NL EN FR
Visie

Competition Flashback Q1 2026: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2026 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u voortaan graag de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q1 2026

Fusiecontrole, FDI & FSR

Digitale platformmarkten 

Kartels en verticale beperkingen

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Gereguleerde markten

Consumentenrecht en oneerlijke handelspraktijken

ACM keurt overname leverancier DigiD door Amerikaanse Kyndryl goed ondanks zorgen over digitale soevereiniteit

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 26 februari 2026

De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) heeft op 26 februari 2026 goedkeuring verleend voor de overname van Solvinity Group B.V. (“Solvinity”) – de leverancier van o.a. DigiD – door Kyndryl Nederland B.V. (“Kyndryl”). De ACM concludeert dat de overname niet leidt tot een significante belemmering van de mededinging op de Nederlandse markt voor IT-dienstverlening, ondanks uitgesproken zorgen van publieke afnemers over datasoevereiniteit en continuïteit van de dienstverlening.

Het Amerikaanse Kyndryl wil met de overname uitsluitende zeggenschap verkrijgen over Solvinity, een IT‑dienstverlener met een uitgebreid klantenbestand in de publieke sector, waaronder ministeries, gemeenten en de Nationale Politie. Naast de melding bij de ACM is de transactie ook gemeld bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), dat de overname toetst op risico’s voor de nationale veiligheid.

De voornaamste zorgen in het marktonderzoek kwamen van publieke afnemers met vitale infrastructuur. Zij vrezen dat na de overname Amerikaanse wetgeving van toepassing wordt op Solvinity, waardoor de Amerikaanse overheid toegang zou kunnen verkrijgen tot vertrouwelijke gegevens en kritieke publieke processen. Daarnaast bestaat de vrees dat de continuïteit van de dienstverlening in het gedrang kan komen. Volgens deze afnemers is digitale autonomie uitgegroeid tot één van de belangrijkste concurrentieparameters bij de selectie van IT‑dienstverleners.

De ACM erkent deze zorgen, maar oordeelt dat zij geen mededingingsrechtelijke grondslag hebben. Het gezamenlijke marktaandeel van Kyndryl en Solvinity bedraagt op de algehele Nederlandse markt voor IT‑dienstverlening maximaal 5%, en ook op het meest nauwe deelsegment – implementatie en beheer van IT‑infrastructuur voor de publieke sector – blijft het gezamenlijke aandeel beperkt tot 15 tot 20%. Partijen zijn bovendien geen naaste concurrenten: uit aanbestedingsgegevens blijkt dat zij de afgelopen twee jaar niet op dezelfde aanbestedingen hebben ingeschreven. De markt kent daarnaast voldoende Nederlandse en Europese alternatieven, waaronder Capgemini, Atos, Conclusion, Cegeka en T-Systems.

De overstapdrempels die publieke afnemers ervaren – zoals contracten met een looptijd van soms meer dan tien jaar en migratietrajecten van één tot meerdere jaren – zijn reëel, maar worden door de overname als zodanig niet vergroot. De ACM wijst er verder op dat de overheid als grote opdrachtgever een disciplinerende werking kan uitoefenen door opdrachten te bundelen en eisen aan digitale soevereiniteit steviger in aanbestedingscriteria te verankeren.

Het besluit illustreert een bredere spanning in het concentratietoezicht: maatschappelijke en geopolitieke zorgen over digitale afhankelijkheid van niet‑Europese partijen zijn reëel en groeiend, maar vallen buiten het wettelijke toetsingskader van de ACM zolang zij niet voortvloeien uit een beperking van de mededinging. De ACM kan de overname dan ook niet tegenhouden op grond van de Mededingingswet (“Mw”).

terug naar boven

Commissie opent diepgaand FSR-onderzoek naar activiteiten Goldwind in de windenergiesector

Europese Commissie, persbericht van 3 februari 2026

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 3 februari 2026 bekendgemaakt een diepgaand onderzoek onder de Foreign Subsidies Regulation (“FSR”) te openen naar de activiteiten in de EU van producent en verkoper van windturbines Goldwind Science & Technology Co., Ltd. (“Goldwind”). Op basis van een voorlopige beoordeling is de Commissie van mening dat er voldoende aanwijzingen zijn dat Goldwind en aan haar verwante bedrijven buitenlandse subsidies hebben ontvangen die de interne markt verstoren. Het gaat om de volgende subsidies:

  1. subsidies van centrale of lokale Chinese overheidsinstanties, waaronder verzekeringspremiesubsidies en R&D-subsidies;
  2. belastingvoordelen in de vorm van verlaagde vennootschapsbelasting en btw-teruggaven; en
  3. preferentiële financiering via leningen van banken waarvan de Commissie voorlopig oordeelt dat hun handelen toe te schrijven is aan China.

Op basis van haar voorlopige onderzoek meent de Commissie dat de geïdentificeerde subsidies de concurrentiepositie van Goldwind op de interne markt hebben versterkt, en haar de mogelijkheid hebben gegeven om aanbestedingsprocedures in de windenergiesector te winnen. De Commissie opende het onderzoek op basis van haar ex-officio bevoegdheid op 9 april 2024. Hoewel de Commissie het openen van dit onderzoek niet heeft gepubliceerd, startte zij in Q2 2024 ook verschillende andere onderzoeken onder de FSR (zie CF Q2 2024).

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Downtown Music Holdings/Universal Music Group

De Commissie heeft op 13 februari 2026 bekendgemaakt de voorgenomen overname van Downtown Music Holdings (“Downtown”) door Universal Music Group (“UMG”), beide wereldwijd actief als muziekbedrijf dat artiesten- en labeldiensten (“A&L-diensten”) en verwante diensten aanbiedt, onder voorwaarden goed te keuren. De Commissie concludeerde na haar diepgaande onderzoek dat de transactie niet zou leiden tot een significante beperking van de mededinging op de markten waar de activiteiten van Downtown en UMG overlappen (muziekopnames, A&L-diensten en muziekuitgeverij). Volgens de Commissie blijft het marktaandeel van UMG en Downtown op het gebied van muziekopnames en A&L-diensten ‘bescheiden’, daarnaast zijn er verschillende concurrenten op de markt actief, zoals Sony Music Entertainment, Warner maar ook Believe en andere (kleinere) muziekbedrijven. Ook zal de transactie de onderhandelingspositie van UMG tegenover digitale dienstenplatforms, zoals Spotify en Apple Music, niet noemenswaardig veranderen. Wel concludeerde de Commissie dat de aanvankelijk gemelde transactie de mededinging zou hebben geschaad, aangezien UMG dan toegang had kunnen krijgen tot commercieel gevoelige gegevens van concurrerende platenlabels die op het boekhoudplatform voor royalty’s van Downton, Curve Royalty Systems (“Curve”), staan opgeslagen. Volgens de Commissie zou UMG dan ook de prikkel hebben gehad om toegang te verkrijgen tot deze gegevens. Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, hebben UMG en Downton aangeboden om Curve volledig af te stoten. Op voorwaarde van afstoting keurde de Commissie de overname goed.

terug naar boven

Commissie dreigt met voorlopige maatregelen voor Meta wegens uitsluiting AI-concurrenten op WhatsApp

Europese Commissie, persbericht van 9 februari 2026

Op 6 februari 2026 kondigde de Commissie aan voorlopige maatregelen op te willen leggen aan Meta wegens uitsluiting van derde AI-assistenten op WhatsApp. Eind 2025 opende de Commissie haar onderzoek naar aanleiding van een beleidswijziging die Meta in oktober 2025 aankondigde, waarbij de WhatsApp Business Solution Terms zo werden aangepast dat AI-assistenten van derden feitelijk van het platform werden geweerd. Sinds 15 januari 2026 is Meta AI de enige AI-assistent die beschikbaar is op WhatsApp.

In haar punten van bezwaar (statement of objections, “SO”), stelt de Commissie op prima facie basis dat Meta een dominante positie inneemt op de EER-markt voor communicatieapplicaties voor consumenten, met name via WhatsApp, en dat Meta misbruik maakt van die positie door concurrerende AI-assistenten de toegang tot het platform te ontzeggen. De Commissie beschouwt WhatsApp als een belangrijk toegangspunt voor AI-assistenten om consumenten te bereiken en stelt dat Meta’s gedrag de toetredingsdrempels verhoogt en kleinere concurrenten op de snel groeiende markt voor AI-assistenten onherstelbaar dreigt te marginaliseren. De Commissie is daarom voornemens voorlopige maatregelen op te leggen om ernstige en onherstelbare schade aan de mededinging te voorkomen. Meta heeft nu de mogelijkheid op deze bezwaren en het voornemen te reageren. De mededeling van punten van bezwaar heeft betrekking op de gehele EER, met uitzondering van Italië, waar de Italiaanse mededingingsautoriteit in december 2025 reeds eigen voorlopige maatregelen aan Meta oplegde.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam wijst tussenvonnis in Booking.com-zaak omtrent pariteitsclausules: partijen kunnen aanvullende stukken in te dienen

Rechtbank Amsterdam, tussenvonnis van 4 maart 2026

De rechtbank Amsterdam heeft op 4 maart 2026 een tussenvonnis gewezen in het geschil tussen Booking.com en 63 Duitse hotels over prijspariteitsclausules. Dit volgt op een arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) uit 2024, waarin werd geoordeeld dat deze clausules geen toegestane nevenrestricties zijn (zie CF Q3 2024). De clausules verboden hotels om kamers goedkoper aan te bieden via eigen kanalen of derden. De rechtbank moet nu beoordelen of deze clausules daadwerkelijk het effect hadden de mededinging beperken, aangezien zij eerder al had uitgesloten dat de clausules een mededingingsbeperkend doel hadden.

De hotels verwijzen naar eerdere Duitse uitspraken tegen Booking.com en HRS als bewijs, maar de rechtbank oordeelt dat deze geen bindende kracht hebben in Nederland en slechts als voorlopig bewijs gelden. Voor de beoordeling van mogelijke mededingingsbeperking is het eerst nodig om de relevante markt af te bakenen, onder meer om het marktaandeel van Booking.com vast te stellen. Omdat hierover onvoldoende gegevens beschikbaar zijn, zal een deskundige worden ingeschakeld. Voorlopig lijkt Booking.com het bewijs van mededingingsbeperking te hebben weerlegd, onder andere doordat het platform na afschaffing van de clausules juist sterker werd en prijzen en consumentengedrag weinig veranderden.

Tot slot wil de rechtbank terugkomen op haar eerdere oordeel over verjaring, mede naar aanleiding van recente rechtspraak van het HvJEU. Mogelijk zijn de schadeclaims van de hotels toch niet verjaard, omdat de verjaring pas begint na het einde van de inbreuk (op zijn vroegst in 2016). Beide partijen mogen zich nog uitlaten over de schade en de verjaring, waarna een deskundige de markt verder zal analyseren en de hotels aanvullend bewijs moeten leveren voor de vermeende mededingingsbeperking.

terug naar boven

CBb stelt prejudiciële vragen over interbrand-concurrentie in verticale prijsbindingszaak Samsung

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 3 februari 2026

In het hoger beroep van Samsung tegen de kartelboete van bijna € 40 miljoen die de ACM in 2021 oplegde voor verticale prijsbinding, heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJEU. Nadat de rechtbank Rotterdam het besluit volledig in stand hield (zie CF Q4 2023), ziet het CBb aanleiding voor verduidelijking van de rol die (schade aan de) interbrand-concurrentie speelt bij de vaststelling van een (hardcore) beperking van de intrabrand-concurrentie.

De beboete gedraging betreft verticale prijsafspraken tussen Samsung – marktleider op de Nederlandse TV-markt – en zeven detailhandelaren die tussen de 54% en 70% van de totale verkoop van Samsungtelevisies in Nederland vertegenwoordigden. De ACM heeft deze gedraging gekwalificeerd als een verticale overeenkomst die ertoe strekte de mededinging te beperken. Het CBb bevestigt allereerst dat de gedraging moet worden aangemerkt als ‘verticale overeenkomst’, gelet op de stelselmatige verzoeken van Samsung aan haar retailers om haar ‘advies’prijzen te hanteren en het systeem waarin het retailers monitorde en zij de opvolging aan verzoeken terugkoppelde aan Samsung. Uit Europese rechtspraak volgt niet dat voor ‘wilsovereenstemming’ sprake hoeft te zijn van dwangmaatregelen of financiële prikkels.

Voor de vraag of de ACM op juiste wijze heeft kunnen concluderen dat sprake was van een strekkingsbeperking, staat volgens het CBb vast dat de gedraging voldoende schadelijk is voor de concurrentie tussen verschillende verkoopkanalen van het merk Samsung. Volgens Samsung had de ACM echter moeten onderzoeken of de gedraging, gegeven de economische context, ook voldoende schadelijk is voor de concurrentie tussen Samsung en andere merken. Het CBb acht de Europese rechtspraak en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen van de Commissie uit 2022 op dit punt niet eenduidig. Wel leidt het CBb af uit het Superbock-arrest dat bij hardcore beperkingen mogelijk al vaststaat dat de intrabrand-concurrentie in voldoende mate wordt geschaad.

Het CBb verwijst de zaak naar het HvJEU met de vraag of bij een (verticale) strekkingsbeperking – en specifiek hardcore beperkingen – nog moet worden onderzocht of een bepaald gedrag voldoende schadelijk is voor de interbrand-concurrentie, en zo ja, welke concurrentieparameters in dat onderzoek moeten worden betrokken.

terug naar boven

HvJEU verduidelijkt grenzen verlenging onderzoekstermijn kartelonderzoeken

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 15 januari 2026

In reactie op prejudiciële vragen van de hoogste bestuursrechter in Italië verduidelijkt het HvJEU de spelregels voor het stellen en verlengen van (onderzoeks)termijnen door mededingingsautoriteiten. De vraag rees in het kader van de in 2019 door de Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) opgelegde boete aan onder andere Imballaggi Piemontesi (“IP”) wegens deelname aan het kartonkartel. Na de start van het onderzoek in 2017 besloot de AGCM meermaals verschillende ondernemingen toe te voegen aan de onderzoeksprocedure van zowel het karton- als verpakkingskartel en verlengde de AGCM meermaals de termijnen voor de beëindiging van die onderzoeksprocedures. In (hoger) beroep tegen het uiteindelijke boetebesluit in de kartonkartelzaak stelde IP onder andere dat de mogelijkheid van de AGCM de termijn steeds te verlengen – waardoor deze geen ‘dwingend’ karakter’ heeft – in strijd is met artikelen 41 en 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM voor zover de AGCM alsnog haar boetebevoegdheid zou uitoefenen.

Met verwijzing naar vaste jurisprudentie benadrukt het HvJEU dat nationale mededingingsautoriteiten de termijn voor de beëindiging van de onderzoeksfase moeten kunnen verlengen wanneer dat nodig is om doeltreffende en afschrikkende sancties op te leggen voor mededingingsinbreuken. Deze verlenging mag echter niet tot gevolg hebben dat de redelijke termijn wordt overschreden, hetgeen per geval moet worden beoordeeld. Deze verlenging mag in ieder geval niet leiden tot een schending van de grondrechten van de betrokken ondernemingen. In dat kader is van belang dat (i) de termijnverlenging zo spoedig mogelijk aan de betrokken onderneming wordt medegedeeld en een nieuwe termijn wordt vastgesteld, (ii) de termijnverlenging naar behoren wordt gemotiveerd, (iii) de termijnverlenging aan rechterlijke toetsing kan worden onderworpen, en (iv) de absolute maximumtermijn die lidstaten met eerbiediging van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel vaststellen, in acht wordt genomen. Onder die omstandigheden verzet artikel 47 van het Handvest zich niet tegen een dergelijke nationale regel, aldus het HvJEU.

terug naar boven

Gerecht verwerpt beroep tegen boetebesluit Commissie in ethanolbenchmarkkartel; hybride schikkingsprocedure niet in strijd met vermoeden van onschuld

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 21 januari 2026

Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) heeft het beroep verworpen van de Zweedse landbouwcoöperatie Lantmännen ek för en Lantmännen Biorefineries AB (“Lantmännen”) tegen het besluit van de Commissie in de zaak over de manipulatie van prijsbenchmarks op de Europese ethanolmarkt. De Commissie had Lantmännen een boete van ruim € 47 miljoen opgelegd wegens deelname aan een kartel gericht op het kunstmatig beïnvloeden van de door S&P Global Platts gepubliceerde prijsindexen voor ethanol.

De zaak speelde zich af in het kader van een zogenoemde hybride procedure, waarbij de Commissie achtereenvolgens een schikkingsbesluit vaststelde ten aanzien van Abengoa – de enige onderneming die uiteindelijk tot een schikking bereid was – en vervolgens een besluit in de gewone procedure ten aanzien van Lantmännen. Alcogroup, de derde betrokken onderneming, zag de procedure tegen haar gestaakt omdat de Commissie het bewijs voor haar deelname aan de inbreuk na maart 2013 ontoereikend achtte.

Lantmännen voerde twee middelen aan: schending van het vermoeden van onschuld door zowel de keuze voor de hybride procedure als de formulering van het schikkingsbesluit, en schending van het vereiste van objectieve onpartijdigheid. Het Gerecht verwerpt beide middelen. Het gebruik van een hybride procedure met slechts één schikkende partij levert op zichzelf geen schending op van het vermoeden van onschuld. Bepalend is of het schikkingsbesluit zorgvuldig is geformuleerd. Dat was hier het geval: de Commissie verwees consequent naar “andere partijen bij het onderzoek” en benadrukte meerdere malen dat hun aansprakelijkheid niet werd vastgesteld. De verwijzingen naar Lantmännen waren objectief noodzakelijk om de collectieve aard van de inbreuk te beschrijven en bevatten geen juridische kwalificatie van haar gedrag.

