bezit van één partij. Dit zal volgens haar voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt.

 

terug naar boven

ACM mag overtreder niet verplichten klanten te wijzen op civiele gevolgen overtreding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 4 oktober 2022

De rechtbank Rotterdam onderstreepte onlangs dat een overtreder van consumentenwetgeving zijn klanten niet actief hoeft te wijzen op het feit dat hij een overtreding heeft begaan. Deze zomer legde de ACM een veilingwebsite een last onder dwangsom op wegens het hanteren van onredelijk bezwarende bedingen en een agressieve handelspraktijk. Abonnees van de veilingwebsite konden niet online opzeggen en het lidmaatschap werd na het aflopen daarvan stilzwijgend met een jaar verlengd, waardoor consumenten er automatisch nog een jaar aan vast zaten. Om zogenaamde ‘ongeldige’ opzeggingen te voorkomen dreigde de veilingaanbieder in brieven bovendien met een boete van €495,-. De rechtbank Rotterdam onderschrijft het standpunt van de ACM dat dergelijke praktijken onredelijk bezwarend zijn en de consument ertoe hebben geleid een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.

De rechtbank bepaalde daarentegen wel dat de door de ACM opgelegde informatieplicht te vergaand was. Het is volgens de rechtbank onevenredig de overtreder te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat hij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd. Het aan de klanten toezenden van de nieuwe algemene voorwaarden is volgens de rechtbank voldoende.

terug naar boven

Energiemaatschappijen doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 20 september 2022 (datum publicatie: 10 oktober 2022)

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de energiesector. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien energieleveranciers met het grootste aandeel op de kleinzakelijke markt nader bekeken. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Vattenfall en Greenchoice zich als duurzaam presenteerden door vergelijkingen te gebruiken. Zij gaven echter niet aan met wat zij zichzelf vergeleken. Ook gebruikten zij verschillende termen zoals ‘groen gas’ die niet overeenkwamen met het aangeboden product. Naar aanleiding van het onderzoek zeggen beide energieleveranciers toe om de duurzaamheidsclaims aan te passen dan wel deze niet meer te gebruiken. De ACM heeft deze toezeggingen bindend verklaard.

Dit zijn de derde en vierde toezeggingsbesluiten waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims (lees over de eerdere toezeggingen van H&M en Decathlon in onze Competition Flashback Q3 2022 of onze recente blog over ontwikkelingen in het consumentenrecht).

terug naar boven

Rechtbank onderschrijft tweestapstoets ACM voor onderscheid uitvoering publieke taak en economische activiteit

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 10 november 2022

In de uitspraak van 10 november 2022 bevestigde de rechtbank Rotterdam dat het Kadaster niet gehouden is haar vernieuwde Klic-viewersoftware tegen betaling aan te bieden. De Klic-viewer is een digitaal informatiesysteem waarmee partijen die graafwerkzaamheden willen verrichten de ligging van kabels en leidingen kunnen inzien om eventuele graafschade te voorkomen. Op basis van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van een economische activiteit ten minste de integrale kosten van de dienst in rekening te brengen. Wanneer het bestuursorgaan daarentegen een publieke taak uitoefent, is geen sprake van een economische activiteit.

Hoewel niet (langer) in geschil is dat het aanbieden van een informatiesysteem behoort tot de uitoefening van de wettelijke taak van het Kadaster, brengen met de Klic-viewer concurrerende partijen naar voren dat de doorontwikkeling daarvan wel moet worden aangemerkt als een economische activiteit. Commerciële marktpartijen bieden namelijk al geruime tijd tegen betaling software met verbeterde functionaliteiten aan, zoals een mobiele app en GPS-functie. Door soortgelijke software nu gratis aan te bieden, drukt het Kadaster marktpartijen van de markt, aldus de concurrerende aanbieders.

De rechtbank volgt het oordeel van de ACM dat de exploitatie van de Klic-viewer rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de door de wet aan het Kadaster opgelegde taken. De vernieuwde Klic-viewer bevordert de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van de informatie zoals onder andere opgenomen als doelstelling in de Kadasterwet. Er is daarom geen sprake van een economische activiteit en het Kadaster behoeft de integrale kosten dus niet in rekening te brengen. Anders dan de commerciële partijen betogen, en in lijn met het TenderNed-arrest, kwam de ACM daarom terecht niet toe aan de vraag of de exploitatie van de doorontwikkelde software losgekoppeld kan worden van de wettelijke taak. Slechts wanneer een activiteit géén verband houdt met de uitoefening van een publieke taak, moet worden beoordeeld of de activiteit toch niet kan worden gescheiden van activiteiten die wel verband houden met de uitoefening van een publieke taak. Daarvan was in onderhavig geval geen sprake. Lees hier onze eerdere blog over de Wet M&O.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q3 2022

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q3 2022

Fusiecontrole

Kartelverbod en verticale afspraken

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Consumentenrecht

 

Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

 

terug naar boven

CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

 

terug naar boven

Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

 

terug naar boven

ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

 

terug naar boven

Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

 

terug naar boven

ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven

Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven

Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

 

terug naar boven

Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

 

terug naar boven

Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

 

terug naar boven

Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

 

terug naar boven

Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

 

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q2 2022

Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

  • Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
  • Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
  • HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
  • Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
  • Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
  • Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
  • HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
  • Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
  • ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
  • Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
  • Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
  • Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
  • Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

 

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

 

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

 

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

 

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

 

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

 

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

 

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

 

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

 

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

 

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

 

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

 

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons

 

 

Visie

Competition Newsflash: Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Dit is een Competition Newsflash van bureau Brandeis (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de nieuwsbrieven van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Vandaag (1 juni 2022) treedt de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten (“Groepsvrijstelling”) in werking. De Groepsvrijstelling regelt de voorwaarden waaronder bepaalde verticale overeenkomsten zijn vrijgesteld van het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) en artikel 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”).

Op grond van de Groepsvrijstelling zijn verticale overeenkomsten over het algemeen vrijgesteld van het kartelverbod mits (i) het marktaandeel van zowel de leverancier (op de verkoopmarkt) als de distributeur (op de inkoopmarkt) niet meer bedraagt dan 30%, en (ii) de overeenkomst geen hardcore beperking bevat. Verticale overeenkomsten die niet aan de voorwaarden van Groepsvrijstelling voldoen, moeten op individueel niveau worden getoetst aan het mededingingsrecht.

De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (“Richtsnoeren”) introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen. Ook verduidelijken de Richtsnoeren regels omtrent verticale prijsbinding (resale price maintenance) en agentuurrelaties.

In deze nieuwsbrief geven wij u aan de hand van acht vragen en antwoorden een beknopt beeld van de belangrijkste veranderingen die deze nieuwe regels voor u meebrengen, zonder daarbij volledigheid te willen nastreven.

  1. Geldt de nieuwe Groepsvrijstelling ook voor bestaande overeenkomsten en zo ja, wanneer moeten die uiterlijk in overeenstemming met de nieuwe regels worden gebracht?
  2. In hoeverre vallen platforms onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling?
  3. Wat verandert er voor leveranciers die tevens zelf actief zijn op retailniveau (duale distributie)?
  4. Wat zijn de belangrijkste wijzigingen voor selectieve/exclusieve distributiestelsels?
  5. Kunnen verschillende prijzen voor offline en online verkoop worden gehanteerd?
  6. Welke beperkingen aan online verkoop zijn toegestaan onder de Groepsvrijstelling?
  7. Kan een online platform een afnemer van haar onlinetussenhandelsdiensten verplichten om dezelfde voorwaarden te hanteren ten opzichte van eigen kanalen en derde partijen (pariteitsverplichtingen)?
  8. Wat verandert er ten aanzien van niet-concurrentiebedingen?

1.  Geldt de nieuwe Groepsvrijstelling ook voor bestaande overeenkomsten en zo ja, wanneer moeten die uiterlijk in overeenstemming met de nieuwe regels worden gebracht?

Voor bestaande overeenkomsten (gesloten voor 1 juni 2022) geldt een overgangstermijn van een jaar. Deze overeenkomsten moeten uiterlijk op 31 mei 2023 in overeenstemming zijn gebracht met de nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren.

2.  In hoeverre vallen platforms onder de reikwijdte van de Groepsvrijstelling?

Platforms vallen in beginsel onder het toepassingsbereik van de Groepsvrijstelling. Online hybride tussenhandelaren, zoals Amazon of Bol.com, vallen daarentegen volledig buiten het toepassingsbereik van de Groepsvrijstelling. Online hybride tussenhandelaren functioneren als een onlinetussenhandelsdienst voor afnemers en bieden tegelijkertijd ook eigen producten aan die op de retailmarkt concurreren met de producten van hun afnemers die van hun platform gebruik maken.