Ten aanzien van de onpartijdigheid oordeelt het Gerecht dat Lantmännen geen concrete aanwijzingen heeft aangedragen voor gegronde twijfel. De omstandigheid dat een schikkingsbesluit ten aanzien van Abengoa was vastgesteld, verplichtte de Commissie niet om ook Lantmännen schuldig te verklaren – zoals het geval van Alcogroup illustreert, stond het de Commissie vrij om na beoordeling van het bewijs tot een andere conclusie te komen.

terug naar boven

HvJEU verwerpt hoger beroep van twaalf luchtvaartmaatschappijen in luchtvrachtkartelsaga, alleen boete SAS Cargo Group verlaagd

Hof van Justitie van de Europese Unie, arresten van 26 februari 2026

Op 26 februari 2026 heeft het HvJEU in een reeks van dertien arresten de hoger beroepen verworpen van twaalf luchtvaartmaatschappijen die waren beboet wegens deelname aan een prijskartel op de markt voor luchtvrachtdiensten. Alleen het beroep van SAS Cargo Group wordt gedeeltelijk gehonoreerd, op grond van een rekenfout van het Gerecht bij de vaststelling van de boete.

De zaak gaat terug tot een besluit van de Commissie uit 2010, waarbij meerdere luchtvaartmaatschappijen werden beboet met in totaal circa € 790 miljoen wegens een kartel dat liep van december 1999 tot februari 2006. Het kartel betrof de invoering van brandstof- en veiligheidstoeslagen en de weigering om commissie te betalen aan expediteurs over die toeslagen. Na gedeeltelijke vernietiging door het Gerecht nam de Commissie in 2017 een nieuwe beslissing, waarbij de totale boete werd vastgesteld op € 776 miljoen. Tegen dat besluit gingen de luchtvaarmaatschappijen in beroep bij het Gerecht en vervolgens het HvJEU.

In de nu gewezen arresten verwerpt het HvJEU de voornaamste argumenten van de luchtvaartmaatschappijen. Ten eerste bevestigt het HvJEU de bevoegdheid van de Commissie om het kartel te beboeten voor zover het betrekking heeft op vluchten van derde landen naar de EU. Die bevoegdheid berust op de “qualified effects”-toets: voldoende is dat de gedraging voorzienbare, onmiddellijke en substantiële effecten heeft op de interne markt. Ten tweede handhaaft het HvJEU de kwalificatie van de gedragingen als één enkele voortdurende inbreuk, en bevestigt het dat een luchtvaartmaatschappij aansprakelijk kan worden gehouden voor routes waarop zij zelf niet opereert, mits zij heeft bijgedragen aan de gemeenschappelijke doelstellingen van het kartel en op de hoogte was van de gedragingen van de andere deelnemers. Ten derde oordeelt het HvJEU dat het verjaringsverweer niet ambtshalve door het Gerecht kan worden opgeworpen, maar door de betrokken partij zelf had moeten worden aangevoerd.

Voor SAS Cargo Group leidt een fout in de boeteberekening wel tot een verlaging. Het Gerecht had ten onrechte omzet uit interne routes binnen één staat meegenomen in de berekeningsgrondslag om gelijke behandeling met de andere luchtvaartmaatschappijen te waarborgen, terwijl niet vaststond dat die andere luchtvaartmaatschappijen daadwerkelijk anders waren behandeld. Het HvJEU corrigeert dit en stelt de boete voor SAS Cargo Group op een lager bedrag vast.

terug naar boven

ACM oordeelt positief over palletretoursysteem metselbakstenensector

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 12 januari 2026

Ter verduurzaming van het gebruik van pallets in de metselbaksteensector, is een groep van zeven metselbaksteenfabrikanten voornemens een statiegeld- en retoursysteem op te zetten voor duurzaam geproduceerde, herbruikbare pallets. De ACM heeft dit initiatief informeel beoordeeld op basis van haar Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (“Beleidsregel”) en voorziet op dit moment geen concurrentieproblemen.

Het initiatief houdt in dat metselbaksteenfabrikanten gezamenlijk een coöperatie oprichten om een gestandaardiseerd retoursysteem voor pallets te creëren, waarbij houten pallets worden vervangen door duurzame, herbruikbare pallets van 100% gerecycled kunststof die met groene stroom worden geproduceerd. De coöperatie wordt eigenaar van de palletpool en schakelt een onafhankelijke poolingpartner in voor het beheer, de distributie en retourlogistiek, waarbij een statiegeldsysteem wordt gebruikt om het retourneren van de pallets te stimuleren. Deelnemers betalen gezamenlijk voor de aanschaf en instandhouding van het systeem, terwijl schaalvoordelen, efficiënter transport en hergebruik zouden moeten zorgen voor lagere kosten en een vermindering van afval en CO₂-uitstoot binnen de sector. Het systeem is in eerste instantie gericht op de Nederlandse afzetmarkt.

Volgens de ACM streeft het initiatief een duurzaamheidsdoel na zoals bedoeld in de Beleidsregel en leidt het naar verwachting niet tot een merkbare beperking van de concurrentie. Deelname aan het initiatief staat open voor alle, waaronder buitenlandse, metselfabrikanten en vindt vrijwillig plaats. Ook wordt er geen concurrentiegevoelige informatie uitgewisseld. Ten aanzien van de concurrentie op pallets voorziet de ACM ook geen problemen: het initiatief zou niet leiden tot inkoopmacht ten opzichte van palletfabrikanten en waarborgt de concurrentie op het palletproductiecontract door eens in de vijf jaar opnieuw te contracteren met palletfabrikanten en poolingpartners. Wel stelt de ACM als voorwaarde aan de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het initiatief dat het de prikkel tot verdere innovatie en verduurzaming van pallets niet mag wegnemen.

Verder zou de concurrentie ten aanzien van metselbakstenen niet negatief worden beïnvloed. Het initiatief zou leiden tot kwaliteitsverbetering en kostenbesparingen op de productie van pallets en de ACM verwacht dat deze besparingen zich zullen uiten in lagere prijzen voor afnemers van metselbakstenen. Omdat de pallets slechts een klein deel uitmaken van de totale kosten van een pallet inclusief bakstenen, verwacht de ACM bovendien niet dat de kosten van metselbaksteenfabrikanten zouden harmoniseren.

terug naar boven

Afslagenbeleid Zilveren Kruis niet strijdig met vrij verkeer- en mededingingsregels

Hoge Raad, arrest van 13 februari 2026

De Hoge Raad heeft op 13 februari 2026 bevestigd dat het door de Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V. (“Zilveren Kruis”) gehanteerde afslagenbeleid niet in strijd is met het vrij verkeer van goederen en/of het kartelverbod. De zaak betrof het geneesmiddel Imbruvica, dat op de Nederlandse markt wordt gebracht door zowel Janssen-Cilag International N.V. (“Janssen-Cilag”), de enige producent van dit geneesmiddel, als paralleldistributeur Eureco-Pharma B.V. (“Eureco-Pharma”). In 2019 maakte Janssen-Cilag afspraken met zorgverzekeraars dat Imbruvica zonder afslag kon worden gedeclareerd, waarna zij via nacalculatie een korting aan zorgverzekeraars betaalde, mits deze Imbruvica rechtstreeks bij haar werd ingekocht (de “kortingsafspraak”). Zilveren Kruis paste in de jaren daaropvolgend geen afslag toe bij rechtstreekse inkoop, maar wel (tot 49%) bij parallelinkoop, waardoor ziekenhuizen niet langer bij Eureco-Pharma inkochten en diens marktaandeel tot nul daalde. Eureco-Pharma stelde dat deze gang van zaken in strijd was met artikel 34 VWEU dan wel artikel 101 VWEU en/of 6 Mw.

Artikel 34 VWEU is in beginsel gericht is tot de overheden van lidstaten. Volgens Eureco-Pharma zou deze bepaling desalniettemin van toepassing moeten zijn op Zilveren Kruis, wegens haar (semi)publieke karakter: zij biedt een verplichte, op solidariteit gebaseerde basisverzekering aan, opereert binnen een sterk wettelijk gereguleerd stelsel, staat onder overheidstoezicht en wordt deels met publieke middelen gefinancierd. De Hoge Raad verwerpt deze argumenten. Gelet op de privaatrechtelijke insteek van het Nederlands zorgstelsel, kan het afslagenbeleid van Zilveren Kruis niet worden aangemerkt als een overheidsmaatregel in de zin van artikel 34 VWEU. Het afslagenbeleid vormt onderdeel van de privaatrechtelijke inkooprelatie tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders; de overheid oefent hier geen invloed op uit. Ook het betoog van Eureco-Pharma dat een private partij reeds onder de werkingssfeer van artikel 34 VWEU valt wanneer zij daadwerkelijk in staat is de markttoegang te belemmeren, wordt verworpen. Volgens de Hoge Raad vindt dit standpunt geen steun in de jurisprudentie van het HvJEU. Nu hierover redelijkerwijs geen twijfel bestaat, ziet de Hoge Raad geen aanleiding om prejudiciële vragen aan het HvJEU te stellen.

Volgens de Hoge Raad was de kortingsafspraak tussen Zilveren Kruis en Janssen-Cilag verder niet in strijd met van artikel 101 VWEU dan wel 6 Mw. Uit de Leidraad gezamenlijke inkoop geneesmiddelen van de ACM blijkt namelijk dat dergelijke afspraken niet strijdig worden geacht met artikel 101 VWEU dan wel 6 Mw. Op zichzelf is er derhalve niets mis is met de gemaakte afspraken tussen Zilveren Kruis en Janssen-Cilag, aldus de Hoge Raad.

Ook in de verticale relatie tussen Zilveren Kruis en zorgaanbieders ziet de Hoge Raad geen mededingingsrechtelijke problemen. De Hoge Raad overweegt dat niet is komen vast te staan dat het afslagenbeleid van Zilveren Kruis onderdeel is geworden van de rechtsverhouding tussen Zilveren Kruis en zorgaanbieders door hun (uitdrukkelijke of stilzwijgende) instemming. Het enkele feit dat zorgaanbieders Imbruvica alleen nog bij Janssen-Cilag afnamen en niet langer bij Eureco-Pharma, maakt an sich niet dat er sprake was van instemming, waardoor er geen sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde gedraging als bedoeld in artikel 101 VWEU en 6 Mw. Volgens de Hoge Raad hadden de zorgaanbieders namelijk bedrijfseconomisch gezien geen andere keuze dan af te nemen bij Janssen-Cilag.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam geeft fout toe: na Metro-criteria volgt daadwerkelijke beoordeling selectief distributiestelsel HP

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 11 februari 2026

Op 11 februari 2026 heeft de rechtbank Amsterdam de vorderingen van 123inkt afgewezen in haar geschil met HP over het selectieve distributiestelsel dat HP hanteert voor de verkoop van haar producten. 123inkt stelde dat dit stelsel in strijd is met het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU en dat HP misbruik maakt van haar economische machtspositie. In de zaak gaat het onder andere om inktcartridges, die door 123inkt worden verkocht.

In een eerder tussenvonnis uit 2024 had de rechtbank al geoordeeld dat het selectieve distributiestelsel van HP niet voldoet aan de Metro-criteria voor kwalitatieve selectieve distributie. Dat betekent echter niet automatisch dat sprake is van een verboden beperking.

De rechtbank oordeelt nu dat zij in het tussenvonnis een cruciale stap heeft overgeslagen: ook bij een stelsel dat niet aan de Metro-criteria voldoet, moet worden beoordeeld of dat stelsel ertoe strekt (of tot gevolg heeft) dat de mededinging wordt beperkt. De rechtbank sluit zich daarbij aan bij het door het Britse Competition Appeal Tribunal in de Up and Running-zaak uitgewerkte beoordelingskader.

De rechtbank concludeert dat het aan 123inkt is om te stellen en te onderbouwen dat het selectieve distributiestelsel een inbreuk maakt op het mededingingsrecht. Zij had slechts volstaan met de stelling dat elk selectief distributiestelsel per definitie mededingingsbeperkend is, maar was noch ingegaan op de bewoordingen van de overeenkomst, noch op de juridische en economische context. Ook tijdens de mondelinge behandeling heeft 123inkt geen van deze argumenten aangevoerd. Omwille van de afwezigheid van de argumenten van 123inkt en de conclusie uit het tussenvonnis dat er geen aanwijzingen zijn dat de aard van het selectieve distributiestelsel van HP schadelijk is voor mededinging, wijst de rechtbank de vorderingen van 123inkt af.

terug naar boven

Kartelschaderichtlijn van toepassing op vorderingen tot inzage bewijsmateriaal

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 januari 2026

Op 29 januari 2026 heeft het HvJEU bevestigd dat artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn van toepassing is op voorafgaande vorderingen die ertoe strekken toegang tot bewijsmateriaal te verkrijgen voordat een schadevergoedingsvordering wegens een inbreuk op het mededingingsrecht wordt ingesteld. Deze vraag rees in een zaak waarin de Commissie had vastgesteld dat Meliá Hotels International (“Meliá”) het mededingingsrecht had geschonden door in verticale overeenkomsten beperkingen op te leggen aan welke consumenten haar hotelaanbod te zien kregen op basis van hun nationaliteit en woonplaats. Naar aanleiding daarvan stelde Associação Ius Omnibus in Portugal een vordering in om toegang te verkrijgen tot documenten van Meliá, met het oog op het vaststellen en onderbouwen van mogelijke schade van consumenten en het voorbereiden van een collectieve schadevordering.

Het feit dat artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn aldus wordt uitgelegd dat ook voorafgaande vorderingen tot toegang tot bewijsmateriaal daaronder vallen, strookt volgens het HvJEU met het doel van de richtlijn om effectieve handhaving van het mededingingsrecht te waarborgen en informatieasymmetrie te verminderen. Een besluit van de Commissie waarin een mededingingsinbreuk is vastgesteld, is op zichzelf echter niet voldoende om de aannemelijkheid van een schadevordering aan te tonen, aangezien daarmee de schade en het causaal verband nog niet vaststaan. Daarbij is niet relevant of er sprake is van een doelbeperking of dat het besluit is genomen in het kader van een schikkingsprocedure. Het HvJEU oordeelde verder dat voor de aannemelijkheid van een schadevordering in de zin van artikel 5, lid 1, van de Kartelschaderichtlijn geen hoge bewijsdrempel geldt. De verzoeker hoeft niet aan te tonen dat het waarschijnlijker is dat aan de voorwaarden van een inbreuk, schade en het causaal verband is voldaan dan dat dit niet zo is. Het volstaat dat hij, op basis van de feiten en het bewijs waarover hij redelijkerwijs beschikt, de rechter ervan overtuigt dat de veronderstelling dat aan deze voorwaarden is voldaan redelijkerwijs opgaat.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam komt toe aan begroting schade in follow-on zaak tegen Heineken/AB wegens misbruik van machtspositie op Griekse biermarkt

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 18 februari 2026

De rechtbank Amsterdam heeft op 18 februari 2026 een tussenvonnis gewezen in de schadevergoedingsprocedure die de Griekse bierbrouwerij MTB heeft ingesteld tegen AB en haar Nederlandse moedervennootschap Heineken. MTB vordert € 82 miljoen wegens misbruik van machtspositie op de Griekse biermarkt gedurende de periode van 1998 – 2014, een inbreuk die eerder door de Griekse mededingingsautoriteit is vastgesteld (zie CF Q4 2024).

De rechtbank geeft MTB grotendeels gelijk in haar schadebegroting. Zij acht aannemelijk dat MTB in de situatie zonder inbreuk drie jaar eerder dezelfde verkoopgroei had bereikt, hogere prijzen had kunnen hanteren en lagere kosten had gehad. De alternatieve benadering van AB en Heineken’s deskundige CRA – waarbij MTB’s groei wordt vergeleken met nieuwkomers op andere Europese biermarkten – acht de rechtbank niet bruikbaar, nu het vastgestelde misbruik impliceert dat MTB zonder inbreuk nog sneller had kunnen groeien.

Op één punt wijkt de rechtbank af. De counterfactual-prijs die MTB hanteert, is mede beïnvloed door de Griekse accijnsverhoging van 2016, waarvoor het causaal verband met de inbreuk ontbreekt. AB en Heineken hebben reeds een alternatieve berekening gemaakt waarbij de accijnsverhoging buiten beschouwing wordt gelaten, uitkomend op een hoofdsom van circa € 43 miljoen. Omdat MTB zich hierover nog niet heeft kunnen uitspreken, krijgen partijen de gelegenheid zich hierover schriftelijk uit te laten. De zaak wordt verder aangehouden in afwachting van het nog te wijzen arrest van de Hoge Raad over de rechtsmacht ten aanzien van de vorderingen tegen AB.

terug naar boven

CBb wijst beroepen Youca af: definitieve einde ex ante telecomreguleringstijdperk

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraken van 10 februari 2026

Het CBb heeft op 10 februari 2026 de beroepen van telecombedrijf Youca tegen een drietal telecombesluiten van de ACM afgewezen. Youca is een telecombedrijf opgericht met als doel om internetdiensten aan te bieden over het kabelnetwerk van VodafoneZiggo (“VFZ”).

In de eerste plaats had Youca beroep ingesteld tegen het ‘Marktanalysebesluit lokale toegang’ van de ACM van 12 december 2023, waarin de ACM tot de conclusie kwam dat op geen van de afgebakende telecommarkten sprake is van een risico op aanmerkelijke marktmacht (“AMM”) waardoor er geen aanleiding bestond om KPN en/of VFZ te verplichten hun netwerk open te stellen. Youca was het hier niet mee eens en voerde onder meer aan dat de ACM de bindend verklaarde toezeggingen van KPN en Glaspoort om wholesaletoegang te blijven bieden, niet had mogen betrekken in de marktanalyse en daarnaast überhaupt ontoereikend zijn. Het CBb is het echter met de ACM eens dat het toezeggingsbesluit, hoewel het een mededingingsrechtelijk instrument is, een feitelijk gegeven betreft dat de ACM als kenmerk van de markt dient mee te nemen. Ook het argument van Youca dat de ACM ten onrechte heeft geconcludeerd dat VFZ niet over AMM beschikt, wordt verworpen. De ACM constateerde dat op Markt IV, waarin naast een kabelnetwerk alleen het kopernetwerk van KPN aanwezig is, VFZ weliswaar een relatief groot marktaandeel heeft en bepaalde concurrentievoordelen geniet, maar er in de komende vijf jaar grootschalig open glasvezel zal worden uitgerold in Nederland. Nu vanuit het perspectief van de consument glasvezel en kabel gelijk zijn te stellen, verwacht de ACM dat Markt IV binnen de reguleringsperiode concurrerend zal worden. Het CBb benadrukt dat AMM-regulering een prospectieve aard kent en er een mate van onzekerheid is over de marktontwikkeling. De ACM heeft de positie van VodafoneZiggo op de retailmarkt niet onderschat zodat geen sprake is van een gebrekkige analyse van de retailmarkt.