3.  Wat verandert er voor leveranciers die tevens zelf actief zijn op retailniveau (duale distributie)?

De Groepsvrijstelling voorziet in nieuwe regels voor duale distributie, de situatie waarin een partij niet alleen levert aan zijn afnemer maar ook daarmee concurreert op de downstreammarkt. Informatie-uitwisseling over elementen die niet rechtstreeks verband houden met de uitvoering van de overeenkomst of noodzakelijk zijn om de productie of distributie van de contractgoederen of -diensten te verbeteren, vallen niet langer onder de Groepsvrijstelling. Daarbij valt te denken aan toekomstige verkoopprijzen op de retailmarkt of bepaalde informatie over geïdentificeerde eindgebruikers. Informatie-uitwisseling over de levering, technische informatie van de contractgoederen of -diensten of andere prestatiegerelateerde informatie valt over het algemeen wel onder de vrijstelling.

4.  Wat zijn de belangrijkste wijzigingen voor selectieve/exclusieve distributiestelsels?

Onder de nieuwe Groepsvrijstelling kan een leverancier ervoor kiezen om in bepaalde grondgebieden een exclusief en in andere grondgebieden een selectief distributiestelsel toe te passen. Per grondgebied moet dus een keuze worden gemaakt. De nieuwe Groepsvrijstelling verduidelijkt bovendien dat een leverancier meer dan één exclusieve distributeur kan aanwijzen in een bepaald gebied (ook wel: gedeelde exclusiviteit).

5.  Kunnen verschillende prijzen voor offline en online verkoop worden gehanteerd?

Gedifferentieerde prijsstellingen (dual pricing) worden niet meer gezien als hardcore beperking. Dit betekent dat een leverancier verschillende prijzen mag hanteren voor online en offline verkoop, zolang dit niet tot doel heeft het effectief gebruik van het internet te belemmeren. Het prijsverschil moet bovendien in redelijke verhouding staan tot de kosten- en investeringsverschillen tussen de verkoopkanalen. Een ingewikkelde kostenberekening is daarvoor niet vereist.

6.  Welke beperkingen aan online verkoop zijn toegestaan onder de Groepsvrijstelling?

Beperkingen van online verkoop en online reclame kunnen worden vrijgesteld, zolang dit niet tot doel heeft dat het effectief gebruik van het internet wordt beperkt of dat het gebruik van een volledig online reclamekanaal wordt belet. Zo mag de leverancier bijvoorbeeld kwaliteitseisen stellen om de kwaliteit of het imago te waarborgen, of de eis stellen dat de afnemer een minimum aantal producten offline verkoopt of tenminste één fysieke winkel exploiteert. Ook een (in)direct verbod op het gebruik van online marktplaatsen is over het algemeen toegestaan. Niet toegestaan is een algemeen verbod op het gebruik van online advertentiekanalen, zoals prijsvergelijkingswebsites. Dit wordt expliciet uitgesloten onder de Groepvrijstelling.

7.  Kan een online platform een afnemer van haar onlinetussenhandelsdiensten verplichten om gelijke voorwaarden te hanteren voor eigen kanalen en derde partijen (pariteitsverplichtingen)?

De nieuwe regels beperken de vrijstelling van pariteitsverplichtingen (of: most favoured nation clauses) tot de eigen verkoopkanalen van de afnemer van onlinetussenhandelsdiensten. Deze afnemers mogen dus worden beperkt in het tegen betere voorwaarden aanbieden van hun product/dienst op hun eigen kanalen. Brede pariteitsverplichtingen – waarbij de afnemer ook wordt beperkt om zijn product/dienst tegen een lagere prijs/betere voorwaarden op andere kanalen (zoals andere platforms) aan te bieden – worden voortaan gezien als een uitgesloten beperking.

8.  Wat verandert er ten aanzien van niet-concurrentiebedingen?

Een afnemer kan contractueel worden verplicht om geen goederen te produceren, kopen of verkopen of diensten te verlenen die concurreren met de contractgoederen of -diensten. Dergelijke niet-concurrentiebedingen die na een periode van vijf jaar stilzwijgend verlengbaar zijn worden niet langer uitgesloten onder de Groepsvrijstelling, maar kunnen worden vrijgesteld mits de afnemer effectief opnieuw kan onderhandelen of de overeenkomst kan opzeggen onder een redelijke opzegtermijn en -prijs.

Meer lezen over verticale overeenkomsten?

Klik dan door naar onze eerdere blog: Het mededingingsrecht in verticale relaties: spelbreker of reddingsboei?

Meer lezen over gerelateerde onderwerpen?

Kartelvorming door prijsalgoritmes in digitale markten en AI: sciencefiction of realiteit?

Inval van de ACM: Do’s & Don’ts bij een Dawn Raid

Visie

Competition Flashback Q1 2022

Dit is de Competition Flashback Q1 2022 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q1 2022

  • Toezicht consumentenrechten door ACM: het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet
  • Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod
  • Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt
  • Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM
  • De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling
  • Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik
  • Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht
  • Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid
  • Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europease Commissie en Bka
  • Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels
  • Geen schadevergoeding door UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie
  • Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

 

Toezicht consumentenrechten door ACM:
het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 20 januari 2022 | ACM, persbericht van 20 januari 2022

 Consumentenrechten in de energiesector staan al geruime tijd op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een interessante ontwikkeling in dat kader betreft het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 inzake een door de ACM opgelegde boete voor het hanteren van onredelijk hoge opzegvergoedingen aan zzp’ers. Deze groep van zelfstandige ondernemers hadden volgens de ACM moeten worden aangemerkt als consumenten en niet als kleinzakelijke afnemers. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het lex certa-beginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in haar richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van EUR 1,25 miljoen is daarom vernietigd. De ACM heeft bekendgemaakt tegen de uitspraak in beroep te gaan.

Dit vonnis biedt inzicht in de verhouding tussen beleidsregels van de ACM en hogere wetgeving. Hoewel de ACM in haar toezicht veelvuldig gebruik maakt van zelf opgestelde richtsnoeren, leidraden en dergelijke, vereist het beginsel van voorzienbaarheid dat het beleid van de ACM altijd moet worden bezien in het licht van de bedoeling van de wetgever, aldus de rechtbank.

In die context past ook de vermelding van het door de ACM op 25 januari 2022 bekendgemaakte nader onderzoek naar misleidende duurzaamheidclaims van twee energieleveranciers. In navolging van de publicatie van de Leidraad duurzaamheidclaims, startte de ACM in mei 2021 een breed onderzoek in de energiesector. Hieruit blijkt dat energieleveranciers onvoldoende toelichten waarop hun claims over groene energie en duurzaamheid zijn gebaseerd, en bijvoorbeeld nalaten aan te geven welk percentage van het gas daadwerkelijk uit groen gas bestaat dan wel of het CO2-gecompenseerd gas betreft.

Het (toenemend) toezicht van de ACM in de energiesector is dus (opnieuw) gebaseerd op eigen beleidsregels. Bij eventuele procedures zal echter steeds moeten worden getoetst of en in hoeverre het beleid van de ACM strookt met de wet

 

Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 8 februari 2022

 Op 8 februari 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) een arrest gewezen waarin het een concurrentiebeding nietig verklaarde op grond van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Appellant was als radioloog werkzaam bij een ziekenhuis dat wordt geëxploiteerd door Zuyderland. Sinds 1 januari 2015 heeft appellant zijn radiologenpraktijk ingebracht bij MSB: een coöperatie van medisch specialisten die zich bij Zuyderland hebben aangesloten. Er is een ledenovereenkomst gesloten tussen de praktijkvennootschap van de betreffende radioloog en MSB. Deze ledenovereenkomst bevat een concurrentiebeding op grond waarvan het niet was toegestaan om (in)direct werkzaamheden te verrichten voor met MSB concurrerende zorgaanbieders zonder toestemming van MSB. Daarnaast zou het concurrentiebeding na afloop van de ledenovereenkomst nog twee jaar gelden binnen een straal van 30 kilometer.

Uit het arrest blijkt dat de radioloog het concurrentiebeding gedurende de looptijd van de ledenovereenkomst herhaaldelijk had geschonden. MSB besloot daarom op 11 april 2018 de ledenovereenkomst met de radioloog te beëindigen. In hoger beroep betoogde de radioloog dat het concurrentiebeding in de ledenovereenkomst nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarom zou het concurrentiebeding niet als opzeggingsgrond kunnen dienen.

Het Hof oordeelt allereerst dat het concurrentiebeding een doelbeperking is in de zin van artikel 6 Mw. Het Hof voegt daaraan toe dat zelfs als het concurrentiebeding niet kwalificeert als een doelbeperking, er dan nog steeds sprake is van een verboden beperking. Daarbij verwijst het Hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”), waaruit volgt dat een concurrentiebeding voor leden van een coöperatie onder het kartelverbod valt. Volgens deze rechtspraak mag een concurrentiebeding niet verder gaan dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen. Het onderhavig concurrentiebeding voldoet volgens het Hof niet aan dit noodzakelijkheidscriterium. Zo meent het Hof dat de goede werking van MSB ook bereikt kan worden door middel van een minder vergaande exclusiviteitsverplichting. Het beroep van de radioloog werd derhalve gegrond verklaard en het Hof oordeelde dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarmee valt de opzeggingsgrond van MSB weg. Andere opzeggingsgronden die ten grondslag lagen aan de beëindiging van de ledenovereenkomst rechtvaardigden ook geen onmiddellijke opzegging.

 

Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt

ACM, focus werkzaamheden 2022-2023, publicatie van 24 januari 2022

 De ACM heeft voor de komende twee jaar drie ACM-brede thema’s op de agenda gezet:

  • Digitale economie: dit thema stond al op de agenda van 2020-2021 en blijft volgens de ACM actueel. De ACM kondigt onder meer aan online dienstverleners aan te spreken op het gebruik van oneerlijke voorwaarden, besluiten te nemen over toegang voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk tot vaste netwerken, en een leidraad te publiceren over concurrentieregels voor ICT-leveranciers in de zorg.
  • Energietransitie en verduurzaming: het thema energietransitie stond ook al op de agenda van 2020-2021 maar is uitgebreid met duurzaamheid. De ACM gaat onder meer verder met het handhaven van misleidende duurzaamheidsclaims in de energiesector.
  • Woningmarkt: de woningmarkt is een nieuw thema op de agenda van de ACM. De ACM gaat het toezicht op huurbemiddelaars en makelaars aanscherpen. Ook doet de ACM onderzoek naar de marktmacht op de grondmarkt voor woningbouw.

De thema’s krijgen de komende jaren extra aandacht van de ACM. Dat betekent dat we meer onderzoeken ten aanzien van deze thema’s kunnen verwachten en dat de ACM tips en klachten hieromtrent met meer dan gemiddelde belangstelling zal beoordelen.

 

Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM

ACM, besluit van 28 januari 2022

 Op 28 januari heeft de ACM besloten dat een vergunning is vereist voor de overname van Talpa Network door RTL Group. In dit eerste fasebesluit voorziet de ACM met name het mogelijk ontstaan dan wel versterken van een economische machtspositie op de markten voor (i) verkoop van advertentieruimte, (ii) de productie en inkoop van audiovisuele content, en (iii) het aanbieden van televisiezenders op wholesaleniveau, bijvoorbeeld aan partijen als KPN en VodafoneZiggo.

Door hun sterke positie op de markt voor het aanbieden van televisieadvertentieruimte zouden RTL en Talpa de prijzen voor adverteerders mogelijk kunnen verhogen. De ACM spreekt zelfs over het mogelijk overhevelen van deze sterke positie op de televisieadvertentiemarkt naar de radioadvertentiemarkt (waarop Talpa actief is met haar radiozender Q-Music). Ook met betrekking tot de wholesalemarkt verwacht de ACM dat partijen (met een gecombineerd marktaandeel van 70-80%) de prijzen voor distributeurs zouden kunnen verhogen en de voorwaarden van bijvoorbeeld on demand diensten (zoals programma’s opnemen/terugkijken) kunnen verslechteren. Bovendien zou de bundeling van de TV-activiteiten van partijen ertoe kunnen leiden dat externe contentproducenten in een slechtere onderhandelingspositie komen, en dat de programma’s die RTL en Talpa zelf produceren niet, of tegen slechtere voorwaarden, aan externe omroepen worden geleverd. Dit alles kan volgens de ACM ten koste gaan van de diversiteit van het televisieaanbod. Het nadere onderzoek in de vergunningsfase zal zich richten op deze drie – naar de mening van de ACM sterk samenhangende – markten.

Voor de inkoop van journalistieke diensten, inkoop van facilitaire diensten en voor het aanbieden van retail televisiediensten ziet de ACM op het eerste gezicht geen mededingingsproblemen. Daarbij merkt de ACM een toename op van video on demand diensten zoals Netflix en Disney+ die concurrentiedruk (kunnen) uitoefenen op de retail televisiediensten van partijen (RTL XL, Videoland en Kijk), en wellicht zelfs ook op lineaire televisiediensten (live televisie).

 

De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling

Europese Commissie, wetsvoorstel van 23 februari 2022

 Op 23 februari 2022 presenteerde de Europese Commissie (“Commissie”) een nieuw wetsvoorstel dat tot doel heeft een geharmoniseerd kader tot stand te brengen voor data-deling door overheden en bedrijven (zoals aanbieders van data-genererende producten waaronder connected devices en gegevensuitwisselingsdiensten zoals cloud/edge computing). Doel van deze verordening is om het level playing field tussen gegevenshouders en hergebruikers van gegevens te creëren en om data-portabiliteit mogelijk te maken ingeval een gebruiker overstapt naar een andere aanbieder. Op deze manier wenst de Commissie data-gestuurde innovatie te bevorderen. Dit sluit aan bij de data-strategie van de Commissie waarin zij een eengemaakte markt voor gegevens nastreeft.

De Data Act vormt zogenaamde “horizontale” regulering, die een algemeen EU-breed kader schetst. De Commissie overweegt om in bepaalde specifieke sectoren meer gedetailleerde (verticale) regulering aan te nemen, zoals in de zorg en transportsector.

Het wetsvoorstel is vorig jaar publiekelijk geconsulteerd en zal aankomende periode worden behandeld door de Europese wetgevende instanties. Gelet op de verstrekkende consequenties, zal de Data Act naar alle verwachting tot veel politieke discussie gaan leiden. Zo is er nu al kritiek geuit door bijvoorbeeld Big Tech bedrijven die tevens kwalificeren als poortwachter onder de Digital Markets Act. Op basis van het huidige voorstel zijn poortwachters uitgesloten van het ontvangen van gegevens wanneer een klant naar hen overstap.

 

Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik

Gerecht van de EU, arrest van 26 januari 2022

 Op 26 januari 2022 vernietigde het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) gedeeltelijk de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) waarin het bepaalde dat de chipproducent Intel misbruik maakte van haar machtspositie. Hiermee komt de boete van EUR 1,06 miljard die was opgelegd aan Intel te vervallen. Met de uitspraak wordt afgestapt van de per se approach waarbij bepaalde gedragingen als inherent mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Indien een onderneming met een machtspositie in de administratieve procedure (economische) bewijzen aanvoert om aan te tonen dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken, dan moet de Commissie onderzoek doen naar de mededingingsbeperkende effecten van de gedraging.

Achtergrond

In 2009 legde de Europese Commissie Intel een boete op vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt van microprocessoren in de periode van 2002 tot en met 2007. Volgens de Commissie beschikt Intel met een marktaandeel van rond de 70% op de markt van x86-processoren over een economische machtspositie. Intel maakte misbruik van die positie door (i) het aanbieden van kortingen aan vier computerfabrikanten (Dell, HP, Lenovo en NEC) op voorwaarde dat zij alle of bijna alle x86-processoren bij Intel afnamen, en (ii) het doen van betalingen aan fabrikanten wanneer zij de lancering of het op de markt brengen van laptops met CPU’s van Intels concurrent AMD zouden vertragen, annuleren of beperken.

Volgens de Commissie beperken de zogenoemde getrouwheidskortingen naar hun aard de mededinging. Er was daarom geen analyse nodig van de mededingingsbeperkende effecten. Getrouwheidskortingen zijn volgens de Commissie per se verboden. De Commissie paste nog wel de ‘as-efficiënt competitor’ test (“AEC-test”) toe om aan te tonen dat de getrouwheidskortingen het voor even efficiënte concurrenten onmogelijk maakten om winstgevend te concurreren.