In de tweede plaats stelde Youca beroep in tegen twee afwijzingsbesluiten van de ACM. Youca had de ACM om toegang verzocht tot het kabelnetwerk van VFZ in Amsterdam op basis van artikel 6.3 eerste en derde lid Telecommunicatiewet (“Tw”), ook wel symmetrische toegang genoemd. Hoewel de ACM vaststelde dat sprake is van replicatiebelemmeringen, zou het opleggen van toegangsverplichtingen onevenredig zijn dan wel niet voldoen aan de voorwaarde dat sprake is van een “situatie die zal leiden tot aanzienlijke gevolgen voor eindgebruikers wat betreft keuze, prijs en kwaliteit”. De ACM had de verzoeken daarom afgewezen.

Wat betreft het eerste afwijzingsbesluit (artikel 6.3 lid 1 Tw) voert Youca aan dat de ACM op onjuiste gronden de multitap als het eerste punt van samenkomst (“EPVS”) heeft gekwalificeerd. Het CBb oordeelt echter dat dit aansluit bij de BEREC-richtsnoeren die stellen dat het dichtst bij de eindgebruiker gelegen punt waar volledige fysieke ontbundeling mogelijk is, moet worden gekozen. Het feit dat het toegankelijk maken van de multitaps in Amsterdam hoge kosten meebrengt voor VFZ en Youca geen business case heeft vanaf de multitaps (maar alleen vanaf een hoger punt in het kabelnetwerk) is niet relevant bij het bepalen van de EPVS. Deze aspecten leidde echter wel tot de conclusie dat het opleggen van toegangsverplichtingen tot de multitaps onevenredig is.

Wat betreft het tweede afwijzingsbesluit (artikel 6.3 lid 3 Tw) meent Youca dat de ACM zich ten onrechte heeft gebaseerd op het Marktanalysebesluit lokale toegang. Het CBb onderschrijft echter het argument van de ACM dat in het kader van symmetrische regulering niet alleen de actuele marktsituatie relevant is, maar ook prospectieve elementen bevat. De ACM concludeerde dat haar concurrentieanalyse over Markt IV in het Marktanalysebesluit ook specifiek geldt in Amsterdam en de replicatiebelemmeringen in Amsterdam dus geen aanzienlijke gevolgen meebrengen voor eindgebruikers in Amsterdam, hetgeen vereist is om VFZ te verplichten tot het bieden van symmetrische toegang.

terug naar boven

Afdeling vernietigt krimpbesluit Schiphol

Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, uitspraak van 11 maart 2026

Na het arrest van de Hoge Raad in 2024 en het (deels) negatieve advies van de Europese Commissie in 2025 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“Afdeling”) de krimpplannen op Schiphol opnieuw een halt toegeroepen.

Op 6 mei 2025 publiceerde de minister van IenW het koninklijk besluit met de wijziging van het Luchthavenverkeerbesluit Schiphol (“LVB”), waarmee hij op basis van artikel 8.17, vijfde lid van de Wet Luchtvaart (“Wlv”) een plafond van 478.000 vliegtuigbewegingen (“vtb’s”) per jaar (waarvan 27.000 in de nacht) vastlegde. Dit betrof een separate, versnelde wijziging van het bestaande LVB in afwachting van de vastlegging van een integraal nieuw LVB zoals vastgesteld in het kader van de balanced approach-procedure (zie voor verdere achtergrond en het eerdere procesverloop onze CF Q3 2024 en onze blog).

Verschillende luchtvaartmaatschappijen, brancheorganisaties, gemeenten en individuele appellanten kwamen op tegen het koninklijk besluit. Zij stelden onder meer dat artikel 8.17, vijfde lid Wlv – dat verplicht tot het opnemen van grenswaarden voor geluidbelasting op handhavingspunten (ook wel: ‘geluidsemmertjes’) – geen grondslag biedt voor een vtb-plafond. De Afdeling oordeelt echter dat artikel 8.17, eerste lid Wlv de minister een ruime bevoegdheid geeft om regels over geluidbelasting te stellen, waarvan het vijfde lid slechts een nadere uitwerking is. Ook was geen passende beoordeling of plan- of projectmilieueffectrapportage vereist, omdat het wijzigingsbesluit als zodanig geen kaderstellend plan vormt.

Wel acht de Afdeling de motivering van het vtb-plafond gebrekkig. Ten eerste miskent de minister volgens de Afdeling het karakter van de wettelijke grenswaardesystematiek: een maximumaantal vtb’s legt de maximale geluidbelasting op zichzelf niet vast, aangezien die kan fluctueren afhankelijk van onder andere het type toestel (vlootvernieuwing) en baangebruik. Ten tweede staat het vtb-plafond van 478.000 op gespannen voet met de grenswaarden in het huidige LVB, die volgens de minister zelf slechts ruimte laten voor 400.000 tot 420.000 vtb’s. Het hogere plafond van 478.000 vtb’s is in de praktijk enkel mogelijk door toepassing van het nooit wettelijk verankerde Nieuwe Normen- en Handhavingsstelsel (“NNHS”), waarin overschrijding van grenswaarden op de handhavingspunten wordt gedoogd zolang wordt gevlogen volgens strikt preferentieel baangebruik, met een maximum aantal vtb’s van 500.000 per gebruiksjaar (ook wel: anticiperend handhaven). Nu de handhavingspunten met het koninklijk besluit niet zijn gewijzigd, zijn het vtb-plafond en het stelsel van handhavingspunten niet met elkaar te verenigen: óf de grenswaarden op de handhavingspunten worden bij 478.000 vtb’s overschreden, óf het vtb-plafond kan niet worden benut om overschrijding van die grenswaarden te voorkomen, terwijl dat aantal wel is toegestaan. Nu het NNHS nooit wettelijk is verankerd, heeft de minister dit stelsel ten onrechte als referentiekader gebruikt om te onderbouwen dat met 478.000 vtb’s de geluidbelasting zal afnemen (of in ieder geval gelijkwaardig zal blijven), zoals vereist op grond van artikel 8.17, zevende lid Wlv.

Al met al vernietigt de Afdeling het besluit wegens onzorgvuldige voorbereiding en gebrekkige motivering. Omdat over het maximum aantal nachtvluchten geen discussie bestond, treft zij wel een voorlopige voorziening waardoor het maximum van 27.000 nachtbewegingen per gebruiksjaar voorlopig in stand blijft, tot de inwerkingtreding van de algehele LVB-wijziging.

terug naar boven

Rechtbank houdt boete Epic Games voor onder andere ‘dark patterns’ in Fortnite in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 januari 2026

Op 14 januari 2026 heeft rechtbank Rotterdam het beroep van gameontwikkelaar Epic Games (“Epic”) ongegrond verklaard. Epic had beroep ingesteld tegen de door de ACM opgelegde boete wegens verschillende overtredingen van de Wet handhaving consumentenbescherming. In het bestreden boetebesluit constateerde de ACM dat Epic drie overtredingen had begaan in haar videospel Fortnite (zie CF Q3 2024). De eerste overtreding betrof het tonen van aflopende timers bij producten in de bij het spel ingebouwde productwinkel, terwijl die timers feitelijk onjuist waren: producten bleven langer beschikbaar dan werd gesuggereerd. Tegen deze overtreding heeft Epic geen beroep ingesteld.

De tweede overtreding zag op agressieve handelspraktijken jegens kinderen. Volgens de ACM werden kinderen tijdens het spelen van Fortnite via reclame-uitingen rechtstreeks aangezet tot het doen van aankopen (in strijd met artikel 6:193b, derde lid, aanhef onder b, en artikel 6:193i BW). De rechtbank volgt de ACM in haar oordeel dat de combinatie van taalgebruik (zoals “Check it out” of “Grab it)” en de opmaak van reclame-uitingen kwalificeert als het rechtstreeks aanzetten tot aankoop. Epic voerde aan dat de ACM bij het begrip ‘kind’ ten onrechte uitging van een homogene groep tot 18 jaar, terwijl volgens haar een onderscheid had moeten worden gemaakt tussen kinderen tot en met 15 jaar en jongeren van 16 en 17 jaar. Wat daarvan ook zij, overweegt de rechtbank dat ten aanzien van de groep tot en met 15 jaar in ieder geval sprake blijft van een overtreding. Dat zou hooguit kunnen leiden tot een boeteverlaging vanwege het wegvallen van de groep 16–17 jaar. Omdat Epic echter geen beroep heeft ingesteld tegen de hoogte van de boete, wordt haar beroep ook op dit punt ongegrond verklaard.

Ten derde constateerde de ACM dat Epic in strijd had gehandeld met haar professionele toewijding (artikel 6:193a, aanhef en onder f en tweede lid, BW) door het gebruik van zogenoemde ‘dark patterns’. Volgens de ACM maakte Epic misbruik van gedragsvalkuilen van consumenten, onder meer door onduidelijkheid te creëren over het aanbod en door tijdsdruk te gebruiken om kunstmatige schaarste te suggereren. Anders dan Epic betoogde, oordeelt de rechtbank dat de ACM voldoende heeft gemotiveerd dat dit handelen in strijd is met de professionele toewijding. Dat in de door de ACM aangehaalde Richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken wordt gesproken over “gegevensgestuurde personalisatie en dark patterns”, betekent volgens de rechtbank niet dat deze richtsnoeren geen grondslag kunnen bieden voor een beoordeling die uitsluitend ziet op dark patterns. Ook het causaal verband is door de ACM voldoende onderbouwd: mede op basis van studies en literatuur heeft zij aannemelijk gemaakt dat de handelspraktijken van Epic het economische gedrag van kinderen wezenlijk kunnen verstoren.

Tot slot oordeelt de rechtbank dat er een juridische basis bestond voor het opleggen van een bindende aanwijzing door de ACM, nu sprake was van een overtreding van artikel 6:193b, tweede lid, BW. Ook de inhoud van de aanwijzingen – die onder meer betrekking hebben op de timers en de vormgeving van de productwinkel in Fortnite – is volgens de rechtbank voldoende gemotiveerd. Het beroep van Epic wordt daarmee volledig ongegrond verklaard.

terug naar boven

ACM verklaart toezeggingsbesluit Seats and Sofas bindend

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 16 maart 2026

Op 16 maart 2026 verklaarde de ACM de toezeggingen van meubelketen Seats and Sofas bindend. Deze toezeggingen volgen op een onderzoek naar de naleving van artikel 7:21 BW, dat verkopers verplicht consumenten kosteloos herstel, vervanging of restitutie te bieden bij non-conformiteit. Uit een ‘attendering’ van de Consumentenbond, meldingen op ConsuWijzer en een oordeel van de Reclame Code Commissie bleek dat dat Seats and Sofas consumenten liet betalen voor transport (€ 75) of een monteur aan huis (€ 49,95) wanneer zij aanspraak maakten op wettelijke garantie, dan wel consumenten verplichtte hun bank zelf naar een filiaal te brengen. Op 26 november 2025 stelde de ACM Seats and Sofas op de hoogte van haar voornemen een boeterapport op te maken. Seats and Sofas deed daarop een toezeggingsaanvraag met een breed pakket aan maatregelen. In de kern zien de toezeggingen op aanpassing van de algemene voorwaarden met expliciete verwijzing naar de wettelijke garantie van ten minste twee jaar, het voortaan kosteloos ophalen van banken bij servicemeldingen, en het opleiden van medewerkers over de consumentenregelgeving. Consumenten waarbij in de periode van 18 september 2023 tot 18 september 2025 ten onrechte kosten in rekening zijn gebracht worden volledig gecompenseerd. Ten behoeve van controleerbaarheid zal Seats and Sofas na iedere serviceprocedure een questionnaire sturen aan de betrokken consument en twee keer halfjaarlijks een extern klanttevredenheidsonderzoek laten uitvoeren, waarvan de uitkomsten met de ACM worden gedeeld.

Mede nu benadeelde consumenten worden gecompenseerd, acht de ACM het bindend verklaren van deze toezeggingen op grond van artikel 12h Instellingswet ACM doelmatiger dan het voortzetten van de boeteprocedure. Het besluit heeft een looptijd van twee jaar.

terug naar boven

Eén boete voor zestien oneerlijke handelspraktijken in de voedselvoorzieningsketen toegestaan, mits sanctie doeltreffend blijft

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 januari 2026

Het HvJEU heeft op 29 januari 2026 arrest gewezen over de vraag of Richtlijn (EU) 2019/633 inzake oneerlijke handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen verbiedt dat meerdere verboden betalingsverzoeken aan verschillende leveranciers als één enkele inbreuk worden behandeld en met één boete worden bestraft onder nationaal recht.

De zaak gaat om een Oostenrijkse levensmiddelendetailhandelaar die naar eigen zeggen sterk economisch getroffen was door de gevolgen van de COVID-19-pandemie. In het kader van herstructurering heeft zij in mei 2023 zestien leveranciers verzocht een bijdrage te betalen voor haar interne ‘transformatieproces’. Deze betalingsverzoeken hielden geen verband met de daadwerkelijke inkoop van producten, en waren daarmee verboden onder de nationale omzetting van artikel 3 lid 1 onder d van Richtlijn (EU) 2019/633. De Oostenrijkse mededingingsautoriteit (Bundeswettbewerbsbehörde, “BWB”) zag elk van de zestien betalingsverzoeken als afzonderlijke inbreuken, en diende zestien afzonderlijke boetevorderingen in. De detailhandelaar stelde daartegenover dat alle zestien boetevorderingen zagen op dezelfde feitelijke situatie en dat behandeling als zestien afzonderlijke inbreuken in strijd zou zijn met het ne bis in idem-beginsel.

Het Oberlandesgericht Wien stelde vervolgens prejudiciële vragen aan het HvJEU. De kernvraag was of Richtlijn (EU) 2019/633 eraan in de weg staat dat nationale rechters dergelijke gedragingen samenvoegen tot één enkele inbreuk met één boete, waarbij het Oostenrijkse recht een maximum van € 500.000 hanteert.

Het HvJEU beantwoordt die vraag ontkennend, maar verbindt daar een belangrijke voorwaarde aan. Omdat Richtlijn (EU) 2019/633 is gebaseerd op minimale harmonisatie, laat zij lidstaten in beginsel vrij om te bepalen hoe meerdere verboden gedragingen worden gekwalificeerd. Het ne bis in idem-beginsel verplicht daar niet toe en verbiedt het ook niet: dat beginsel vereist dat de materiële feiten identiek zijn, en betalingsverzoeken aan verschillende leveranciers zijn weliswaar gelijkaardig maar niet dezelfde feiten. Ook het mededingingsrechtelijke concept van de “één enkele voortdurende inbreuk” is hier niet van toepassing, nu de richtlijn een andere rechtsgrondslag en logica heeft dan het mededingingsrecht.

De voorwaarde die het HvJEU stelt is dat de bevoegde autoriteit of rechter over voldoende beoordelingsruimte moet beschikken om een sanctie op te leggen die doeltreffend, evenredig en afschrikkend is. Dat kan in het gedrang komen wanneer het nationale boetemaximum beduidend lager ligt dan het financiële voordeel dat de overtreder beoogde te behalen. Het HvJEU draagt de verwijzende rechter op dit concreet te toetsen door het beoogde gewin af te zetten tegen het maximum van € 500.000.

terug naar boven

Alternatief aanbod Kings Online voor OV-chipkaart misleidend

De kortgedingrechter heeft de vordering van de eigenaar van de OV-chipkaart (Trans Link Systems B.V.) en de Vereniging Reizigers Openbaar Vervoer (Rover) om de exploitatie van de website www.reisproductenaanvragen.nl te staken, toegewezen. Op deze website van Kings Online B.V. konden consumenten voor € 37,50 een persoonlijke OV-chipkaart aanvragen, terwijl dit rechtstreeks via Translink slechts € 7,50 kost. De rechtbank was het eens met eisers dat Kings Online consumenten misleidde door niet duidelijk aan te geven dat zij een bemiddelingsdienst leverde.

Allereerst wekten de marketing (gesponseerde reclame op Google Search) en de vormgeving ten onrechte de indruk dat de website gelieerd was aan Translink. Bovendien oordeelde de kortgedingrechter dat er geen wezenlijke voordelen voor de consument aanwezig waren bij het gebruik van de bemiddelingsdienst, waarvoor Kings Online € 30,- (extra) in rekening bracht. Kings Online heeft onvoldoende aangetoond dat het controleren van de aanvraag, de gebruiksvriendelijkheid van de website en haar klantenservice wezenlijk beter zijn dan die van de website van Translink zelf. Om die reden is de rechter het eens met eisers dat, de gehele consumentenreis in samenhang bezien, de consument geen geïnformeerd besluit kon nemen over zijn bereidheid om € 30,- extra te betalen voor de bemiddelingsdienst. Wanneer een handelspraktijk ertoe leidt dat de consument een beslissing neemt of kan nemen die hij anders niet zou hebben genomen, is er sprake van misleiding.