In 2014 ging Intel in beroep tegen deze beschikking. Na een verwerping van het beroep door het Gerecht ging Intel in 2017 in hoger beroep. Het HvJ vernietigde het arrest van het Gerecht omdat het Gerecht de analyse van de Commissie met betrekking tot de AEC-test en de argumenten van Intel ten aanzien van die test niet had onderzocht. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht.

Het arrest van het Gerecht

In het recente arrest oordeelde het Gerecht dat de economische analyse van de Commissie onjuist was en onvoldoende aantoonde dat de gedraging van Intel daadwerkelijke en/of potentiële concurrentiebeperkende gevolgen kon hebben. Volgens het Gerecht kan weliswaar worden aangenomen dat getrouwheidskortingen, gelet op de aard, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, maar het Gerecht onderstreept dat het hier gaat om een vermoeden dat kan worden ontzenuwd. Getrouwheidskortingen zijn dus volgens het Gerecht niet per se verboden. Nu Intel met ondersteunend bewijsmateriaal betoogde dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet tot afschermingseffecten kon leiden, had de Commissie het afschermingseffect van de getrouwheidskortingen moeten onderzoeken. Het Gerecht oordeelde dat de economische analyse en de toepassing van de AEC-test door de Commissie onjuist was en onvoldoende was aangetoond dat de getrouwheidskortingen gedurende de gehele relevante periode afschermingseffecten konden hebben.

De Commissie moet de boete van EUR 1,06 miljard terug betalen vermeerderd met een rente van 3,5% (zie hieronder). De Commissie heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.

 

Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht

Hof van Justitie van de EU, arresten van 22 maart 2022 (Nordzucker e.a. / bpost)

 Op 22 maart 2022 deed het HvJ twee belangrijke uitspraken rondom de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het mededingingsrecht. In Nordzucker e.a. verduidelijkte het HvJ de toepasselijkheid van dit beginsel wanneer meerdere nationale mededingingsautoriteiten een grensoverschrijdende kartelinbreuk onder de loep nemen. Nadat het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”), mede op grond van artikel 101 VWEU, kartelboetes had uitgeschreven aan Duitse suikerproducenten voor marktverdeling met effecten in zowel Duitsland als Oostenrijk, verwierp de Oostenrijkse rechter het daarop volgende verzoek van de Oostenrijkse autoriteit om voor dezelfde entiteiten en op basis van dezelfde feiten een kartelinbreuk vast te stellen.

Het HvJ bepaalde dat de nationale rechter in dergelijke gevallen moet nagaan of het eerdere besluit van de nationale mededingingsautoriteit ertoe strekte een kartel vast te stellen op basis van de gevolgen op zowel de Duitse als de Oostenrijkse markt. Indien dat het geval is, kan de cumulatie van onderzoeken niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Voor een rechtvaardiging is namelijk vereist dat het opvolgende besluit een aanvullend doel nastreeft, dat betrekking heeft op een ander aspect van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Nu zowel de Duitse als de Oostenrijkse autoriteit artikel 101 VWEU konden (en moesten) toepassen, streven zij immers beide dezelfde doelstelling van algemeen belang na. Het feit dat één van de inbreukplegers in de Duitse procedure deel had genomen aan een clementieprogramma, doet volgens het HvJ bovendien niet af aan de toepasselijkheid van het beginsel.

Indien het gaat om gecumuleerde inbreukbesluiten op basis van verschillende wettelijke regelingen die legitieme en verschillende doelstellingen nastreven, kan een inbreuk op het ne bis in idem beginsel mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Zo bepaalde het HvJ in bpost dat een eerder boetebesluit van de Belgische regelgevende instantie voor de postsector voor tariefdiscriminatie, in principe niet in de weg stond aan een daarop volgend inbreukbesluit van de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMa”) op grond van artikel 102 VWEU, ondanks dat het ging om dezelfde gedragingen. De regelgeving in de postsector was immers bedoeld om de liberalisering van de postsector te waarborgen, terwijl de door de BMa gevoerde procedure strekt tot het waarborgen van de vrije mededinging binnen de interne markt. Indien er duidelijke, nauwkeurige en voorzienbare regels bestaan, de procedures voldoende onderling zijn afgestemd en daartussen voldoende nauwe temporele samenhang bestaat, en de opgelegde sancties in totaliteit stroken met de ernst van de begane inbreuken, is cumulatie volgens het HvJ gerechtvaardigd.

 

Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid

ACM, beslissing op bezwaar van 21 december 2021; persbericht van 24 januari 2022

 Op 21 december 2021 stelde de ACM in een beslissing op bezwaar vast dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) overtrad door het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) te bevoordelen ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven.

Volgens de ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren, hetgeen leidt tot een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. De ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toetst de ACM of het interesseren van investeerders voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU en constateert dat hieraan is voldaan. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

 

Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europese Commissie en Bka

Europese Commissie, persbericht van 27 januari 2022 | Bundeskartellamt, perbericht van 11 februari 2022

 Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de overname van Kustomer door Meta (voorheen Facebook) onder voorwaarden goedgekeurd. In het tweede-faseonderzoek voorzag de Commissie dat de overname van Kustomer, een innovatieve speler op de markt voor softwaretoepassingen voor klantenservice, mogelijk de mededinging zou beperken op de markt voor software voor klantenservice en software voor ondersteuning van klantenrelatiebeheer (Customer Relationship Management, “CRM”). Meta’s Whatsapp, Instagram en Messenger zijn namelijk veelgebruikte kanalen voor de interactie tussen bedrijven en klanten, en vormen dus belangrijke input voor leveranciers van klantenservice- en CRM-software. Volgens de Commissie zou Meta na de overname bijvoorbeeld de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende softwareleveranciers van Kustomer de toegang tot de Application Programming Interfaces (“APIs”) voor Meta’s messaging-kanalen te ontzeggen of te beperken.

Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Meta toezeggingen (commitments) aangeboden met een looptijd van tien jaar. Meta verplicht zich daarbij om niet-discriminerende en kosteloze toegang tot haar publiek beschikbare APIs voor haar messaging-kanalen te garanderen aan concurrerende softwareleveranciers en nieuwe toetreders tot deze markt. Daarnaast heeft Meta aangeboden hen gelijkwaardige verbeteringen en actualiseringen van de functionaliteiten van haar kanalen beschikbaar te stellen.

De concentratie werd conform artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”) verwezen naar de Commissie door Oostenrijk en gesteund door acht andere lidstaten, waaronder Nederland (lees hier onze blog over artikel 22 CoVo). Het Duitse Bka sloot zich echter niet aan bij het verwijzingsverzoek en heeft zelf nader onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Op 11 februari 2022 ontvingen partijen ook goedkeuring van het Bka.

 

Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels

ACM, besluit van 21 december 2021; persbericht van 6 januari 2022

De ACM heeft op 21 december 2021 besloten dat supermarktketens Plus en Coop mogen fuseren onder de voorwaarde dat zij twaalf supermarkten afstoten. De ACM heeft onderzocht of de fusie leidt tot hogere prijzen of een minder aantrekkelijk supermarktaanbod voor consumenten. Op landelijk niveau is dit volgens de ACM niet het geval vanwege de aanwezigheid van sterke concurrenten zoals Albert Heijn, Jumbo en Lidl.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of consumenten lokaal voldoende supermarkten hebben om uit te kiezen. De ACM gaat bij het bepalen van de lokale markt uit van een reisbereidheid van klanten van maximaal 10 minuten per auto naar de supermarkt. In twaalf gebieden blijft er volgens de ACM mogelijk geen of te weinig keuzeaanbod voor consumenten over en ziet de ACM een risico dat op deze locaties de prijzen worden verhoogd of het aanbod van producten en/of kwaliteit van service verslechtert. Om de zorgen van de ACM weg te nemen verkopen Coop en Plus in die twaalf gebieden hun supermarkten aan een concurrent.

 

Geen schadevergoeding voor UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie

Gerecht van de EU, arrest van 23 februari 2022 (UPS)

 De grootste koeriersdienst ter wereld, UPS, krijgt geen compensatie van de Commissie voor de vermeende schade die voortvloeit uit de mislukte overname van het Nederlandse pakketbedrijf TNT. Dat oordeelde het Gerecht op 23 februari 2022. De Commissie besloot in 2013 de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden. Daarop heeft UPS besloten de concentratie niet door te zetten. De Commissie gebruikte in haar beschikking echter een ander econometrisch model dan dat waarover de Commissie en UPS standpunten hadden uitgewisseld tijdens de administratieve procedure, zonder dit te melden aan UPS. Het Gerecht oordeelde in 2017 dat dit de rechten van UPS had geschonden en verklaarde het besluit vervolgens nietig. Het HvJ liet dit in 2019 in stand.

TNT was ondertussen echter overgenomen door het concurrerende FedEx. Deze overname werd door de Commissie goedgekeurd in haar besluit van 8 januari 2016. UPS vorderde daarom schadevergoeding van ruim EUR 1,7 miljard van de Commissie, die onder meer bestond uit het betalen van EUR 200 miljoen aan TNT wegens het opzeggen van de voorgenomen concentratie, de kosten die UPS heeft gemaakt om betrokken te zijn bij het onderzoek naar de overname van TNT door FedEx, en de gederfde winst als gevolg van het niet kunnen afronden van de concentratie.

Het niet tijdig toesturen tijdens de administratieve procedure van de definitieve versie van het gebruikte econometrische model is volgens het Gerecht een voldoende gekwalificeerde schending van UPS’ verdedigingsrechten in de zin van artikel 266 VWEU. Het Gerecht oordeelt echter dat geen sprake is van een direct causaal verband tussen deze schending en de vermeende schade. De kosten die gemoeid gingen met het concentratieonderzoek inzake FedEx/TNT en de opzeggingsclausule vloeien niet voort uit de fouten van de Commissie, maar zijn het gevolg van de vrije keuze van UPS om zich in die procedure te mengen en van een vrijwillig overeengekomen contractuele verplichting tussen UPS en TNT. Tot slot bestaat ook geen rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het niet-toezenden van het aangepaste econometrische model en de vermeende gederfde winst. Het kan namelijk niet worden aangenomen dat de concentratie anders wél werd goedgekeurd. Bovendien besloot UPS zelf de concentratie te laten varen nadat de Commissie haar veto had uitgesproken, waarbij zij ook geen nieuw bod op TNT heeft uitgebracht om FedEx te beconcurreren.

UPS krijgt dus geen van haar schadeposten vergoed. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de toezichthouders, gaat het ver om van een onderneming te verwachten dat zij – na een veto van de Commissie – alsnog actief probeert de overname door te zetten. Met deze uitspraak introduceert het Gerecht een strenge maatstaf om succesvol schadevergoeding te vorderen wegens een onterechte veto op een voorgenomen fusie.

 

Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

Gerecht van de EU, arrest van 19 februari 2022 (Deutsche Telekom)

Het Gerecht oordeelde op 19 januari 2022 dat de Commissie ruim EUR 1,7 miljoen moet terugbetalen aan Deutsche Telekom AG voor het weigeren om vertragingsrente te betalen. Op 15 oktober 2014 gaf de Commissie het Duitse telecombedrijf een boete voor het misbruiken van haar machtspositie op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. De Commissie legde Deutsche Telekom een geldboete op van circa EUR 31 miljoen. Bij arrest van 13 december 2018 heeft het Gerecht deze boete verlaagd met ruim EUR 12 miljoen. De Commissie heeft dit bedrag op 19 februari 2019 aan Deutsche Telekom terugbetaald. Deutsche Telekom vorderde tevens een bedrag van ruim EUR 1,7 miljoen aan vertragingsrente van de Commissie over de periode waarin zij niet over dat geld beschikte (2014-2019). Toen de Commissie dit weigerde te betalen, stelde Deutsche Telekom beroep in bij het Gerecht.

Bij arrest van 19 januari 2022 wijst het Gerecht die vordering toe. Allereerst concludeert het Gerecht dat inderdaad sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266 VWEU. Het Gerecht bevestigt de rechtsregel uit Printeos dat artikel 266 VWEU een absolute en onvoorwaardelijke verplichting inhoudt dat in strijd met het Unierecht geïnde bedragen met rente worden terugbetaald. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de weigering van het terugbetalen van vertragingsrente. Het Gerecht benadrukt hierbij dat een onderneming mag verwachten dat de Commissie bij een eventuele nietigverklaring of verlaging van de boete haar het onverschuldigde bedrag inclusief vertragingsrente terugbetaalt.

Visie

Competition Flashback Q4

Dit is de Competition Flashback Q4 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q4 2021

  • Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in appstore
  • Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector
  • Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd
  • Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie
  • Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken
  • Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma
  • Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie
  • Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping
  • ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt
  • Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk
  • ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

 

Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in haar appstore

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 december 2021

Op 24 december 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zich uitgesproken over de door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aan Apple wegens misbruik van economische machtspositie opgelegde last onder dwangsom. Op 24 augustus dit jaar stelde de ACM vast dat Apple in strijd handelt met artikel 24 Mw en 102 VWEU (verbod misbruik machtspositie) door onbillijke voorwaarden op te leggen aan datingappaanbieders. Het misbruik van Apple bestond erin dat zij appaanbieders verplicht om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen en hen verbiedt te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app. ACM verplichtte Apple om binnen twee maanden de overtreding te beëindigen. Apple heeft vervolgens dit besluit alsmede het publicatiebesluit aangevochten bij de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter houdt beide besluiten grotendeels in stand. Zo oordeelde de rechter dat de ACM op goede gronden heeft aangenomen dat Apple beschikt over een economische machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS. Volgens de ACM is het omwille van netwerkeffecten noodzakelijk voor datingappaanbieders om zowel in de Apple Store als de Google Play Store aanwezig te zijn (“multi-homing”). Nu Apple geen alternatieve appstores toelaat op haar smartphones, beschikt zij over een marktaandeel van 100%. Ook meent de ACM dat de voorwaarden van Apple niet alleen de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, maar ook afbreuk doet aan de klantrelatie tussen datingappaanbieders en de gebruikers van datingapps.

De voorzieningenrechter volgt de ACM in de redenering dat de voorwaarden van Apple benadelend en disproportioneel zijn, aangezien ze niet noodzakelijk zijn voor het exploitatiemodel van de App Store. Het argument van Apple dat de beoordeling van de ACM een experimenteel karakter kent, laat de voorzieningenrechter in deze procedure buiten beschouwing. Hoewel kanttekeningen te plaatsen zijn bij de Europese rechtspraak waarnaar de ACM verwijst, is de algemene lijn die de ACM daaruit destilleert volgens de rechter juist.

Ten aanzien van de opgelegde last, oordeelt de voorzieningenrechter dat het belang van Apple niet zodanig is dat het gehele besluit moet worden geschorst. Volgens de rechter zijn de aanpassingen die de last vergt niet bijzonder ingrijpend en hebben ze geen onomkeerbaar karakter. Bovendien ziet de last op een kleine groep van afnemers en weerhoudt de last Apple er niet van om haar diensten te blijven aanbieden.

Wel komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat twijfel bestaat over de verweten overtreding waarop (vertrouwelijk gemaakte) “onderdeel b” van de last betrekking heeft. In zoverre slaagt het verweer van Apple en worden het bestreden besluit en het publicatiebesluit geschorst. Nu de overige onderdelen van de last onder dwangsom overeind blijven, moet volgens de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom worden verlaagd in verhouding met het geschorste gedeelte tot een maximum van € 5 miljoen per week en € 50 miljoen in totaal.

Hoewel de eerste slag dus (hoofdzakelijk) is gewonnen door de ACM (en appaanbieders), is dit waarschijnlijk nog maar het begin van een lange juridische strijd. Behalve bezwaar en beroep tegen het ACM besluit, is Apple ook verwikkeld in rechterlijke procedures op Europees niveau (Apple-zaak van de Europese Commissie (“Commissie”) inzake muziekstreamingsapps) en in de Verenigde Staten (civiele procedure tegen Epic Games). Het laatste woord over de mededingingsrechtelijke kwalificatie van Apple’s appstorediensten is daarmee nog lang niet gezegd.

 

Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector

ACM, besluit van 29 november 2021 | ACM, persberichten van 23 en 24 december 2021

Op 29 november 2021 heeft de ACM een besluit genomen ten aanzien van de gemelde overname van Landal door Roompot. De ACM concludeerde dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kan worden belemmerd door de concentratie. Zowel op de markt voor Nederlandse vakantieaccommodaties op vakantieparken als op de markt voor verkoop- en marketingdiensten voor vakantieparken.