Interessant in deze zaak is dat private partijen zich beroepen op wetgeving over oneerlijke handelspraktijken die primair tot doel heeft de consument te beschermen. Hoewel Rover een beperkt aantal leden heeft, werd de vereniging als belangenorganisatie voldoende representatief bevonden door de rechter om op te komen voor alle gebruikers van het OV. Ook Translink heeft volgens de rechter een procesbelang omdat de oneerlijke handelspraktijk van Kings Online een negatief effect kan hebben op de waardering en het vertrouwen van consumenten in de OV-chipkaart. In algemene zin kan een oneerlijke handelspraktijk dus ook een onrechtmatige daad opleveren tegenover bedrijven, bijvoorbeeld concurrenten, aldus de rechter.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Joost van Belois – Lisanne Kooijman

Visie

Competition Flashback Q4 2025: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2025 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u voortaan graag de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q4 2025

Fusiecontrole, FDI & FSR

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Gereguleerde markten

Oneerlijke handelspraktijken

Staatssteun en de Wet Markt & Overheid

Rechtbank Rotterdam bevestigt vergunning ACM inzake KPN/Youfone*

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 oktober 2025

Op 14 oktober 2025 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) terecht een vergunning heeft verleend voor de overname van mobile virtual network operator (“MVNO”) Youfone door mobile network operator (“MNO”) KPN. MVNO L-mobi stelde in 2024 beroep in tegen het vergunningsbesluit. Volgens L-mobi heeft de ACM de gevolgen van de overname voor de concurrentie op zowel de wholesale- als de retailmarkt voor mobiele telecommunicatiediensten onvoldoende onderzocht. De concentratie zou ertoe leiden dat KPN extra marktmacht verkrijgt ten opzichte van MVNO’s, waardoor wholesalevoorwaarden kunnen verslechteren. Daarnaast zou de ACM de concurrentiedruk van Youfone op de retailmarkt hebben onderschat. L-mobi betoogde daarom dat de ACM ten minste de prijs van mobiele data en de overstap- c.q. implementatiekosten had moeten reguleren, dan wel voorschriften aan de vergunning had moeten verbinden.

De rechtbank overweegt dat de ACM een uitgebreide prospectieve analyse heeft verricht van de effecten op zowel de wholesale- als retailmarkt. Daarbij heeft de ACM onder meer gekeken naar de ontwikkeling van marktaandelen en prijzen, evenals naar de naamsbekendheid en het imago van Youfone. Daarnaast heeft de ACM kwantitatief onderzoek verricht aan de hand van een fusiesimulatiemodel. De stellingen van L-mobi over de concurrentiekracht van Youfone staan haaks op de uitkomsten van dit onderzoek, zijn niet onderbouwd en geven daarom geen aanleiding om aan de juistheid van de analyse van de ACM te twijfelen, aldus de rechtbank.

Ten aanzien van de effecten op de wholesalemarkt oordeelt de rechtbank eveneens dat het door de ACM verrichte onderzoek de conclusies kan dragen en de stellingen van L-mobi onvoldoende onderbouwd zijn. Alhoewel KPN de voorwaarden voor toegang tot haar netwerk zou kunnen verslechteren, heeft de ACM volgens de rechtbank terecht geconcludeerd dat MVNO’s geloofwaardig met een overstap kunnen dreigen. Mede nu KPN (net als andere MNO’s) een sterke prikkel heeft zo veel mogelijk gebruikers aan haar netwerk toe te voegen, behoudt KPN ook na de concentratie een prikkel om wholesaletoegang te blijven bieden. Voor zover L-mobi doelt op het nemen van reguleringsmaatregelen, gaat dit het kader van de concentratiebeoordeling te buiten, aldus de rechtbank. Het beroep wordt derhalve ongegrond verklaard.

* Bas Braeken en Demi van den Berg vertegenwoordigden Youfone in deze procedure.

terug naar boven

ACM past voorwaarden goedkeuring overname Open Tower Company door KPN aan na beroep derde partij

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 21 november 2025

In februari 2025 keurde de ACM de overname van antenne-opstelpuntenaanbieder Open Tower Company (inmiddels: Althio) door KPN onder voorwaarden goed. Eén van deze voorwaarden had betrekking op het voorkomen van de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie. Cellnex heeft beroep ingesteld tegen de voorwaardelijke goedkeuring en stelt dat Althio bij het aanbieden van antenne-opstelpunten aan KPN, via KPN, toegang kan krijgen tot concurrentiegevoelige informatie van haar directe concurrenten, waaronder Cellnex.

De ACM erkent dat de zogenoemde Chinese Walls, interne protocollen om informatie-uitwisseling tussen verschillende afdelingen binnen KPN te voorkomen, onvoldoende uitgewerkt waren en het mededingingsprotocol op onderdelen onvoldoende duidelijk was. Om die reden heeft de ACM de fuserende partijen verzocht een nieuw (concept)voorstel in te dienen met aanpassingen van deze voorwaarden. Het voorstel houdt in dat binnen Althio een aantal medewerkers wordt aangewezen dat als enige toegang heeft tot concurrentiegevoelige informatie en die niet betrokken is bij commerciële onderhandelingen van Althio met andere mobiele netwerkdiensten. Daarnaast wordt voorzien in gescheiden IT-systemen en een lijnmanager aangewezen die verantwoordelijk is voor de toegangsautorisatie. De aangewezen medewerkers zijn gehouden een geheimhoudingsverklaring te ondertekenen, hun namen worden bekendgemaakt aan afnemers en zij dienen een cooling-downperiode te hanteren indien zij van functie wisselen.

Ondanks dat Cellnex, Odido en VodafoneZiggo bezwaren hebben geuit tegen de aangepaste voorwaarden, is de ACM van oordeel dat het nieuwe conceptvoorstel de zorgen over een marktverstorende informatievoorsprong voor Althio volledig wegneemt. Bovendien acht de ACM het voorstel handhaafbaar en uitvoerbaar. Het goedkeuringsbesluit wordt dan ook op deze punten aangepast. Het wijzigingsbesluit vormt daarmee een schoolvoorbeeld van een uitwerking van Chinese Walls die volgens de ACM mededingings-compliant is.

terug naar boven

CBb bevestigt verbod ACM voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 december 2025

Op 2 december 2025 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) geoordeeld dat de ACM terecht de vergunning voor de overname van postbedrijf Sandd door PostNL heeft geweigerd. Het CBb oordeelde dat de ACM voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat PostNL door de overname feitelijk een monopolist op het gebied van postbezorging zou worden. Hiermee bevestigt het CBb de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 29 september 2023 (zie ook onze CF Q3 2023), waarin het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM werd afgewezen. Dit oordeel vormt het sluitstuk op een langdurig juridisch traject, waarin de Minister van Economische Zaken – ondanks het verbod van de ACM – de overname had goedgekeurd. Dit ministeriële besluit is later vernietigd, terwijl PostNL en Sandd in de tussentijd onomkeerbaar feitelijk zijn geïntegreerd.

In de procedure tegen de verbodsbeschikking van de ACM, voerde PostNL in hoofdlijnen aan dat de door de ACM gehanteerde marktafbakening en counterfactual gebrekkig waren en dat de ACM ten onrechte had geconcludeerd dat de continuïteit van de Universele Postdienst (“UPD”) ook zonder de overname niet in gevaar zou komen. Geen van deze argumenten werden door het CBb gevolgd. Volgens het CBb heeft de ACM bij het uitvoeren van de SSNIP-testen (Small but Significant Non-Transitory Increase in Price) ten behoeve van de marktafbakening gebruikgemaakt van logische parameters. In het bijzonder achtte het CBb de vaststelling van de ACM van de prijselasticiteiten niet gebrekkig. Ook het gebruik van de revealed preference analyse – het berekenen van overstapgedrag op basis van daadwerkelijk overstapgedrag in het verleden – achtte het CBb navolgbaar. Daarnaast oordeelde het CBb dat het door de ACM gehanteerde percentage van 6% voor ‘autonoom’, niet-prijsgerelateerd overstapgedrag voldoende was onderbouwd.

De argumenten van PostNL dat Sandd ook zonder de overname op korte termijn de markt zou hebben verlaten, slaagden eveneens niet. Het CBb oordeelde dat de ACM in haar counterfactual voldoende rekening had gehouden met de afnemende concurrentiedruk van Sandd door uit te gaan van een scenario waarin Sandd in afgeschaalde vorm zou blijven bestaan en derhalve gedurende de drie tot vijf jaar na het tweedefasebesluit (verminderde) concurrentiedruk zou blijven uitoefenen op PostNL. Tot slot verwierp het CBb de argumenten van PostNL dat de verlening van de UPD in gevaar zou komen zonder overname van Sandd. De ACM had volgens het CBb afdoende onderbouwd dat PostNL ook zonder de overname onder economisch aanvaardbare omstandigheden de UPD winstgevend zou kunnen blijven uitvoeren. Het hoger beroep van PostNL werd daarmee afgewezen.

terug naar boven

Commissie publiceert vijfde jaarlijkse FDI-rapport

Europese Commissie, webpublicatie van 14 oktober 2025

Op 14 oktober 2025 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) het vijfde jaarlijkse rapport over het screenen van directe buitenlandse investeringen (foreign direct investments, “FDI”) gepubliceerd.

De FDI-verordening, die sinds oktober 2020 van kracht is, biedt een EU-breed kader voor samenwerking tussen lidstaten en de Commissie bij de beoordeling van buitenlandse investeringen op risico’s voor veiligheid, economische onafhankelijkheid en de openbare orde. De daadwerkelijke screening en uiteindelijke beslissing over het toestaan van een investering blijft echter volledig bij de EU-lidstaten. In Nederland is dit geregeld via de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”).

Uit het nieuwe jaarrapport blijkt dat het aantal meldingen opnieuw sterk blijft stijgen: in 2024 behandelden lidstaten met een screeningsmechanisme in totaal 3.136 meldingen en ambtshalve onderzoeken, tegenover 1.808 in 2023 en 1.444 in 2022. Van deze zaken werd 41% formeel gescreend, terwijl 59% niet in aanmerking kwam voor een volledige beoordeling. Van de formeel beoordeelde investeringen werd 86% zonder voorwaarden goedgekeurd (2023: 85%). In 9% van de gevallen werden voorwaarden of mitigerende maatregelen opgelegd (2023: 10%). Het aandeel geblokkeerde investeringen bleef stabiel op 1%, terwijl 4% van de meldingen door partijen zelf werd ingetrokken vóórdat een besluit was genomen.

Tegen deze achtergrond blijven lidstaten hun nationale FDI-regimes verder uitbouwen. In 2024 startten drie lidstaten met de ontwikkeling van een screeningsmechanisme, werden in twee lidstaten recent ingevoerde systemen operationeel en actualiseerden tien lidstaten hun bestaande wetgeving. Eind 2024 beschikten daarmee 24 lidstaten over FDI-screeningswetgeving. Parallel hieraan wordt gewerkt aan een herziening van de FDI-verordening: het voorstel dat de Commissie in januari 2024 presenteerde, wordt momenteel behandeld door het Parlement en de Raad van de Europese Unie. De beoogde nieuwe verordening verplicht alle lidstaten tot het invoeren van een screeningsmechanisme en voorziet in verdere harmonisatie en procedurele verbeteringen binnen het EU-brede samenwerkingskader voor FDI.

Medio december 2025 – na de publicatie van het rapport – bereikten het Parlement en de Raad een politiek akkoord bereikt over de wijziging van de FDI-Verordening.

terug naar boven

BTI publiceert nieuwe Q&A over de Wet Vifo

Bureau Toetsing Investeringen, publicatie van 15 oktober 2025

Op 15 oktober 2025 heeft het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) een nieuwe versie gepubliceerd van haar Q&A inzake de interpretatie van begrippen in de Wet Vifo. Dit document wordt eens in de zoveel tijd geüpdatet en bevat praktische informatie over de toepassing van de Wet Vifo. Zo geeft het BTI in de nieuwe Q&A bijvoorbeeld nadere toelichting op de taal waarin een melding moet worden ingediend, alsook de wijze van inleveren van de meldingsdocumentatie.

In de geüpdatete versie van de Q&A wijdt het BTI onder meer uit over het vermelden van limited partners bij het melden van een verwervingsactiviteit door een private equity fonds. Voor een spoedig beoordelingsproces zou het wenselijk kunnen zijn om inzicht te verschaffen in limited partners die meer dan 5% van het fonds of meer dan 2,5% van het gezamenlijk kapitaal hebben toegezegd. Ook kan het bevorderlijk zijn om direct inzicht te verschaffen in statelijke actoren die kapitaal aan het fonds verschaffen, zoals staatsinvesteringsfondsen of staatsondernemingen, en andere kapitaalverschaffers die vragen kunnen oproepen. Andere informatie, zoals de overheidsklanten van de doelonderneming, het soort goederen en/of diensten die worden afgenomen door de overheidsklant en de waarde van de contracten, zou eveneens nodig kunnen zijn voor een volledige beoordeling van een verwervingsactiviteit door het BTI.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Boeing/Spirit

Op 14 oktober 2025 heeft de Commissie de overname van Spirit door Boeing onder voorwaarden goedgekeurd. Spirit is een fabrikant van vliegtuigstructuren en levert ook onderdelen aan Airbus, één van de concurrenten van Boeing. Uit het onderzoek van de Commissie bleek dat de transactie de mogelijkheid en prikkel zou kunnen creëren om de levering van vliegtuigstructuren aan concurrerende fabrikanten van grote commerciële vliegtuigen stop te zetten of de leveringsvoorwaarden te verslechteren. Om deze zorgen weg te nemen heeft Boeing de volgende toezeggingen gedaan:
  • het afstoten van alle activiteiten van Spirit die momenteel vliegtuigstructuren leveren aan Airbus, aan Airbus; en
  • het afstoten van de vestiging van Spirit in Maleisië die momenteel Airbus voorziet van vliegtuigstructuren aan Composites Technology Research Malaysia Sdn. Bhd. (“CTRM”).
De Commissie achtte deze toezeggingen voldoende, omdat Airbus en CTRM (i) voldoende onafhankelijk zijn van Boeing en Spirit, (ii) over de financiële middelen, relevante expertise en het vermogen beschikken om de concurrentiekracht in stand te houden, en (iii) de afgestoten activiteiten kunnen overnemen zonder dat dit nieuwe mededingingsproblemen zal veroorzaken of het risico met zich meebrengt dat de uitvoering van de bestaande contracten wordt vertraagd.

 

Mars/Kellanova

Op 8 december 2025 heeft de Commissie het tweedefaseonderzoek naar de overname van Kellanova door Mars afgesloten met een onvoorwaardelijke goedkeuring. Beide bedrijven zijn mondiale leveranciers met een portfolio aan bekende merken voor chips en cornflakes (waaronder Pringles, Kellogg’s, Special K), respectievelijk chocoladerepen, snacks, kauwgom, rijst en diervoeding (waaronder Mars, Twix, M&M, Skittles, Extra, Ben’s Original, Whiskas en Royal Canin). De Commissie onderzocht of de overname zou kunnen leiden tot een significante toename in onderhandelingsmacht voor de fuserende partijen ten opzichte van retailers. Hoewel beide leveranciers over enige mate van marktmacht beschikken, waren er echter onvoldoende aanwijzingen dat de toevoeging van de Kellanova-merken aan het portfolio van Mars een dergelijk effect zou hebben.

Volgens de Commissie worden de Kellanova-merken gekenmerkt door een lange houdbaarheid en vaak impulsieve aankopen. De loyaliteit aan de merken van de fuserende partijen is ook niet dermate groot dat consumenten bij een gebrek aan beschikbaarheid – in vergelijking met de situatie zonder de fusie – vaker naar een andere retailer zou gaan om de producten daar te kopen. Tot slot concludeerde de Commissie dat de fusie niet zou leiden tot een ‘basket effect’, waarbij consumenten in afwezigheid van de Kellanova- en Mars-producten voor ál hun boodschappen zouden overstappen naar een andere supermarkt. Bij gebrek aan mededingingsbezwaren kon de overname na een zes maanden durende tweede fase zonder voorwaarden worden goedgekeurd.

 

ADNOC/Covestro

De Commissie heeft op 14 november 2025 bekendgemaakt de overname door ADNOC (het staatsoliebedrijf van Abu Dhabi) van Covestro (een Duitse chemicaliënproducent) voorwaardelijk goed te keuren onder de Foreign Subsidies Regulation (“FSR”). Op 28 juli 2025 had de Commissie aangekondigd een diepgaand onderzoek te starten naar de voorgenomen overname (zie ook onze CF Q3 2025). Uit dat onderzoek bleek dat ADNOC en Covestro buitenlandse subsidies ontvingen in de vorm van een onbeperkte staatsgarantie voor ADNOC, een toegezegde kapitaalverhoging door ADNOC in Covestro en enkele gunstige belastingmaatregelen. De vastgestelde buitenlandse subsidies zouden negatieve gevolgen kunnen hebben voor de concurrentie in het overnameproces en waarschijnlijk post-transactie hebben geleid tot een concurrentieverstoring op de interne markt van de EU. In het bijzonder vermoedde de Commissie dat de vastgestelde buitenlandse subsidies de capaciteit van de gefuseerde entiteit om haar activiteiten op de interne markt te financieren kunstmatig zouden verbeteren en haar onverschilligheid ten aanzien van risico’s zouden vergroten.

Om deze zorgen weg te nemen heeft ADNOC toegezegd haar statuten aanpassen om ervoor te zorgen dat deze niet afwijken van het gebruikelijke insolventierecht van de VAE, waardoor de onbeperkte staatsgarantie komt te vervallen. Daarnaast zal Covestro onder transparante voorwaarden octrooien op het gebied van duurzaamheid delen met bepaalde marktdeelnemers. Een aantal concurrenten van Covestro is namelijk afhankelijk van toegang tot de duurzaamheidstechnologie van Covestro. De toezeggingen zijn geldig voor tien jaar. De octrooien die in deze periode zijn aangegaan, blijven daarna gedurende hun looptijd van kracht.

De voorwaardelijke goedkeuring van de ADNOC/Covestro-overname past binnen de recent geïntensiveerde handhaving van de FSR door de Commissie. Zo heeft de Commissie een eerste dawn raid uitgevoerd bij het Chinese e-commerceplatform Temu, en heeft zij op 11 december 2025 een tweedefaseonderzoek geopend naar Nuctech, een Chinese onderneming gespecialiseerd in de productie en verkoop van dreigingsdetectiesystemen. Na een ex officio onderzoek heeft de Commissie geconcludeerd dat bepaalde maatregelen van de Chinese overheid ten behoeve van Nuctech, zoals belastingvoordelen en leningen, wellicht kwalificeren als buitenlandse investeringen die de interne markt verstoren. Hierdoor heeft Nuctech mogelijk biedingen kunnen doen in aanbestedingsprocedures die niet konden worden geëvenaard door andere inschrijvers.