Roompot en Landal zijn momenteel de twee grootste aanbieders van vakantieaccommodaties op vakantieparken in Nederland. Volgens de ACM zouden Roompot en Landal zelfs elkaars belangrijkste concurrenten kunnen zijn. Door de concentratie zal horizontale overlap ontstaan tussen de activiteiten van beide partijen. De ACM vreest dat door de concentratie belangrijke concurrentiedruk zal wegvallen en dat er mogelijk onvoldoende concurrentie overblijft om Roompot en Landal te disciplineren. In het licht daarvan is nader onderzoek vereist naar de concurrentiedruk tussen Roompot en Landal onderling, maar ook naar de concurrentiedruk tussen hen en andere vakantieparken, vakantieaccommodaties en aanbieders van verkoop- en marketingdiensten aan vakantieparken. De ACM stelt vast dat er momenteel geen verticale relaties bestaan tussen de activiteiten van Roompot en Landal. Partijen hebben wel op een aantal markten (waarop alleen Roompot activiteiten verricht) potentiële verticale relaties geïdentificeerd.

Daarnaast heeft de ACM in december 2021 een tweetal gemelde overnames in de zorg verboden in een tweede fase besluit: de overname van Eurocept Homecare door Mediq en de overname van Mauritsklinkiek door Bergman Clinics. Deze besluiten zijn ten tijde van deze nieuwsbrief nog niet gepubliceerd.

 

Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd

Commissie, persbericht van 14 december 2021

De Commissie heeft onder voorwaarden de overname van Suez door Veolia, aanvankelijk door Suez als “vijandig” beschouwd, goedgekeurd. Hiermee komt een einde aan een maandenlang conflict tussen beide partijen, waarin Suez meerdere juridische obstakels opwierp om de overname te verijdelen.

Suez en Veolia zijn de gevestigde spelers op de markten voor waterzuivering en afvalverwerking in Frankrijk en twee van de grootste aanbieders van waterzuiverings- en afvalverwerkingsdiensten ter wereld. De Commissie heeft vastgesteld dat de transactie zonder voorzorgsmaatregelen zou leiden tot een sterke afname in concurrentiedruk op de markten voor: i) watermanagement op gemeentelijk niveau in Frankrijk; ii) watermanagement op industrieel niveau in de Europese Economische Zone; en iii) collectie en verwerking van afval in Frankrijk.

Veolia heeft de Commissie een aantal beloftes gedaan om deze potentiële mededingingsverstoring tegen te gaan. Zo heeft zij toegezegd haar activiteiten in het watermanagement op industrieel niveau in Frankrijk zo snel mogelijk te staken, evenals haar afvalverwerkingsdiensten voor ongevaarlijk afval. Daarnaast zal Suez stoppen met de verwerking van gevaarlijk afval door middel van chemische verbranding. Deze takken van de gefuseerde bedrijven zullen op korte termijn worden verkocht, aldus Veolia. Suez heeft zich bij de overname uiteindelijk neergelegd en zal een deel van haar activiteiten afsplitsen in een nieuw bedrijf dat zich vooral zal richten op de Franse wateractiviteiten waar Veolia afstand van heeft gedaan.

 

Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie

Commissie, besluit van 2 december | Commissie, persbericht van 19 november 2021

De Commissie heeft, in twee verschillende zaken, boetes opgelegd aan een aantal karteldeelnemers. De totstandkoming van de boetes en het daarbij gehanteerde beleid van de Commissie geeft inzichten over haar flexibiliteit bij de aanpak van schikkingsvoorstellen in kartelzaken.

Op 2 december 2021 zijn vijf grote banken (Barclays, Royal Bank of Scotland, HSBC, UBS en Credit Suisse) beboet voor een totaal van 344 miljoen euro voor hun deelname aan het Forexkartel. De sanctie betekent het sluitstuk in een bijna tien jaar durend onderzoek naar de langdurige manipulatie van wisselkoersen door de betrokken banken. HSBC krijgt met een boete van 174 miljoen euro de zwaarste straf, terwijl UBS als whistleblower haar boete van 94 miljoen euro ontloopt. De boetebeschikkingen zijn, behalve in het geval van Credit Suisse, door middel van schikkingen tot stand gekomen. De Commissie heeft besloten de hoogte van de boetes voor de karteldeelnemers pas bekend te maken in een persbericht nadat het onderzoek naar Credit Suisse was voltooid. De schikkings- en boetebesluiten zelf zijn nog niet gepubliceerd.

Deze aanpak van de Commissie verschilt met een eerder (evenmin gepubliceerd) besluit van 19 november. Hierin is een boete van 20 miljoen euro opgelegd aan Conserve Italia (en dochtermaatschappij Conserves France S.A.) voor haar deelname aan het blikgroentekartel, waarin de prijs van ingeblikte groente kunstmatig hoog werd gehouden door middel van informatie-uitwisseling en onderlinge klant- en marktafbakening. In tegenstelling tot de sanctie aan bovenstaande deelnemers aan het Forexkartel volgt de boete ruim twee jaar na de door de Commissie gepubliceerde schikking met de andere bij het blikgroentekartel betrokken partijen.

De contrasterende beschikkingen in de genoemde kartels geven een indicatie van een “hybride” aanpak van schikkingsvoorstellen en de publicatie van schikkingsbesluiten door de Commissie. Hiermee komt een einde aan een periode van onduidelijkheid over de eerlijkheid en efficiëntie van hybride onderzoek in kartelzaken.

 

Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken

HvJ, arresten van 6 oktober, 26 oktober en 23 november 2021

Eind 2021 deed het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) een aantal belangrijke uitspraken over het belang van de prejudiciële procedure en de mogelijkheid dan wel verplichting van nationale rechterlijke instanties om het HvJ prejudiciële vragen te stellen.

Op grond van artikel 267 VWEU zijn nationale rechters verplicht vragen met betrekking tot de toepassing of uitlegging van het Europees recht voor te leggen aan het HvJ. In de CILFIT-zaak uit 1982 maakte het HvJ twee algemene uitzonderingen op deze verplichting; indien de betrokken bepaling reeds door het HvJ is uitgelegd (acte éclairé) of indien de juiste toepassing ervan zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair), is een nationale rechter in laatste aanleg niet gehouden prejudiciële vragen te stellen.

Op 6 oktober 2021 heeft het HvJ met name de laatste uitzondering nader gespecificeerd. Het HvJ stelt met betrekking tot de acte clair dat de nationale rechter ervan overtuigd moet zijn dat de zaak even evident zou zijn voor het HvJ alsmede de hoogste rechterlijke instanties van andere lidstaten. Het feit dat een bepaling op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, betekent niet direct dat er gerede twijfel bestaat over de juiste uitlegging van het Unierecht. Het bestaan van uiteenlopende rechtspraak tussen nationale rechterlijke instanties of tussen lidstaten onderling is daarentegen wel een relevante factor.

Het HvJ onderstreept de autonome verantwoordelijkheid van een rechterlijke instantie in laatste aanleg om te bepalen of, en zo ja, wanneer in de procedure een prejudiciële vraag moet en kan worden gesteld. De beslissing om – al dan niet naar aanleiding van een verzoek van een procespartij – géén verwijzing te maken, vereist volgens het HvJ wel een motivering dat één van de uitzonderingssituaties zich voordoet.

In de zaak IS werd ook de autonomie van lagere nationale rechterlijke instanties in een prejudiciële procedure door het HvJ aangestipt. Het HvJ bepaalde dat de beslissing van een rechter in eerste aanleg tot een prejudiciële verwijzing niet door een hoger rechtscollege onrechtmatig kan worden verklaard op de grond dat de gestelde vragen niet relevant en noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geschil. Het HvJ benadrukt dat het de uitsluitende bevoegdheid heeft om te oordelen over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen. Het HvJ vervolgt dat de verwijzende rechter op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht in het algemeen verplicht is een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie naast zich neer te leggen wanneer de lagere rechter meent dat deze inbreuk maakt op de (doeltreffendheid van de) prejudiciële procedure.

Het belang en doel van de prejudiciële procedure werd verder benadrukt in Polen/PL Holdings Sàrl. Hierin deed het HvJ uitspraak over de toepassing en uitleg van het Europees recht in arbitragezaken. In deze zaak ging het om een bilateraal investeringsverdrag tussen twee lidstaten van de Europese Unie, waarin een beding opgenomen was dat eventuele geschillen moesten worden beslecht door middel van arbitrage.