 

Vandemoortele/Délifrance

Op 18 december 2025 heeft de Commissie de overname van Délifrance door Vandemoortele voorwaardelijk goedgekeurd. Zowel Délifrance als Vandemoortele zijn wereldwijde producenten en leveranciers van diepgevroren bakkerijproducten. De Commissie vreesde dat de overname in oorspronkelijke vorm zou leiden tot een beperking van de mededinging op de Franse en Italiaanse markten voor de productie en levering van diepgevroren gelamineerde deegproducten aan retail- en foodserviceklanten. Na de overname zou de gefuseerde entiteit een aanzienlijk marktaandeel hebben op een reeds sterk geconcentreerde markt.

Wegens deze mededingingsbezwaren hebben Délifrance en Vandemoortele toegezegd twee productielocaties van Délifrance in Frankrijk af te stoten. De afstoting omvat alle noodzakelijke materiële en immateriële activa, alsook uitrusting, overeenkomsten en personeel. De Commissie dient in een separaat proces nog een geschikte koper die voldoende concurrentiedruk op de gefuseerde entiteit zal kunnen uitoefenen, goed te keuren. Pas daarna mogen partijen de fusie implementeren (zogenaamde fix-it-first).

terug naar boven

HvJEU bevestigt absolute en territoriale bevoegdheid (elke) Nederlandse rechter over WAMCA-vorderingen tegen Apple

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 2 december 2025

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJEU”) heeft op 2 december 2025 geoordeeld dat elke Nederlandse rechter in beginsel absoluut en territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van collectieve vorderingen waarbij de gestelde schade geleden is op het hele Nederlandse grondgebied. De zaak betreft een Nederlandse WAMCA-procedure waarin twee stichtingen – Stichting Right to Consumer Justice en Stichting App Stores Claims – opkomen voor de (collectieve) belangen van zowel consumenten als zakelijke gebruikers van de Apple App Store (app-ontwikkelaars). De stichtingen verwijten Apple misbruik te maken van haar machtspositie op de markt voor de distributie van apps voor Apple-apparaten, waardoor zowel consumenten als app-ontwikkelaars schade zouden hebben geleden.

Apple stelde zich op het standpunt dat de Nederlandse rechter geen internationale rechtsmacht toekomt, omdat de schadetoebrengende gebeurtenis niet in Nederland zou hebben plaatsgevonden. Daarnaast stelt Apple dat de rechtbank Amsterdam hooguit territoriaal bevoegd zou zijn ten aanzien van vorderingen die betrekking hebben op gebruikers die in Amsterdam apps hebben gekocht (via de Nederlandse App Store), en niet ten aanzien van gebruikers die in andere arrondissementen wonen. Tegen deze achtergrond stelde de rechtbank Amsterdam prejudiciële vragen aan het HvJEU.

Het HvJEU overweegt in het kader van artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-verordening in het criterium ‘de plaats waar het schadetoebrengende feit zich heeft voorgedaan of waar de vermeende schade is ingetreden’, dat de App Store in kwestie specifiek voor Nederland is ontworpen, met onder meer een Nederlandstalige interface, een Nederlandse store front en een Apple-ID dat aan Nederland is gekoppeld. De ‘virtuele ruimte’ van de Nederlandse App Store valt daarmee samen met het gehele Nederlandse grondgebied, zodat de schade die voortvloeit uit aankopen via deze App Store geacht wordt zich op dat grondgebied te hebben voorgedaan.

Het HvJEU benadrukt dat in deze situatie – waarin stichtingen zelfstandig opkomen bij een niet-geïdentificeerde maar wel identificeerbare groep personen – niet kan worden verlangd dat een gerecht bij de vaststelling van zijn territoriale bevoegdheid voor iedere individuele benadeelde de specifieke plaats vaststelt waar de schade is ingetreden. Het HvJEU concludeert dat iedere rechterlijke instantie die materieel bevoegd is kennis te nemen van een collectieve vordering, internationaal én territoriaal bevoegd is kennis te nemen van de gehele vordering op grond van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis. Deze uitkomst voldoet aan de doelstellingen van nabijheid en voorspelbaarheid alsook de vereisten van een goede rechtsbedeling. Het is voor Apple immers voorzienbaar dat een representatieve vordering voor aankopen op de Nederlandse App store wordt ingesteld bij elke willekeurige Nederlandse rechterlijke instantie die materieel bevoegd is. Hierdoor is ook een doeltreffend procedureel beheer mogelijk en wordt de bewijsvoering vergemakkelijkt. Het HvJEU stelt voor het eerst dat in het bijzonder de complexiteit van mededingingszaken en het recht op schadevergoeding pleiten voor de bundeling van individuele vorderingen en een bevoegdheidsconcentratie.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam stelt counterfactual vast voor schadebegroting na Google Shopping-misbruik

Rechtbank Amsterdam, tussenuitspraak van 5 november 2025

In een follow-on schadevergoedingszaak over het misbruik van Google en Alphabet ten opzichte van productvergelijkingswebsites (Google Shopping) heeft de rechtbank Amsterdam in een tussenvonnis zich uitgesproken over de relevante counterfactual – de denkbeeldige situatie zoals die zou zijn geweest zonder mededingingsinbreuk. Deze stap gaat vooraf aan de begroting van de schade.

In deze zaak vordert Wolfson Capital Limited (“Wolfson”) namens een aantal productvergelijkingsdiensten schadevergoeding van Google en Alphabet. Voor dit misbruik heeft de Commissie de techgigant in 2017 een boete opgelegd van € 2,42 miljard. Het misbruik bestond, kort gezegd, uit twee samenhangende elementen: het promoten van Google’s eigen productvergelijkingsdienst en het tegelijkertijd ‘demoten’ van concurrende productvergelijkingsdiensten (zowel visueel als via algoritmes). Het boetebesluit is vervolgens bekrachtigd door zowel het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) als het HvJEU (zie ook onze CF Q3 2024).

Het tussenvonnis beperkt zich tot de vraag welk contrafeitelijke scenario als uitgangspunt moet worden genomen. Wolfson stelt dat dit de hypothetische situatie is waarin geen van beide elementen van het misbruik zou zijn toegepast. Google betwist dit en voert aan dat slechts één van de elementen behoeft te worden weggedacht, omdat elk element afzonderlijk geen zelfstandige inbreuk zou opleveren.

De rechtbank volgt het betoog van Wolfson en baseert zich daarbij op het arrest van het HvJEU, waarin uitdrukkelijk is geoordeeld dat juist de combinatie van beide elementen het misbruik vormt. Het scenario waarin geen van beide praktijken werd toegepast, is daarom het enige relevante contrafeitelijke scenario. Een andere benadering zou ertoe leiden dat de gecombineerde effecten van het misbruik slechts gedeeltelijk in de schadeberekening worden betrokken.

Google’s betoog dat zij, als zij had geweten dat beide elementen gezamenlijk een inbreuk opleverden –maar één van de praktijken had geïmplementeerd, wordt door de rechtbank verworpen. Het is niet in overeenstemming met de aard van de aansprakelijkheid (artikel 6:97 BW) voor een opzettelijke overtreding van het mededingingsrecht dat Google wordt ‘geholpen’ door uit te gaan van de situatie waarin Google had gekozen voor het meest gunstige alternatief dat mogelijk nog net wel toelaatbaar zou zijn geweest. Wolfson mag zich nu bij akte nader uitlaten over de omvang van de schade.

terug naar boven

€ 157 miljoen boete voor verticale prijsbinding door modehuizen Gucci, Chloé, Loewe

Europese Commissie, persbericht van 14 oktober 2025

De Commissie heeft modehuizen Gucci, Chloé en Loewe boetes opgelegd van in totaal € 157 miljoen wegens verticale prijsbinding (resale price maintenaince, “RPM”). Uit onderzoek van de Commissie is gebleken dat de bedrijven zowel online- als fysieke detailhandelaren beperkten in hun mogelijkheid om zelfstandig detailhandelsprijzen vast te stellen voor vrijwel het gehele assortiment producten dat door de drie modehuizen wordt ontworpen en verkocht. De modebedrijven legden hun detailhandelaren beperkingen op om niet af te wijken van (i) de aanbevolen verkoopprijzen, (ii) de maximale kortingspercentages, en (iii) specifieke uitverkoopperiodes. Daarnaast legde Gucci extra beperkingen op aan de onlineverkoop van een specifieke productlijn door bepaalde detailhandelaren te verzoeken te stoppen die producten online te verkopen.

Om naleving van hun prijsbeleid te waarborgen, hielden de modebedrijven toezicht op de prijzen van detailhandelaren en spraken hen aan indien zij van de opgelegde voorwaarden afweken. Alle drie de modebedrijven werkten in een vroeg stadium van het onderzoek mee met de Commissie door bewijsmateriaal te verstrekken. Hierdoor kreeg Gucci een boetevermindering van 50%, terwijl Loewe en Chloé ieder een vermindering van 15% ontvingen.

terug naar boven

Civiele rechter wijst mededingingsbezwaren van leden over statuten van coöperatie Avebe af

Rechtbank Noord-Holland, uitspraak van 7 december 2016 (gepubliceerd op 3 oktober 2025)

De rechtbank Noord-Holland heeft op 7 december 2016 uitspraak gedaan in een geschil tussen coöperatie Avebe (verwerker van zetmeelaardappel) en zeven landbouwbedrijven die zetmeelaardappelen telen (tevens voormalig leden van de coöperatie). Avebe verplicht haar leden op grond van de statuten jaarlijks aardappelen te leveren in verhouding tot hun aandelenbezit en hanteert daarbij onder meer de zogenoemde 681-regeling. Deze regeling houdt in dat bij overdracht van aandelen een bedrag van € 681 per aandeel aan de coöperatie verschuldigd is.

De betrokken landbouwbedrijven vonden deze regels te knellend. Ze klaagden over lage uitbetalingsprijzen, boetes bij onvoldoende levering van aardappelen en een gebrek aan vrijheid om hun aardappelen aan derden te verkopen. Nadat enkele boeren toch aan derden hadden geleverd, legde Avebe boetes op van € 125 per ton te weinig geleverd zetmeel. Vervolgens zegden sommige landbouwbedrijven hun lidmaatschap op en weigerden zij de betaling op grond van de 681-regeling.

De landbouwbedrijven stelden dat de 681-regeling hun uittredingsvrijheid onaanvaardbaar beperkte, omdat de aandelen daardoor een negatieve waarde zouden hebben en verkoop aan derden feitelijk onmogelijk was. Daarnaast stelden zij dat de regeling de mededinging beperkte, aangezien Avebe volgens hen de enige zetmeelaardappelverwerker in Nederland zou zijn en over een machtspositie beschikte. Verder betoogden de landbouwbedrijven dat de boetes en de regeling in strijd waren met de redelijkheid en billijkheid, omdat de door Avebe gehanteerde uitbetalingsprijzen structureel onder de kostprijs zouden liggen, waardoor zij in een economische dwangpositie zouden verkeren.

De rechtbank oordeelde dat zowel de 681-regeling als de leveringsverplichting een legitiem doel dienden, namelijk het waarborgen van de continuïteit en solvabiliteit van de coöperatie en de bescherming van de belangen van achterblijvende leden. De regeling was volgens de rechtbank niet in strijd met de uittredingsvrijheid en evenmin met het mededingingsrecht, omdat niet is komen vast te staan dat Avebe een machtspositie heeft en zetmeel van aardappelen slechts een bescheiden rol speelt op de wereldmarkt. Evenmin was sprake van strijd met de redelijkheid en billijkheid: de opgelegde boetes waren niet buitensporig en er was onvoldoende bewijs dat Avebe structureel te lage uitbetalingsprijzen hanteerde.

terug naar boven

HvJEU bevestigt boetes voor ‘pay-for-delay’ schikking in Modafinil-zaak

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 23 oktober 2025

Op 23 oktober 2025 heeft het HvJEU arrest gewezen in de zaak betreffende het slaapstoornisgeneesmiddel modafinil. Het HvJEU verwierp de hogere voorziening van farmaceutische reuzen Teva Pharmaceutical industries Ltd en Cephalon Inc., en bekrachtigt daarmee het besluit van de Commissie en het oordeel van het Gerecht.

De zaak betrof een zogenaamde pay-for-delay overeenkomst, waarin was opgenomen dat Teva niet zelfstandig tot de modafinilmarkt zou toetreden en zich van concurrentie zou onthouden. In ruil voor deze beperkingen ontving Teva waardeoverdrachten (‘betaling in omgekeerde richting’) van Cephalon, verpakt in een reeks handelstransacties, waaronder licentieovereenkomsten en leveringen van het werkzame farmaceutische bestanddeel. De Commissie legde hiervoor boetes op aan Cephalon en Teva.

Zowel de Commissie als het Gerecht kwalificeerden de overeenkomst als een mededingingsbeperking naar strekking. Het HvJEU bevestigde dat het Gerecht daarbij het juiste criterium hanteerde, zoals voortvloeide uit het arrest Generics (UK). Een schikkingsovereenkomst vormt een beperking naar strekking wanneer uit de analyse blijkt dat de waardeoverdrachten uitsluitend kunnen worden verklaard door het commerciële belang van de partijen om niet te concurreren op basis van verdienste. Het Gerecht had terecht geoordeeld dat de handelstransacties geen ander doel hadden dan het verhogen van de globale waardeoverdracht ten gunste van Teva om haar ertoe aan te zetten zich te onderwerpen aan de beperkende bedingen.

Teva en Cephalon beweerden dat het Gerecht een te strenge ‘contrafeitelijke analyse’ had uitgevoerd. Het HvJEU verwierp dit betoog en overwoog dat het Gerecht überhaupt geen contrafeitelijke methode had gehanteerd, maar enkel had onderzocht of de waardeoverdrachten een voldoende prikkel vormden voor Teva om af te zien van concurrentie. Als de transacties zonder beperkende bedingen niet tegen dezelfde (gunstige) voorwaarden zouden zijn gesloten, moet de verklaring hiervoor worden gevonden in een beperking van de mededinging. Het HvJEU laat de opgelegde boetes dan ook volledig in stand.

terug naar boven

Commissie beboet fabrikanten van startaccu’s wegens afspraken over loodtoeslag

Europese Commissie, persbericht van 15 december 2025

Op 15 december 2025 heeft de Commissie boetes van in totaal € 72 miljoen opgelegd aan fabrikanten van startaccu’s Exide, FIAMM Energy Technology (“FET”) en Rombat, evenals aan brancheorganisatie EUROBAT, wegens deelname aan een kartel dat meer dan twaalf jaar duurde. Samen met Clarios (voorheen JC Autobatterie) stemden zij hun marktgedrag af bij de verkoop van startaccu’s voor motorvoertuigen aan autofabrikanten in de Europese Economische Ruimte.

De kartelafspraken hadden betrekking op de toeslag voor het lood die wordt gebruikt in startaccu’s (de zogenoemde EUROBAT-toeslag) en leidden mogelijk tot hogere kosten voor auto- en vrachtwagenproducenten. De betrokken ondernemingen creëerden en publiceerden deze toeslagen tezamen en kwamen overeen deze te hanteren in prijsonderhandelingen met autofabrikanten. Hierdoor bleef de EUROBAT-toeslag op een hoger niveau dan zonder de overeenkomst het geval zou zijn geweest.

Clarios kreeg volledige boete-immuniteit op basis van het clementieprogramma van de Commissie. FET en Rombat ontvingen een boeteverlaging van respectievelijk 50% en 30% wegens medewerking aan het onderzoek. De boete voor brancheorganisatie EUROBAT werd vastgesteld op een forfaitair bedrag van € 125.000. De Commissie benadrukt met deze beslissing dat ook brancheorganisaties verantwoordelijk worden gehouden wanneer zij concurrentieverstorend gedrag faciliteren.

terug naar boven

ACM zet stempel onder duurzaamheidsafspraken in metaalsector

Autoriteit Consument & Markt, persbericht van 18 november 2025

Op 18 november 2025 heeft de ACM een informele zienswijze gepubliceerd in reactie op de sectorovereenkomst Internationaal Maatschappelijk Ondernemingen (“IMVO”) in de metaalsector. Hierin zijn afspraken gemaakt tussen bedrijven, brancheorganisaties, vakbonden en maatschappelijke organisaties die actief zijn in de metaalsector over doorlopende due diligence om zo IMVO-risico’s in de (internationale) metaalketen te analyseren. Concreet zullen bedrijven een plan van aanpak indienen bij en rapporteren aan een onafhankelijk secretariaat – medewerkers van de SER – die hun IMVO-voortgang zullen beoordelen aan de hand van een monitoring tool.

Deze duurzaamheidsafspraak is conform ACM’s Beleidsregel Toezicht duurzaamheidsafspraken toegestaan, met name nu (i) deelname aan de sectorovereenkomst grotendeels op vrijwillige basis is, (ii) een open structuur kent, en (iii) deelnemers vrij zijn om aanvullende duurzaamheidsmaatregelen te treffen. De ACM merkt op dat elke deelnemer zelf werkt aan zijn eigen IMVO en overweegt dat de afspraken hierdoor niet verder strekken dan noodzakelijk om de duurzaamheidsdoelen te behalen. Daarnaast voorziet de ACM geen merkbare effecten op (verkoop)prijzen. Ook wordt bij het uitwisselen van kennis en praktijkervaring voor het bepalen van duurzaamheidscriteria aangesloten bij objectieve bronnen, zodat de ACM ook op dit punt meent dat geen sprake is van enige concurrentiebeperking.

Om te voorkomen dat er concurrentiegevoelige informatie (met name productielocaties) wordt uitgewisseld zullen de informatiestromen plaatsvinden met tussenkomst van een onafhankelijke derde (het secretariaat), die de informatie aggregeert en alleen niet herleidbare informatie zal verspreiden onder de deelnemers. Mochten bedrijven menen dat bepaalde informatie niettemin concurrentiegevoelig is, dan kunnen zij een verzoek doen voor vrijstelling van openbaarmaking van specifieke productielocaties. Verder dragen vertrouwelijkheidsovereenkomsten en ingebouwde waarborgen tijdens bijeenkomsten bij aan het voorkomen van mededingingsbeperkende informatie-uitwisseling.

terug naar boven

Gerecht matigt boete Intel voor ‘naked restrictions‘ met € 140 miljoen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 december 2025

Op 10 december 2025 sprak het Gerecht zich voor de derde keer uit over de boete die de Commissie in 2009 aan Intel opgelegde wegens machtsmisbruik. In deze procedure stonden nog uitsluitend ter discussie de betalingen die Intel aan HP, Acer en Lenovo deed opdat zij de lancering van producten met concurrerende processoren zouden uitstellen of annuleren (de zogenaamde ‘naked restrictions’). De boete voor de exclusiviteitskortingen die Intel hanteerde, is sinds 2024 al definitief van tafel (zie ook onze CF Q4 2024 over het eerdere procesverloop). In zijn arrest van 2022 bevestigde het Gerecht de overtreding voor zover deze zag op de naked restrictions. Aangezien het Gerecht de hoogte van de boete voor alleen dit deel van het misbruik niet zelfstandig kon vaststellen, vernietigde het destijds het boetebesluit en droeg het de Commissie op een nieuwe boete vast te stellen. Dit besluit – waarin de Commissie een boete van € 376 miljoen oplegt – volgde in 2023 en is het onderwerp van deze procedure.

Intel betwist in essentie de bevoegdheid van de Commissie om op basis van slechts een deel van de oorspronkelijk vastgestelde inbreuk opnieuw één enkele voortdurende inbreuk (EVI) aan te nemen en daarvoor een substantiële boete op te leggen. Het Gerecht verwierp alle door Intel aangevoerde middelen. Samengevat oordeelde het dat de Commissie enkel een nieuwe boete had vastgesteld en geen nieuwe overtreding, zodat zij niet gehouden was haar bevoegdheid opnieuw te toetsen, haar motivering aan te scherpen of een nieuwe hoorzitting te organiseren. Het arrest van het Gerecht uit 2022 – waarin de onrechtmatigheid van de naked restrictions definitief was vastgesteld – had immers kracht van gewijsde gekregen (res judicata).

Ook Intels betoog dat de Commissie bij de boeteberekening onvoldoende rekening had gehouden met de beperkte marktdekking, de geografische impact binnen de EER en de ernst van de naked restrictions als overtreding, werd verworpen. Volgens het Gerecht heeft de Commissie de boete op juiste wijze en in lijn met de Boetebeleidsregels toegepast.

Niettemin zag het Gerecht aanleiding de boete ambtshalve te matigen. Daarbij woog het mee dat (i) er een tussenperiode van twaalf maanden bestond tussen de betalingen aan HP en Lenovo, en (ii) de naked restrictions slechts een bescheiden aandeel vormden van het totaal aantal door de initiële inbreuk getroffen computers, zoals ook door de Commissie in eerdere procedures was erkend. Op die grond werd de boete verlaagd tot € 237 miljoen. Per saldo blijft het boetebesluit dus in stand, zij het met een vermindering van 37%.

terug naar boven

HvJEU bevestigt hoge drempel van Bronner-arrest rondom toegangsweigering Lukoil

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 18 december 2025

Op 18 december 2025 oordeelde het HvJEU dat Lukoil geen misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie in de vorm van toegangsweigering indien – naar het oordeel van de verwijzende rechter – zou komen vast te staan dat aan de Bronner-criteria is voldaan. Hiermee bevestigt het HvJEU de blijvende relevantie van het Bronner-arrest en de daarin ontwikkelde essentials facility doctrine, ondanks dat het deze doctrine de laatste jaren vaak niet van toepassing verklaarde in verschillende zaken over toegangsweigering, zoals bijvoorbeeld in zijn arresten Google Shopping en Google Android Auto.

Twee entiteiten van het Bulgaarse Lukoil exploiteren een netwerk van transport- en opslagfaciliteiten voor motorbrandstoffen. Hoewel deze infrastructuur oorspronkelijk een staatsinfrastructuur was, is deze via privatisering in handen gekomen van Lukoil. Tussen 2016 en 2021 weigerde de Lukoil-groep verschillende andere brandstofproducenten en -importeurs tegen billijke vergoeding toegang te verlenen tot deze infrastructuur. De Bulgaarse mededingingsautoriteit besloot dat dit misbruik van een machtspositie opleverde en beboette de entiteiten. Lukoil ging in beroep en stelde dat zij de toegang wel degelijk mocht weigeren nu zij de eigenaar is van de infrastructuur en deze ten behoeve van haar eigen activiteiten is ontwikkeld. Hierover stelde de Bulgaarse rechter prejudiciële vragen aan het HvJEU.

Het HvJEU brengt in herinnering dat een toegangsweigering door een dominante onderneming slechts misbruik oplevert indien cumulatief is voldaan aan de voorwaarden dat (i) de weigering iedere daadwerkelijke mededinging op de betrokken markt kan uitsluiten, (ii) zij niet objectief gerechtvaardigd is, en (iii) de betrokken infrastructuur onontbeerlijk is voor de uitoefening van de activiteit van de verzoekende onderneming. Indien de dominante onderneming geen eigenaar is van de infrastructuur of de bouwkosten daarvan niet heeft gedragen, bijvoorbeeld wanneer zij de infrastructuur van de staat heeft verkregen, is in beginsel niet aan deze voorwaarden voldaan.

Het HvJEU oordeelt echter dat de Bronner-voorwaarden wél van toepassing kunnen zijn op door de overheid ontwikkelde infrastructuur die later via een open en concurrerende privatisering is verworven, of die op basis van exclusieve rechten wordt geëxploiteerd, mits de betrokken onderneming volledig autonoom kan beslissen over de toegang. In dat geval is de situatie van Lukoil immers vergelijkbaar met die van een eigenaar van een zelf-bekostigde essentiële infrastructuur, aldus het HvJEU. Het is aan de verwijzende rechter om te beoordelen of hiervan in het concrete geval sprake is.

terug naar boven

Commissie opent misbruikonderzoek naar Google’s AI-diensten

Europese Commissie, persbericht van 9 december 2025

Onlangs maakte de Commissie bekend een onderzoek te zijn gestart naar mogelijk machtsmisbruik door Google ten aanzien van haar AI-gedreven diensten. Daarbij gaat het in de eerste plaats om het gebruik van de ‘AI modus’ binnen Google Search. De Commissie onderzoekt in hoeverre daarbij content van uitgevers wordt gebruikt zonder dat er een passende vergoeding is betaald, en bekijkt of uitgevers de mogelijkheid hebben het gebruik van hun content te weigeren zonder dat ze de toegang tot Google Search verliezen. In de tweede plaats onderzoekt de Commissie of Google makers van video’s en andere content op Youtube een passende vergoeding betaalt voor het gebruik van deze content om haar generatieve AI-modellen te trainen, dan wel of de onmogelijkheid dit te weigeren kwalificeert als een onredelijke voorwaarde in de zin van artikel 102 VWEU. Alhoewel de precieze tijdslijnen onbekend zijn, geeft de Commissie aan dit onderzoek met prioriteit te behandelen.

terug naar boven

Dawn raids bij Red Bull naar aanleiding van informele klacht van concurrent zijn gesteund op voldoende bewijs

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 15 oktober 2025

Het Gerecht heeft op 15 oktober 2025 geoordeeld dat het besluit van de Commissie om onaangekondigde inspecties (dawn raids) uit te voeren bij energiedrankproducent Red Bull voldoende gemotiveerd was. Red Bull betwistte de wettigheid, de motivering en de evenredigheid van het Commissiebesluit en stelde bij het Gerecht een beroep tot nietigverklaring in. In 2023 had de Commissie in verschillende lidstaten onaangekondigde inspecties uitgevoerd bij Red Bull. Daartoe was besloten nadat de Commissie een informele klacht had ontvangen van concurrent Monster Energy. Op basis van circa 700 pagina’s aan bewijsmateriaal die in het kader van die klacht waren ingediend, vermoedde de Commissie dat sprake was van mededingingsbeperkend gedrag, mogelijk in de vorm van afstemming via een brancheorganisatie.

Volgens het Gerecht was het besluit naar behoren gemotiveerd: het omschreef niet alleen het vermoedelijke gedrag, maar plaatste dit ook in de relevante marktcontext en maakte de vermeende rol van Red Bull inzichtelijk. Bovendien beschikte de Commissie over een aanzienlijke hoeveelheid bewijsmateriaal – ongeveer 700 pagina’s afkomstig uit een informele klacht – die de inspecties rechtvaardigen. Tegen deze achtergrond, en gelet op zowel de ernst van de vermoedens als het risico van niet-medewerking, was het volgens het Gerecht gerechtvaardigd en evenredig om te kiezen voor een onaangekondigde inspectie in plaats van een verzoek om informatie. Ook de procedurele bezwaren van Red Bull tegen het verloop en de duur van de inspecties, waaronder beschuldigingen van schending van de rechten van verdediging, werden afgewezen, aangezien deze betrekking hadden op de feitelijke uitvoering van de inspecties en niet op de rechtmatigheid van het besluit zelf.

terug naar boven

HvJEU verduidelijkt kader margin squeeze (prijsklem) na Bulgaarse boete Lukoil

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 18 december 2025

In een prejudiciële procedure tussen Lukoil en de Bulgaarse mededingingsautoriteit heeft het HvJEU op vragen van de Bulgaarse rechter verduidelijking gegeven over het toepasselijke beoordelingskader bij de misbruiksvorm marge-uitholling (margin squeeze). De Bulgaarse mededingingsautoriteit had vastgesteld dat Lukoil – een verticaal geïntegreerde onderneming actief in de raffinage, groothandel en retail van motorbrandstoffen – op de downstream groothandelsmarkt (na betaling van accijns) lagere prijzen hanteerde dan op de upstream groothandelsmarkt (waar een accijnsschorsing gold). Volgens de autoriteit leidde deze tariefstructuur tot een margin squeeze.

Lukoil betwistte de afbakening van de relevante productmarkt omdat de Bulgaarse mededingingsautoriteit volgens haar ten onrechte diesel en benzine wél tot dezelfde productmarkt rekende, maar LPG niet. Haar marktaandelen op deze submarkten waren ook onvoldoende vastgesteld volgens Lukoil. Daarnaast betwistte Lukoil de gehanteerde opsplitsing tussen de downstream- en upstreammarkt. De Bulgaarse rechter stelde hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU.

Het HvJEU verduidelijkt dat voor margin squeeze sprake moet zijn van (i) een onderneming met een machtspositie op de upstreammarkt en (ii) downstreamprijzen die een uitsluitingseffect veroorzaken voor minstens-even-efficiënte concurrenten. Dominantie op de downstreammarkt is niet vereist, maar de kenmerken van die markt mogen wel worden meegewogen in de beoordeling of sprake is van misbruik. Wat betreft de marktafbakening geldt dat alleen voldoende substitueerbare producten tot de relevante productmarkt behoren. Hoewel diesel, benzine en LPG voor eindgebruikers mogelijk niet substitueerbaar zijn, kan op de upstream groothandelsmarkt wel substitueerbaarheid bestaan, aldus het HvJEU. HvJEU overweegt dat LPG kan worden uitgesloten van de relevante productmarkt, zoals de Bulgaarse mededingingsautoriteit heeft gedaan, indien daarvoor specifieke (wettelijke) opslag- en transportvereisten gelden die een gebrek aan substitueerbaarheid aantonen. De beoordeling daarvan berust bij de verwijzende rechter.

terug naar boven

ACM beoordeelt uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid concept-Postbesluit 2009

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 17 november 2025

De ACM heeft een uitvoerbaarheids- en handhaafbaarheidstoets uitgevoerd op het concept-Postbesluit 2009 en de concept-Postregeling 2009. Hoewel de ACM de noodzaak van aanpassingen in de postmarkt onderschrijft, concludeert zij dat de voorgestelde wijzigingen slechts uitvoerbaar en handhaafbaar zijn indien er aanzienlijke aanpassingen worden gedaan. De ACM constateert dat de voorgenomen wijzigingen in de huidige vorm weinig recht doen aan de belangen van gebruikers.

De voorgestelde wijzigingen behelzen een verruiming van de overkomstduur (standaard bezorgtermijn) van de universele postdienst (“UPD”) naar D+2 en op termijn naar D+3, wat de financiële bestendigheid van de UPD moet waarborgen. De ACM hekelt echter de voorgestelde verlaging van het kwaliteitspercentage naar 90% bij D+2 en 92% bij D+3 ten opzichte van de huidige norm van 95%, aangezien betrouwbaarheid voor gebruikers het belangrijkst is. De ACM merkt op dat een kwaliteitspercentage van 90% bij D+2 betekent dat tussen 1 juli 2026 en 1 juli 2027 ongeveer 27 miljoen brieven te laat mogen komen, wat niet het maatschappelijk belang dient.

Een cruciaal probleem voor de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid is volgens de ACM dat het voorgenomen bezorgmodel – dat het aantal bezorgdagen per adres terugbrengt om kosten te besparen – een structurele overtreding van de Europese Postrichtlijn en de Postwet zou inhouden, omdat deze minimaal vijf bezorgdagen per week voorschrijven. De ACM mist bovendien maatregelen voor sneller en effectiever toezicht bij slechte prestaties.

Ten slotte oordeelt de ACM dat de voorgestelde evaluatiebepaling, die uiterlijk één jaar na de ingang van D+3 moet plaatsvinden, niet doeltreffend en doelmatig is. Omdat de kwaliteitsnorm een gemiddelde over een heel kalenderjaar betreft en operationele processen tijd kosten, zijn de gevolgen voor de kwaliteit en betaalbaarheid pas effectief meetbaar na drie volledige kalenderjaren. Een vroegtijdige evaluatie op de voorgestelde termijn zou bovendien een prikkel creëren om de norm niet te halen.

terug naar boven

CBb vernietigt boete PostNL voor late postbezorging in 2019

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 16 december 2025

Onlangs zette het CBb een streep door de boete die de ACM in 2021 oplegde aan PostNL wegens het niet behalen van de 95%-kwaliteitseis uit het Postbesluit 2009. Als verlener van de UPD is PostNL gehouden om brieven per kalenderjaar in ten minste 95% van de gevallen de eerstvolgende dag na aanbieding te bezorgen, niet zijnde een zondag, maandag of feestdag. In haar jaarlijkse rapportage over 2019 – gebaseerd op een zogenaamd proefbriefonderzoek – vermeldde PostNL een percentage van 94,34%. Hierop legde de ACM PostNL een boete van € 2 miljoen op.

Nadat de rechtbank het beroep van PostNL in 2022 ongegrond verklaarde, voerde PostNL voor het eerst in hoger beroep aan dat de proefbrieven die niet op de juiste wijze zijn teruggemeld buiten beschouwing moet worden gelaten, aangezien de oorzaak van de vertraging van die brieven ook bij de onzorgvuldigheid van de afzender en/of de ontvanger kan liggen. Indien deze brieven buiten beschouwing worden gelaten, wordt de 95%-kwaliteitsnorm wel behaald. De ACM bracht daartegenin dat zij mocht uitgaan van hetgeen PostNL zelf, op basis van een door PostNL ontwikkelde meetmethode, aan de ACM heeft gerapporteerd. Bovendien heeft PostNL dit argument al eerder prijsgegeven, aldus de ACM.

Het CBb oordeelt dat het PostNL vrij staat in hoger beroep nieuwe gronden aan te voeren tegen de boete. Volgens het CBb bestaat er voor de beoordeling van het 95%-criterium geen specifieke bindende norm, en is het aan de ACM om ‘buiten redelijke twijfel’ vast te stellen dat PostNL de overtreding heeft begaan. Aangezien voor de niet-teruggemelde proefbrieven niet kan worden vastgesteld dat die brieven daadwerkelijk (door toedoen van PostNL) zijn vertraagd – ondanks het feit dat PostNL de niet-teruggemelde proefbrieven zelf als vertraagd beschouwde – mocht de ACM dit niet als vaststaand aannemen en op basis daarvan een boete opleggen, aldus het CBb. Deze brieven dienen dus buiten de meting te worden gehouden. Daarmee heeft de ACM niet buiten redelijke twijfel vastgesteld dat PostNL de kwaliteitsnorm niet heeft behaald, en vervalt de boetegrondslag.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam houdt nepkorting-boetes Leen Bakker en Koopjedeal in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 11 november 2025

De rechtbank Rotterdam heeft op 11 november 2025 de twee bestuurlijke boetes aan Leen Bakker en Koopjedeal van respectievelijk € 130.000 en € 163.000 in stand gehouden. Beide ondernemingen hadden foutieve ‘van-prijzen’ gehanteerd, waardoor kortingen op producten gunstiger werden gepresenteerd dan deze in werkelijkheid waren.

Leen Bakker betoogde dat de ACM niet bevoegd zou zijn toezicht te houden op de naleving van regels omtrent de aanduiding van prijsvermindering zoals neergelegd in artikel 5a van het Besluit prijsaanduiding producten (“Bpp”), nu de Wet handhaving consumentenbescherming (“Whc”) de ACM niet expliciet aanwijst als toezichthouder voor Richtlijn 2019/2161. Deze richtlijn wijzigt onder meer Richtlijn 98/6/EG, waarop artikel 5a Bpp (via de Prijzenwet) is gebaseerd. De rechtbank oordeelt echter dat de verwijzing in de Whc naar Richtlijn 98/6/EG en de Prijzenwet dynamisch is, waardoor de ACM ook bevoegd is latere wijzigingen van deze regelgeving te handhaven.