Het HvJ concludeerde allereerst dat de betrokken lidstaten geschillen over de interpretatie en toepassing van Europees recht uitsluiten van de rechtsmacht van hun eigen, nationale rechters en daarmee van de Europese rechtsorde, door het sluiten van een dergelijk investeringsverdrag. Voortbordurend op het Achmea-arrest uit 2018, oordeelde het HvJ in het bijzonder dat hiermee de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure wordt ontnomen, terwijl dit een hoeksteen vormt van het Unierecht. Het HvJ oordeelde dat op deze manier de doeltreffendheid en effectiviteit van het Europees recht niet kan worden gegarandeerd. Een dergelijk arbitragebeding is dus niet geldig.

Het HvJ ging in Polen/PL Holdings zelfs een stapje verder door te concluderen dat lidstaten – op basis van de beginselen van de voorrang van het Unierecht en loyale samenwerking – verplicht zijn te verzekeren dat geschillen met betrekking tot Europees recht niet buiten het Europees rechtssysteem komen te vallen. Indien zulke geschillen voor een arbitragetribunaal worden gebracht, moet de lidstaat de bevoegdheid van dat tribunaal (actief) aanvechten.

 

Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma

HvJ, arrest van 18 november 2021

In Visma legt het HvJ de notie van strekkingsbeperkingen nog eens verder uit door een aantal prejudiciële vragen van de Letse nationale rechter te beantwoorden. Visma had in haar softwaredistributieovereenkomsten een clausule opgenomen dat de distributeurs bij het begin van de verkoop van Visma’s boekhoudsoftware aan een eindgebruiker deze potentiële transactie moeten registreren in een door Visma opgezette databank. De distributeur die als eerste de potentiële transactie met een eindgebruiker heeft geregistreerd, krijgt vervolgens voorrang bij de totstandbrenging van de verkoop, mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt.

De Letse mededingingsautoriteit kwalificeerde dit beding als een strekkingsbeperking, omdat de distributeurs niet onderling konden concurreren voor deze klanten, wat neerkomt op een klantverdeling. Er werd derhalve geen verdere analyse van de gevolgen uitgevoerd. De Letse rechter vroeg zich af of het onderhavige beding als strekkingsbeperking kon kwalificeren, en of dit een schending van artikel 101 VWEU oplevert wanneer het marktaandeel van de leverancier minder dan 30% bedraagt (en dus onder de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten valt).

Het HvJ oordeelt dat het onderhavige systeem van voorafgaande registratie niet automatisch als strekkingsbeperking kwalificeert. Hiervoor moet immers eerst de vraag worden beantwoord of deze overeenkomst op zichzelf in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging zodat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht. De feiten in deze zaak waren echter niet voldoende duidelijk volgens het HvJ. Zo was het onduidelijk wat het precieze doel van het beding in kwestie was en hoe dit een voordeel in het verkoopproces gaf.

Het HvJ concludeert dat het beding geen uitdrukkelijk verbod tot concurrentie om klanten lijkt in te houden voor Visma’s distributeurs. Het is vervolgens aan de verwijzende rechter om de exacte inhoud van de overeenkomst vast te stellen, waarbij ook het doel ervan moet worden achterhaald. Tevens moet de economische en juridische context worden vastgesteld. Hierbij moeten onder andere de structuur en karakteristieken van de markt worden geanalyseerd, alsook de counterfactual (i.e. de situatie op de markt zonder de litigieuze overeenkomst). Tot slot zijn ook de marktaandelen van partijen van belang. Dit laatste is van belang voor de eventuele toepassing van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat kader herhaalt het HvJ vaste rechtspraak door te benoemen dat een beperking van de mededinging tussen distributeurs van eenzelfde merk (intra-brand competition) in beginsel alleen schadelijk is als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken op de betrokken markt (inter-brand competition) wordt verzwakt.

Tot slot benadrukt het HvJ dat de inbreuk op het mededingingsrecht losstaat van de eventuele boete die daarop volgt. Het feit dat uitsluitend Visma werd beboet en niet de distributeurs zegt niets over de kwalificatie als (verboden) overeenkomst op grond van artikel 101 VWEU. De Europese rechter vervolgt dat de vaststelling van een schending van artikel 101 VWEU niet kan worden ontkracht op basis van de afweging die de (nationale) mededingingsautoriteit maakt ten aanzien van aansprakelijkheid van die schending.

 

Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie

Commissie, brief gepubliceerd op 15 november 2021

De Commissie heeft in een “comfort letter” opheldering gegeven over de toelaatbaarheid van onderling afgestemde gedragingen en afspraken die de groene transitie bevorderen. De brief, die dateert van 8 juli 2021 maar pas in november is gepubliceerd, is gericht aan de deelnemers aan het Dieselkartel, waarin onderling prijsinformatie werd uitgewisseld over de markt voor selectieve katalytische reductie-systemen voor dieselauto’s (“SCR-systemen”).

SCR-systemen gebruiken AUS32, een mengsel van ureum in gedemineraliseerd water (beter bekend onder de handelsnaam AdBlue (“AdBlue”)), om schoner te rijden en zo aan de emissienormen van de Europese Unie te voldoen. De Commissie heeft in haar mededingingsbeleid aangegeven rekening te willen houden met de groene transitie. Autobedrijven Daimler, Volkswagen, Audi, Porsche en BMW hebben allen hun betrokkenheid bij het Dieselkartel erkend en een gezamenlijke boete van 875 miljoen euro gekregen voor de onderlinge uitwisseling van prijsinformatie. De brief van de Commissie richt zich tot de andere vormen van coördinatie tussen deze autobedrijven en toetst daarin of ook deze gedragingen voor een boete in aanmerking komen of anderszins kunnen worden beschouwd als legitieme samenwerking ter bevordering van de groene transitie. Onder deze gedragingen vallen onder meer: de ontwikkeling van een op AdBlue gericht softwareplatform; de standaardisatie van de vorm van AdBlueflessen en -doppen ter versimpeling van het vulproces; onderlinge discussie over het invoeren van kwaliteitsstandaarden in de sector en de uitwisseling van data ter opbouw van AdBlue-infrastructuur. De Commissie laat in haar brief weten geen mededingingsproblemen te voorzien als gevolg van deze gedragingen. Zij stelt dat de ontwikkeling van een softwareplatform en bijbehorende infrastructuur wenselijk is ter bevordering van de kwaliteit en efficiëntie van SCR-systemen, en dat samenwerking in dit kader dus geoorloofd moet zijn. Hetzelfde geldt voor de standaardisatie van onderdelen en de formulering van kwaliteitseisen. Wat betreft de uitwisseling van data stelt de Commissie dat dergelijk gedrag toelaatbaar is, mits de data goed geaggregeerd en geanonimiseerd zijn.

De Commissie geeft met deze beslissing een duidelijk signaal over het belang van innovatie in de groene energiesector. De brief kan worden gezien als een mededingingsrechtelijke leidraad voor toekomstige samenwerkingsverbanden tussen grote bedrijven in de energietransitie.

 

Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping

Gerecht, arrest van 10 november 2021

Op 10 november 2021 deed het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) de lang verwachte uitspraak in de Google-Shopping zaak. Google-Shopping is één van de lopende procedures uit een reeks – van in totaal vier – procedures van de Commissie tegen Google.

De Commissie had op 27 juni 2017 een boete van € 2,42 miljard opgelegd aan Google voor misbruik van haar economische machtspositie. In dat boetebesluit concludeerde de Commissie dat Google haar dominantie positie op de markt voor algemene online zoekdiensten had beschermd en gebruikt om haar positie op de markt voor online vergelijkingsdiensten te versterken (leveraging). Google zou haar eigen online vergelijkingsdienst – Google Shopping – hebben bevoordeeld ten koste van andere online vergelijkingsdiensten. Deze vorm van misbruik wordt self-preferencing genoemd en werd door de Commissie als zelfstandige schadetheorie aangemerkt, waarmee de discussie over de toelaatbaarheid daarvan als schadetheorie werd aangewakkerd.

In de beroepsprocedure bij het Gerecht, betoogt Google onder meer dat haar gedragingen niet afweken van normale concurrentie, dat het onwaarschijnlijk was dat haar gedragingen tot mededingingsbeperkende effecten zouden leiden en bovendien objectief gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft de Commissie grotendeels in het gelijk gesteld en geoordeeld dat Google haar eigen diensten heeft bevoordeeld door middel van (i) een betere positionering van haar eigen zoekresultaten, en (ii) degradatie van de weergave van zoekresultaten van concurrenten door middel van Google’s Panda-algoritme.