Ook het beroep op het ontbreken van een strafmaat faalt, aangezien de Whc voorziet in boetemaxima en wegingsfactoren. Het ontbreken van een uitdrukkelijk boetebeleid voor een overtreding zoals in onderhavig geval, is voor de bestuurlijke boetes evenmin fataal. Uit de wet volgt immers geen verplichting om een boetebeleid vast te stellen. Verder was er volgens de rechtbank sprake van een duidelijke schending van artikel 5a Bpp.

Argumenten omtrent willekeur en onevenredigheid van de boete baatten Leen Bakker en Koopjedeal eveneens niet. De ACM had objectieve, navolgbare selectiecriteria gehanteerd op basis waarvan zij handhavingsprioriteiten had opgesteld. Ook achtte de rechtbank de boetes evenredig; de ACM heeft aansluiting gezocht bij haar Boetebeleidsregel voor de berekening van de boetes en heeft daarbij rekening gehouden met het aantal overtredingen, de duur ervan en de prijsverschillen. Dat de ACM daarbinnen de duur per overtreding heeft berekend en bij elkaar heeft opgeteld, kwam de rechtbank niet onlogisch voor. Ook had de ACM reeds de boetes gematigd gelet op het feit dat het ging om een overtreding van nieuwe regelgeving.

terug naar boven

ACM scherpt toezicht kortingen aan, maakt afspraken met Velderhof over consumentenrecht*

Autoriteit Consument & Markt, publicaties van 20 november en 18 december 2025

De ACM heeft meubelverkoper Velderhof aangesproken op verkooppraktijken waarbij ouderen bij de aanschaf van een sta-op-stoel extra kortingen werd geboden als zij snel beslisten over hun aanschaf. Informele gesprekken tussen de ACM en Velderhof vonden plaats naar aanleiding van berichten in de media. Bij het doorlopen van een consumentenrechtelijke verbetertraject zijn met de ACM concrete afspraken gemaakt, waaronder over extra bewustwording en trainen van personeel en het aanpassen van de prijsweergave op de website.

Deze informele handhavingsactie past binnen het bredere toezichtsbeleid van de ACM op het gebied van consumentenrecht dat voor een belangrijk deel is gericht op het juiste gebruik van kortingen. Zo waarschuwde de ACM rondom Black Friday consumenten nog voor misleidende kortingen (zogenaamde ‘van-voorprijzen’). Uit recent onderzoek van de ACM naar de aanbiedingen van 24 grote verkopers op het gebied van wonen, kleding, doe-het-zelf en tuin, huishoudelijke elektronica en cosmetica kwam namelijk naar voren dat 75% van de winkels kortingen nog steeds niet correct weergeeft (fysiek en/of online). Ondanks de in september 2025 gepubliceerde Leidraad prijsweergave en vergelijkingen en de boetes die de ACM in 2024 oplegde aan meerdere retailers (waaronder Leen Bakker en Koopjedeal), zijn veel retailers dus nog niet compliant. Het is dan ook te verwachten dat de ACM opnieuw handhavend zal gaan optreden tegen de winkels die het recent heeft onderzocht.

* Jade Versteeg en Bas Braeken hebben Velderhof bijgestaan.

terug naar boven

ACM grijpt in bij Farm Frites na klachten aardappeltelers

Autoriteit Consument & Markt, nieuwsbericht van 8 december 2025

Na verschillende signalen vanuit aardappeltelers heeft de ACM onlangs ingegrepen bij frietproducent Farm Frites. De frietproducent liet aardappeltelers eind november weten een plotselinge wijziging in het kortingssysteem voor aardappelen met kwaliteitsafwijkingen door te zullen voeren. De ACM overwoog dat deze wijziging grote financiële gevolgen kon hebben voor telers, omdat de kwaliteit van de oogst dit jaar lager ligt dan gebruikelijk. Telers kregen slechts vijf dagen de tijd om hiermee akkoord te gaan. Deze zeer korte reactietermijn leidde tot onrust, waarna de LTO-vakgroep Akkerbouw een melding deed bij de ACM.

De ACM is daarop in gesprek gegaan met Farm Frites vanwege een mogelijke schending van de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw (“Wet OHP Landbouw”). Deze wet beoogt de onderhandelingspositie van boeren, telers en andere leveranciers te versterken en hen te beschermen tegen misbruik van inkoopmacht door grote afnemers. Farm Frites heeft naar aanleiding van het optreden van de ACM de oorspronkelijke voorwaarden aangepast. Telers krijgen nu meer tijd om te bepalen of zij akkoord gaan met het nieuwe kortingssysteem. Telers die reeds akkoord zijn gegaan mogen hun keuze herzien. Het nieuwe kortingssysteem is er bovendien op gericht voortaan minder aardappelen af te keuren. Als telers niet akkoord gaan met het voorstel van Farm Frites, blijven de huidige voorwaarden van kracht.

De ACM benadrukt met verwijzing naar de Wet OHP Landbouw dat marktpartijen in de landbouwsector contracten niet eenzijdig mogen wijzigen en afnemers niet te laat mogen uitbetalen voor geleverde landbouwproducten. Met deze maatregelen vanuit Farm Frites sluit de ACM haar onderzoek.

terug naar boven

Nederlandse Staat moet inzage verlenen in correspondentie met Commissie rondom staatssteunaanvraag

Gerechtshof Den Haag, arrest van 4 november 2025

Op 4 november 2025 heeft het gerechtshof Den Haag de Nederlandse Staat veroordeeld tot het verlenen van inzage in correspondentie met de Commissie in het kader van een staatssteunonderzoek naar het fosfaatrechtenstelsel. Via dit stelsel kregen melkveehouders een begrensde hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. Het fosfaatrechtenstelsel kwalificeerde als staatssteun en is goedgekeurd door de Commissie.

Na de invoering van dit stelsel is onduidelijkheid ontstaan over de toepassing daarvan op jongvee bestemd voor de vleessector (dat wordt gehouden door bedrijven die zowel melk- als de vleesvee houden). In een beleidsregel verduidelijkte de destijds verantwoordelijke minister dat jongvee bestemd om zoogkoe te worden (en dus vleesvee is) ook onder het stelsel valt, waardoor bepaalde vleesveehouders ook gratis fosfaatrechten kregen.

Deze zaak is gestart door twee Nederlandse melkveehouders en een Belgische vleesveehouder (De Baerdemaeker). De Nederlandse melkveehouders stellen dat ten onrechte fosfaatrechten zijn uitgekeerd aan vleesveehouders; de Belgische vleesveehouder stelt dat de concurrentie is verstoord doordat Nederlandse vleesveehouders gratis fosfaatrechten kregen. Zij stellen dat de Commissie geen goedkeuring heeft gegeven voor de steunmaatregel met deze reikwijdte en vorderen daarom op grond van artikel 843a Rv (oud) inzage in de correspondentie tussen de Staat en de Commissie in dat kader. De rechtbank wees de vorderingen toe, waartegen de Staat in hoger beroep is gekomen.

Het gerechtshof Den Haag concludeert dat het bestaan van een vordering van de Nederlandse melkveehouders jegens de Staat onvoldoende aannemelijk geworden, waardoor hun beroep op artikel 843a Rv (oud) niet op gaat. De inzagevordering van De Baerdemaeker wordt wel toegewezen. Het gerechtshof oordeelt dat inderdaad twijfel kan bestaan over de reikwijdte van het goedkeuringsbesluit, omdat het aanwijzingen bevat dat de Commissie ervan is uitgegaan dat alleen melkveehouderijen (in enge zin) begunstigden zijn van het stelsel en dus niet ook bepaalde jong vleesveehouderijen.

Het gerechtshof vervolgt dat er geen gewichtige redenen bestaan tegen inzage in de correspondentie met de Commissie, zoals de Staat aanvoerde. De Staat verwees naar artikel 4 lid 2 van Verordening 1049/2001 en de (Europese) rechtspraak daaromtrent op basis waarvan de Commissie inzage kan weigeren wanneer de openbaarmaking daarvan zou leiden tot ondermijning van de bescherming van het doel van inspecties, onderzoeken en audits. Het gerechtshof merkte op dat het hier een reeds geëindigde staatssteunprocedure betreft zodat deze weigeringsgrond hier niet opgaat. De Staat is derhalve tot inzage veroordeeld op grond van artikel 843a Rv (oud).

terug naar boven

Relativiteitsvereiste Wet M&O blokkeert schadeclaim fitnesscentrum tegen gemeente

Rechtbank Gelderland, uitspraak van 3 december 2025

In haar uitspraak van 3 december 2025 heeft de rechtbank Gelderland zich uitgelaten over het relativiteitsvereiste bij schadeclaims wegens schending van artikel 25i van de Mededingingswet (“Mw”). Deze bepaling, die onderdeel uitmaakt van de Wet Markt & Overheid, verplicht bestuursorganen die economische activiteiten verrichten om de integrale kosten daarvan door te berekenen aan de afnemers van deze diensten of producten. De zaak in kwestie betreft een sportcentrum in Malden, die door de gemeente Heumen wordt verhuurd en door fitnessaanbieder Laco Malden wordt gehuurd en geëxploiteerd.

Een andere fitnessaanbieder, Lierdal, stelde dat de door de gemeente Heumen en Laco Malden gesloten huur- en exploitatieovereenkomst strijdig is met de wet, openbare orde en goede zeden. De reden hiervoor zou zijn dat de integrale kosten die de gemeente voor het sportcentrum maakt, niet aan Laco Malden zijn doorberekend (in strijd met artikel 25i Mw). Lierdal eist daarom schadevergoeding van Laco Malden en de gemeente Heumen. De rechtbank wijst deze vordering echter af nu er niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste.

De rechtbank stelt voorop dat artikel 25i Mw een gedragsregel is voor overheden. Het is bedoeld om te voorkomen dat een overheid, op een specifieke markt waarop zij zélf actief is, concurrenten verdringt door oneigenlijke overheidsvoordelen. Het beschermingsbereik van artikel 25i Mw omvat derhalve concurrerende ondernemingen op de markt waarop de overheid zélf economische activiteiten verricht. In dit geval was de gemeente Heumen actief op de markt voor de verhuur van vastgoed (met het oog op sportbeoefening), terwijl Lierdal actief was en de gestelde schade zou hebben geleden op de fitnessmarkt. Lierdal was daarmee geen concurrent van de gemeente Heumen, waardoor zij niet onder het beschermingsbereik van artikel 25i Mw valt. De rechtbank wijst de vorderingen van Lierdal af.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Joost van Belois – Lisanne Kooijman

Visie

Competition Flashback Q3 2025: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2025 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2025

Fusiecontrole en FDI

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Digitale markten (DMA)

Gereguleerde markten

Consumentenrecht

Artikel 24 lid 2 Mw geschrapt: overname door dominante partij kan straks machtsmisbruik vormen

Ministerie van Economische Zaken, besluit van 15 augustus 2025

De wet waarmee het tweede lid van artikel 24 Mededingingswet (“Mw”) werd geschrapt, is (bij besluit van 15 augustus 2025) per 1 september in werking getreden. Deze bepaling sloot voorheen uit dat het nationale verbod op misbruik van een economische machtspositie kon worden toegepast op concentraties. Deze uitzondering op het misbruikverbod stond daarmee haaks op het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”). In dat arrest is bepaald dat artikel 102 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (“VWEU”) – het Europese verbod op misbruik van machtspositie – wél van toepassing kan zijn op concentraties. Het Nederlandse artikel 24 lid 2 Mw vormde een blokkade om deze Europese lijn ook in puur nationale situaties toe te passen. Door het schrappen van dit lid sluiten het nationale en Europese kader op dit punt weer op elkaar aan.

De wetswijziging betekent dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) ook achteraf transacties kan onderzoeken die op basis van de voor het concentratiecontroletoezicht toepasselijke omzetdrempels niet meldingsplichtig waren, maar waarbij de overnemende partij met de transactie mogelijk misbruik maakt van zijn machtspositie. Hiermee krijgt de ACM een extra instrument om fusies en overnames die potentieel mededingingsrechtelijke zorgen oproepen alsnog te beoordelen.

terug naar boven

Commissie onderzoekt mogelijke incorrecte informatievoorziening door KKR bij overname NetCo

Europese Commissie, persbericht van 24 juli 2025

De Commissie onderzoekt of Kohlberg Kravis Roberts & Co. Inc. (“KKR”) tijdens de beoordeling van haar overname van NetCo misleidende of onjuiste informatie heeft verstrekt. KKR is een investeringsbedrijf dat alternatieve vermogensbeheer-, kapitaalmarkt- en verzekeringsdiensten aanbiedt. NetCo is een nieuw opgerichte onderneming die bestaat uit de breedbandinfrastructuur van Telecom Italia S.p.A. (“TIM”), die het centrale kantoor met de straatkasten verbindt, en FiberCop S.p.A. (“FiberCop”), een joint venture van TIM en KKR die verantwoordelijk was voor het netwerk tussen de straatkasten en de aansluitingen bij eindgebruikers.

Op 30 mei 2024 keurde de Commissie de overname onvoorwaardelijk goed. De Commissie voorzag geen problemen op de door haar onderzochte Italiaanse markt voor groothandelsdiensten voor breedbandtoegang, op basis van onder meer de bewering van KKR dat langetermijncontracten van FiberCop met toegangsvragers als Fastweb en Iliad ook na de overname behouden zouden blijven. Het huidige onderzoek richt zich op de vraag of KKR over deze contracten onjuiste of misleidende informatie heeft verstrekt.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

ADNOC / Covestro

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 28 juli 2025 aangekondigd een diepgaand onderzoek te starten naar de buitenlandse subsidies waarmee het staatsoliebedrijf van Abu Dhabi, ADNOC, voornemens is de Duitse chemicaliënproducent Covestro over te nemen. De Commissie heeft de voorlopige bezwaren geuit dat de onbeperkte garantie en toegezegde kapitaalverhoging vanuit de Verenigde Arabische Emiraten mogelijk (i) de concurrentie rondom het acquisitieproces, en/of post-transactie (ii) de concurrentie op de markt waarop de fuserende partijen actief zijn, nadelig heeft (of zal) beïnvloed(en). De Commissie gaat beide aspecten nu verder onderzoeken in het tweede diepgaande FSR onderzoek naar aanleiding van een gemelde concentratie. Eerder dit jaar resulteerde het eerste diepgaande FSR onderzoek naar de overname van PPF Telecom door e& in een voorwaardelijk goedkeuringsbesluit.

 

Brasserie Nationale/ Boissons Heintz

Op 17 juli 2025 heeft de Europese Commissie bekendgemaakt de voorgenomen overname van Boissons Heintz door Brasserie Nationale onder voorwaarden goed te keuren. De Luxemburgse brouwer verkrijgt via haar dochteronderneming Munhowen controle over drankendistributeur Boissons Heintz. De oorspronkelijke transactie zou volgens de Commissie mededingingsbezwaren opleveren op de Luxemburgse markt voor drankenlevering aan hotels, restaurants en cafés (horeca). Beide ondernemingen zijn de belangrijkste distributeurs op deze markt. Concurrenten zouden door de overname buitenspel worden gezet en er zouden te weinig alternatieven overblijven voor horecaondernemers. Ook vreesde de Commissie dat Brasserie Nationale haar mineraalwatermerk Lodyss een oneerlijk voordeel zou geven ten opzichte van andere merken.

Om deze bezwaren weg te nemen, boden de partijen aan om een meerderheid van de horeca-activiteiten van Boissons Heintz af te stoten. De koper zou daarbij alle noodzakelijke activa en personeel verkrijgen, evenals het recht op gebruik van de merknaam Boissons Heintz, de webwinkel en exclusieve importcontracten. Daarmee wordt de weg vrijgemaakt voor een nieuwe speler op de markt.

De zaak werd door de Commissie in behandeling genomen ondanks het feit dat de omzetdrempels van de Concentratieverordening niet werden gehaald. Op verzoek van Luxemburg, dat zelf geen concentratietoezichtmechanisme heeft, werd de transactie doorverwezen op grond van artikel 22 Concentratieverordening (zie ook CF Q3 2024). De Commissie zal de koper van het af te stoten onderdeel in een afzonderlijke procedure goedkeuren. Een onafhankelijke trustee zal toezicht houden op de naleving van de toezeggingen.

terug naar boven

Verjaringstermijn schadevergoedingen bij mededingingsbreuken start bij definitief worden besluit

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 september 2025

Op 4 september 2025 heeft het HvJ antwoord gegeven op prejudiciële vragen over wanneer de verjaringstermijn wegens inbreuken op het mededingingsrecht begint te lopen in het licht van artikel 101 VWEU, het doeltreffendheidsbeginsel en artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn. De zaak draait om een schadevordering (follow-on damages action) die is ingesteld in maart 2023 tegen Nissan Iberia SA (“Nissan“) door CP, een koper van een voertuig van Nissan. Deze vordering volgde op een besluit van de Spaanse Nationale Commissie voor Markten en Mededinging (“CNMC”) van 23 juli 2015 (gepubliceerd op 15 september 2015) waarin een inbreuk op het mededingingsrecht werd vastgesteld.  Nissan voerde als verweer aan dat de schadevordering verjaard was, omdat de destijds geldende Spaanse verjaringstermijn van één jaar al was begonnen te lopen op de datum van publicatie van het besluit van de CNMC, ongeacht of het besluit definitief was.

Het HvJ benadrukte dat het doeltreffendheidsbeginsel vereist dat de verjaringstermijnen de uitoefening van het recht op schadevergoeding niet in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk mag maken. Dit betekent dat de verjaringstermijn pas mag ingaan nadat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde persoon kennis heeft gekregen van de informatie die onontbeerlijk is om de schadevergoeding in te stellen. Het HvJ overwoog dat een besluit van een nationale mededingingsautoriteit waartegen beroep is ingesteld niet bindend is voor de nationale rechter. Als de geldigheid van het besluit wordt aangevochten, kan de benadeelde persoon zich niet daadwerkelijk op dat besluit beroepen als onderbouwing van de schadevordering. Het laten ingaan van de verjaringstermijn vóór het moment dat het besluit definitief is, zou de mogelijkheid van een follow-on schadevergoeding ondermijnen en de uitoefening van het recht op schadevergoeding compliceren.