Het Gerecht oordeelde dat self-preferencing, onder bepaalde omstandigheden, inderdaad als zelfstandige vorm van misbruik kan worden aangemerkt. Daarvoor is niet vereist dat aan de strikte Bronner-criteria wordt voldaan, waardoor de essential facilities doctrine niet door de Commissie had hoeven te worden toegepast. Self-preferencing kwalificeert als een zelfstandige vorm van misbruik als het gedrag mededingingsbeperkende effecten heeft en afwijkt van normale concurrentie (competition on the merits), aldus het Gerecht.

De verduidelijking van self-preferencing als schadetheorie maakt dit arrest van het Gerecht van grote betekenis voor het mededingingsrecht. Naar verwachting zal Google tegen deze uitspraak in hoger beroep gaan bij het HvJ.

 

ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt

ACM, besluit van 7 oktober 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 oktober 2021

Het afgelopen kwartaal heeft twee interessante zaken over de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) voortgebracht. De Wet M&O bevat gedragsregels voor overheidsorganisaties die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid (mogelijk) concurreren met particuliere ondernemingen. Voor toepassing van de Wet M&O is dus alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak kunnen worden beschouwd.

Op 7 oktober 2021 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”), die onder andere een KLIC-viewer aanbieden. In de klacht stelden de serviceproviders dat de dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met artikel 25i Mw door een gratis KLIC-viewer aan te bieden. Door het gebruik van een KLIC-viewer kunnen grondroerders, zoals aannemers, precies zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten, om zo graafschade te voorkomen. De serviceproviders bieden ook een applicatie aan die inzicht geeft in deze gegevens.

In de beslissing op bezwaar zoekt de ACM (opnieuw) expliciet aansluiting bij een aantal arresten van het HvJ, waaronder het op 7 november 2019 gewezen Tendernet-arrest. De ACM stelt op basis van Europese rechtspraak vast dat het connection-criterion en het separation-criterion een tweetrapstoets vormen. Het connection-criterion brengt mee dat het bij de beantwoording van de vraag of door overheden verrichte activiteiten dienen te worden aangemerkt als publieke taak, het voldoende is dat er sprake is van nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient aan de hand van het separation-criterion te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak. Het betoog van de serviceproviders, dat de ACM het separation criterion had moeten toepassen ook al was er sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster, wordt niet gevolgd door de ACM.

In dezelfde maand heeft de rechtbank Rotterdam een algemeen belangbesluit van de gemeente ’s Hertogenbosch (de “Gemeente”), waarmee het aanbieden van beschermingsbewind werd aangemerkt als algemeen belang, vernietigd. Door beschermingsbewind als algemeen belang aan te merken, kon de Gemeente de bewindvoering voor minvermogenden zelf aanbieden, in tegenstelling tot de situatie daarvoor, waarbij bewindvoering door particuliere bewindvoerders werd aangeboden. Door het besluit werd geen bijzondere bijstand meer verstrekt aan minvermogenden voor bewindvoering door particuliere bewindvoerders, waardoor het gehele marktsegment van particulier bewindvoering aan de markt werd onttrokken.

Een groep particuliere bewindvoerders die daardoor volledig buitenspel was gezet heeft de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De rechtbank oordeelde dat een bestuursorgaan dat een algemeen belangbesluit neemt een belangenafweging dient te maken tussen het nagestreefde algemeen belang en de belangen van mogelijke derden, waaronder in het bijzonder dat van de op de markt actief zijnde ondernemers. De Gemeente heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd, en zij heeft onvoldoende gemotiveerd waarom niet kon worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen, waarop de rechtbank het besluit heeft vernietigd.

 

Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk

HvJ, arrest van 6 oktober 2021

Op 6 oktober 2021 gaf het HvJ in Sumal een nadere uitwerking aan het Europeesrechtelijk ondernemingsbegrip. In navolging op Skanska heeft de hoogste Europese rechter in Sumal de reikwijdte van het ondernemingsbegrip in het civiele recht verder uitgebreid. In dit arrest oordeelt het HvJ dat óók de dochterondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen zijn voor een inbreuk die door hun moeder is gepleegd.

Daimler AG was samen met andere truckfabrikanten in 2016 door de Commissie beboet voor hun deelname in het truckkartel. Sumal had gedurende de kartelperiode twee trucks gekocht van een Spaanse dochteronderneming van Daimler AG, Mercedes Benz Trucks España (“MBTE”). Zij eiste een schadevergoeding van MBTE voor de Spaanse rechter in Barcelona. Nadat de schadevordering in eerste instantie was afgewezen, werd in hoger beroep een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

Door middel van deze prejudiciële vragen wilde de Spaanse rechter weten of een benadeelde partij ook schade kan vorderen van een dochteronderneming van de moedermaatschappij die beboet is door de Commissie, ondanks dat deze dochteronderneming zelf geen geadresseerde van het Commissiebesluit is. Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend.

De reden hierachter is dat het “de onderneming”, zoals gedefinieerd in het mededingingsrecht, is die de inbreuk pleegt. Dat betekent dat volgens het Hof alle tot die economische eenheid behorende entiteiten zijn in principe (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Het HvJ stelt wel twee eisen waaraan voldaan moet zijn. Ten eerste moeten er economische, organisatorische en juridische banden bestaan tussen de dochtermaatschappij en haar moeder. Hierbij is de zogeheten Akzo-leer van belang, wat inhoudt dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat, indien de moeder (nagenoeg) het gehele aandelenkapitaal van haar dochter bezit, zij beslissende invloed kan uitoefenen over die dochter. Ten tweede is vereist dat er een concrete band bestaat tussen de economische activiteit die de dochteronderneming in kwestie uitoefent en het onderwerp van de inbreukmakende gedraging waarvoor de moedermaatschappij publiekrechtelijk aansprakelijk is gesteld.

Met deze tweede eis, die een aanvulling vormt op de eisen die voortvloeien uit Akzo Nobel en Skanska, benadrukt het HvJ de functionele benadering bij de invulling van het ondernemingsbegrip, waarbij dus gekeken wordt naar het daadwerkelijke onderwerp van de kartelinbreuk. Indien aan allebei deze eisen is voldaan, is sprake van een onderneming die, als zodanig, aansprakelijk is voor het gedrag van één van haar economische eenheden.

 

ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

Besluit ACM, 30 september 2021

De ACM heeft op 30 september 2021 boetes opgelegd aan de ondernemingen Rotie en Nieuwcom voor een inkoopkartel ten aanzien van de inzameling van gebruikt frituurvet, ofwel used cooking oil (“UCO”). Hoewel het kartel in totaal bestond uit drie ondernemingen, Rotie, Nieuwcom en HUCO Kampen, is HUCO Kampen in de procedure buiten beschouwing gebleven omdat zij failliet is gegaan. De door de ACM aan Rotie en Nieuwcom opgelegde boetes bedroegen respectievelijk € 2.078.000 en € 1.536.500.

UCO is een afvalproduct van de horeca en de voedselindustrie dat wordt opgehaald door UCO-inzamelaars, zoals Rotie en Nieuwcom. Zij verkopen het op hun beurt weer door aan biodiesel fabrikanten of handelaren. Onder normale omstandigheden concurreren UCO-inzamelaars met elkaar op de inkoopprijs van UCO.

De afspraken tussen Rotie en Nieuwcom hadden betrekking op de inkoopprijzen van UCO en vonden plaats in de periode van november 2012 tot december 2018. Uit de onderlinge communicatie blijkt dat de ondernemingen een verdeling hadden gemaakt van UCO-leveranciers. Rotie en Nieuwcom spraken elkaar erop aan wanneer een van hen zich niet aan die afspraak had gehouden. Daarnaast deelden de ondernemingen hun (toekomstige) inkoopprijzen en andere concurrentiegevoelige informatie met elkaar. De ACM kwalificeert die horizontale inkoopafspraken en leveranciersverdelingen als strekkingsbeperkingen die een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw opleveren.

De ACM heeft ook boetes opgelegd aan de feitelijk leidinggevers van de bij het kartel betrokken ondernemingen. Geen van de ondernemingen of feitelijk leidinggevers heeft een beroepsprocedure gestart tegen de boetebesluiten van de ACM.

 

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q3 2021

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

  • Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
  • Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
  • ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
  • Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
  • ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
  • Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
  • Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
  • Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
  • Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
  • Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
  • ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

 

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q2 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

  • Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
  • HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
  • Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
  • Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
  • Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
  • Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
  • Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
  • Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

 

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

Naar
boven