De alternatieven om de verjaringstermijn te stuiten via buitengerechtelijke vorderingen of de bevoegdheid van de rechter om de procedure op te schorten, volstaan niet om aan de vereisten van het doeltreffendheidsbeginsel te voldoen. Een eventuele schorsing van de verjaringstermijn blijkt niet automatisch mogelijk wegens het ingestelde beroep tegen het CNMC besluit en het is ook niet zeker dat deze schorsing voortduurt totdat de uitspraak definitief is. Hoewel de termijn gestuit kan worden door buitengerechtelijke vorderingen of het inleiden van een bemiddelingsprocedure, zijn deze gronden voor stuiting autonoom ten opzichte van het beroep tot nietigverklaring van het besluit, waardoor ze niet gegarandeerd op voldoende wijze voortduren totdat het besluit definitief wordt. Bovendien is de bevoegdheid van de civiele rechter om de schadeprocedure op te schorten totdat het CNMC besluit definitief is niet automatisch gegeven, omdat de rechter beschikt over een beoordelingsmarge. Omdat een verzoek tot opschorting van de procedure pas kan worden ingediend nadat de schadevordering is ingesteld, impliceert dit dat de vordering moet worden ingesteld vóór het verstrijken van de verjaringstermijn, waardoor de mogelijkheid om opschorting te vragen niet voldoet aan de vereisten van artikel 101 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel.

Het HvJ oordeelt dat niet redelijkerwijs kan worden geacht dat men over de onontbeerlijke informatie beschikt om een schadevordering in te stellen zolang het besluit van de nationale mededingingsautoriteit niet definitief is geworden. In het licht van het doeltreffendheidsbeginsel betekent dit dat artikel 10, lid 2 Kartelschaderichtlijn zich verzet tegen een nationale regeling die toestaat dat de verjaringstermijn voor schadevergoedingen aanvangt voordat het besluit van een nationale mededingingsautoriteit definitief is geworden.

terug naar boven

HvJ benadrukt rol nationale rechters bij toetsing arbitrale vonnissen CAS

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 1 augustus 2025

Op 1 augustus 2025 heeft het HvJ prejudiciële vragen van het Belgisch Hof van Cassatie beantwoord over een procedure tussen enerzijds de Belgische voetbalclub Royal Football Club Seraing (“RFC Seraing”) en anderzijds FIFA, UEFA en de Belgische voetbalbond KBVB. Dit volgt op een reeks eerdere arresten over de verhouding tussen sport en Europees (mededingings)recht, zoals in de zaken ISU, Superleague, Royal Antwerp en Diarra.

De zaak gaat over twee financieringsovereenkomsten die RFC Seraing in 2015 sloot met Doyen Sports, waarbij de economische rechten op een viertal spelers werden overgedragen aan Doyen Sports in ruil voor een vergoeding aan RFC Seraing. Volgens FIFA was dit “third party ownership”, wat zij in haar reglementen had verboden. FIFA legde daarom sancties op aan RFC Seraing: de club mocht een jaar lang geen spelers meer inschrijven en kreeg een geldboete. RFC Seraing ging in beroep via de interne commissies van FIFA en uiteindelijk bevestigde het ‘Court of Arbitration for Sports’ (“CAS”) alsook de Zwitserse federale rechter de opgelegde sancties. Ondertussen werd in België een nationale procedure aangespannen, waarbij de vraag opkwam in hoeverre de Belgische rechters gebonden zijn aan het arbitrale CAS-vonnis en dus in hoeverre zij de verenigbaarheid van de FIFA-regelgeving en -sancties met het Unierecht opnieuw moesten toetsen. Daarbij is tevens relevant dat het CAS alsook de Zwitserse federale rechter niet tot de EU-rechtsorde behoren.

In dit arrest bevestigt het HvJ zijn eerdere lijn, uiteengezet in met name het ISU-arrest, dat nationale rechters van EU-lidstaten het recht en de plicht hebben om arbitrale vonnissen van het CAS (‘Court of Arbitration for Sports’) grondig te toetsen aan de fundamentele regels van het Unierecht, waaronder in het bijzonder het mededingingsrecht en de vrijverkeersbepalingen. Dit is met name belangrijk omdat arbitrage in de sport, zoals bij FIFA, eenzijdig wordt opgelegd aan clubs en sporters zonder vrijwillige instemming, in tegenstelling tot (zuiver) commerciële arbitrage.

Het HvJ oordeelt dat nationale regels die het gezag van gewijsde zo ver oprekken dat rechterlijke toetsing van arbitrale vonnissen onmogelijk wordt, in strijd zijn met het Unierecht. Sporters en clubs hebben recht op effectieve rechtsbescherming. Dit betekent dat nationale rechters niet alleen arbitrale vonnissen van het CAS moeten kunnen toetsen, maar dat zij ook in staat moeten zijn om voorlopige maatregelen te treffen en prejudiciële vragen te stellen, ondanks het bestaan van een (finaal) CAS-vonnis.

terug naar boven

CBb bevestigt kartelboetes tabaksfabrikanten

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 22 juli 2025

Op 22 juli 2025 verklaarde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de hoger beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen de boetes van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes van in totaal ruim € 82 miljoen op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging (“OAFG”) die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken (tevens een enkele voortdurende inbreuk).

Het CBb bevestigt deze kwalificaties en onderschrijft grotendeels het eerdere oordeel van de rechtbank Rotterdam (zie ook CF Q3 2023). Het CBb oordeelt dat het bewijsmateriaal aantoont dat er een jarenlange praktijk van indirecte informatie-uitwisseling is geweest en dat geen van de fabrikanten zich hiertegen heeft verzet. Daarbij ging de onderlinge communicatie veel verder dan gebruikelijk bij ‘normaal marktgedrag’ en was deze niet slechts ingegeven door het eigen belang van de afnemers om een betere marge te krijgen. Voor het aannemen van een OAFG is bovendien geen bewijs vereist van een subjectieve intentie; het volstaat dat sprake is van een welbewuste samenwerking – hetgeen de ACM volgens het CBb heeft aangetoond. Ook bevestigt het CBb de kwalificatie van de informatie-uitwisseling als strekkingsbeperking en als enkele voortdurende inbreuk.

Het CBb oordeelt verder dat er geen sprake is van een schending van de rechten van verdediging. Waar het gebrek aan toegang tot de onderzoeksdatasets van de andere fabrikanten ‘op zichzelf’ een tekortkoming is, heeft de ACM die afdoende hersteld door het inrichten van een dataroom, aldus het CBb. Ook acht het CBb de aan de dataroomprocedure gestelde beperkingen in tijd, in fysiek en technisch opzicht en vanwege de concurrentiegevoeligheid, rechtmatig.

Het CBb volgt de fabrikanten ook niet in hun betoog dat de ACM geen boete had mogen opleggen omdat de overtreding niet voorzienbaar en verwijtbaar is. Anders dan de rechtbank, oordeelt het CBb echter dat de ACM voor de gehele overtreding sowieso de Boetebeleidsregels 2009 mocht toepassen. Dit omdat de fabrikanten na de wijziging van de Boetebeleidsregels 2009 (ten opzichte van de Boetecode 2007) nog zeer geruime tijd zijn doorgegaan met de overtreding (ongeveer 60% van de inbreukperiode). Het toepassen van de Boetebeleidsregels 2009 leidt daarom niet tot een schending van het lex mitior-beginsel. Het CBb acht de kwalificatie als zware overtreding verder passend en ziet geen reden om de boetes verder te verlagen. Door het verlagen van de basisboetes met 50% heeft de ACM immers “al een forse verlaging” toegepast. Daarnaast is geen sprake van een overschrijding van de redelijke termijn. Vanwege onder andere de twee dataroomprocedures is de omvang en complexiteit van de zaak aanmerkelijk toegenomen, waardoor de overschrijding van de reguliere vijfeneenhalf jaar voor kartelzaken niet als onredelijk moet worden beschouwd, aldus het CBb. Met dit finale oordeel blijven de kartelboetes derhalve volledig in stand.

terug naar boven

Comfort letters Commissie voor duurzaamheidsafspraken en automobielindustrie

Europese Commissie, guidance letters van 8 en 9 juli 2025

De Commissie heeft op 8 en 9 juli 2025 twee guidance letters gepubliceerd over respectievelijk een overeenkomst in de havensector voor gezamenlijke aankoop van elektrische containerafhandelingsapparatuur en een samenwerkingsverband in de automobielindustrie. Dit zijn de eerste guidance letters sinds de herziening door de Commissie van de Mededeling over informeel advies. Een guidance letter is een informeel schriftelijk advies van de Commissie over hoe de EU-mededingingsregels kunnen worden toegepast in nieuwe of complexe situaties. Bedrijven kunnen erom vragen, maar blijven zelf verantwoordelijk voor hun eigen juridische beoordeling. De guidance letters hebben geen bindende werking, maar geven wel waardevolle richting door aan te geven hoe de Commissie naar een bepaalde samenwerking of praktijk kijkt.

De eerste guidance letter betreft een samenwerking tussen APM Terminals en andere havenexploitanten voor de gezamenlijke inkoop en standaardisering van elektrische straddle en shuttle carriers. Dit moet de overstap van diesel naar elektrische voertuigen versnellen, kosten verlagen en interoperabiliteit verbeteren. De Commissie concludeert dat de overeenkomst geen problemen oplevert onder artikel 101 VWEU, mits onder meer concurrentiegevoelige informatie beperkt blijft en de gezamenlijke inkoopvolumes worden begrensd. De guidance geldt vijf jaar en is beperkt tot de Europese Economische Ruimte (“EER”).

De tweede guidance letter gaat over de oprichting van de Automotive Licensing Negotiation Group (“ALNG”), waarin autofabrikanten gezamenlijk licenties willen onderhandelen voor standaard-essentiële patenten (zoals 4G, 5G of WiFi). De Commissie oordeelt dat ALNG geen mededingingsrechtelijke bezwaren oproept, zolang de groep openstaat voor andere bedrijven, vrijwillig blijft voor patenteigenaren, en er geen gevoelige bedrijfsinformatie wordt gedeeld. Volgens de Commissie kan ALNG juist bijdragen aan efficiëntere licentieonderhandelingen en de overgang naar digitale en duurzame mobiliteit.

terug naar boven

Commissie beboet bedrijven wegens onvolledige aanlevering informatie

Europese Commissie, persbericht van 8 september 2025

Op 8 september 2025 heeft de Commissie Eurofield en diens moedervennootschap Unanime Sport, die voorwerp is van een mededingingsonderzoek, een boete van € 172.000 opgelegd wegens nalatigheid in het voldoen aan de medewerkingsplicht. De Commissie heeft Eurofield in juni 2023 een informatieverzoek gestuurd waarop zij – in vergelijking met documenten die waren meegenomen tijdens een bedrijfsinval – een incomplete reactie ontving. Na aanmaning en een tweede informatieverzoek, bleef de informatieaanlevering door Eurofield gebrekkig.

Vervolgens is de Commissie een onderzoek gestart naar de vermoedelijke overtreding van de medewerkingsplicht. In dat traject heeft Eurofield schuld bekend, alsnog de missende informatie aangeleverd en proactief meegewerkt. Niettemin heeft de Commissie een boete opgelegd aan Eurofield en Unanime Sport gebaseerd op 0,3% van hun gezamenlijke wereldwijde omzet, met een boeteverlaging van 30% nu zij alsnog hebben meegewerkt zodra zij zich bewust waren van de schending van procedurele regels. Deze procedure staat geheel los van het mededingingsrechtelijke onderzoek dat nog voortduurt.

terug naar boven

Gerecht verlaagt boete Credit Suisse voor deelname FX-kartel met ruim € 50 miljoen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 23 juli 2025

Op 23 juli 2025 heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht“) geoordeeld dat Credit Suisse tussen 2011 en 2012 deel heeft genomen aan een van de kartels met betrekking tot de valutahandel (‘foreign exchange’ ook wel Forex of FX genoemd), maar dat de Commissie de boetehoogte verkeerd had berekend.

De zaak heeft betrekking op een van de drie FX-kartels die plaatsvonden tussen 2007 en 2013, waarbij handelaren van grootbanken concurrentiegevoelige informatie uitwisselden via online chatrooms. In totaal legde de Commissie boetes op voor bijna € 1,4 miljard met betrekking tot drie verschillende kartels, vernoemd naar de online chatrooms in kwestie: Three Way Banana Split, Essex Express en Sterling Lads. Hieraan nam een groot aantal banken deel: UBS, Barclays, The Royal Bank of Scotland (inmiddels NatWest), Citi, JPMorgan, MUFG (voorheen: Bank of Tokyo-Mitsubishi), HSBC en Credit Suisse. UBS kreeg immuniteit doordat zij de Commissie op de hoogte stelde van het bestaan van de kartels. De overige banken schikten allemaal met de Commissie, met uitzondering van Credit Suisse. Zij volgde de standaardprocedure en kreeg een boete opgelegd van € 83,2 miljoen voor haar deelname aan de online chatroom van februari tot en met juli 2012. Haar rechtsopvolger, UBS, stelde vervolgens beroep in tegen het boetebesluit.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie terecht had vastgesteld dat Credit Suisse betrokken was bij het kartel. De Commissie had volgens het Gerecht echter de boete verkeerd berekend: de Commissie gebruikte onvolledige en minder betrouwbare gegevens bij het bepalen van de waarde van de betrokken omzet (‘proxy for the value of sales’), terwijl Credit Suisse zelf adequatere gegevens had aangeleverd tijdens de procedure. Het Gerecht verlaagde daarom de boete van €83,2 miljoen naar €28,9 miljoen, omdat de Commissie haar Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten niet correct had gevolgd.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam bevestigt boetebesluit LG wegens verticale prijsbinding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 augustus 2025

De bestuursrechter in eerste aanleg (de rechtbank Rotterdam) heeft het boetebesluit van de ACM waarin zij tv-producent LG een boete had opgelegd van bijna € 8 miljoen euro, volledig in stand gelaten. Meest interessant is de bespreking van de gronden die zich richten tegen het vaststellen van een overtreding. Zo voerde LG aan dat het ad hoc karakter van de communicatie geen kwalificatie als overeenkomst of OAFG rechtvaardigde. De rechter concludeert echter dat de detailhandelaren op verschillende wijzen instemden met de (soms aanhoudende) verzoeken van LG om de prijzen aan te passen, zodat sprake is van een overeenstemmende wil van partijen. Bovendien volgt uit het dossier dat geen sprake was van een incident, maar een gangbare praktijk.

Ten aanzien van de discussie over de vraag of de verticale prijsbeperking een mededingingsbeperkende strekking inhoudt, stelt de rechtbank dat daarvoor vereist is dat er “voldoende ervaring is die zodanig solide en betrouwbaar is dat een overeenkomst naar haar aard schadelijk kan worden geacht”. Een aanwijzing hiervoor bestaat wanneer vergelijkbaar gedrag eerder gesanctioneerd is. Het feit dat de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten verticale prijsbinding als ‘hardcore-beperking’ aanmerkt is van belang, hoewel gelet op het Super Bock-arrest ook bij een hardcore-beperking nog moet worden nagegaan of in het concrete geval de mededinging voldoende wordt geschaad (dan wel dat prijs bijvoorbeeld een minder belangrijke concurrentieparameter is). Niet is vereist, zoals LG beargumenteerde, dat voor het aannemen van een strekkingsbeperking moet worden bewezen dat de interbrand-concurrentie wordt verzwakt. Een dergelijke analyse hoort volgens de rechtbank thuis in het kader van een gevolgbeperking.

Doorslaggevend lijkt de rechtbank te vinden dat de gedragingen van LG de vrijheid inperkte van de detailhandelaren om hun wederverkoopprijzen te bepalen. Het maakt daarbij niet uit of LG dwang, sancties of prikkels hanteerde (uit het dossier blijkt volgens de rechtbank overigens dat LG wel degelijk druk uitoefende). Ook het vrijwillig kiezen om dergelijke vrijheid op te geven volstaat om te komen tot een strekkingsbeperking. In zo’n geval kan LG nog wel bewijs leveren van eventuele pro-competitieve gevolgen van haar handelen, maar die moeten voldoende groot zijn en specifiek voor de betrokken overeenkomst/OAFG.

Ook alle gronden ten aanzien van de berekening en hoogte van de boete kunnen niet slagen. Zo oordeelt de rechtbank dat de opgelegde boete voorzienbaar was omdat de ACM geen nieuwe interpretatie van verticale prijsbinding heeft geïntroduceerd.

terug naar boven

Gerechtshof Den Haag zet vraagtekens bij verenigbaarheid van New Dockers’ Clause met EU-recht

Gerechtshof Den Haag, arrest van 30 september 2025

Op 30 september 2025 heeft het gerechtshof Den Haag (“Gerechtshof”) prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ over de verenigbaarheid van de New Dockers’ Clause met het Unierecht en de afweging van economische vrijheden en sociale rechten in het kader van de interne markt.

De New Dockers’ Clause maakt deel uit van de IBF Framework Agreement en bepaalt dat zeevarenden of andere personen aan boord van een zeeschip geen sjorwerkzaamheden (‘cargo handling services’) mogen verrichten indien de havenarbeiders die lid zijn van een aan de International Transport Worker’s Federation (“ITF”) gelieerde vakbond beschikbaar zijn. Alleen bij een tekort aan gekwalificeerde havenarbeiders mag de bemanning het werk vrijwillig uitvoeren na voorafgaande toestemming (prior agreement) van de vakbond voor havenwerkers. Marlow Navigation c.s. en charterers betogen dat de clausule in strijd is met het vrij verkeer van diensten en het mededingingsrecht.

De rechtbank Rotterdam oordeelde dat de clausule buiten de werksfeer van artikel 101, lid 1, VWEU valt, omdat deze voortkomt uit collectieve onderhandelingen tussen werknemers- en werkgeversorganisaties, waardoor de zogenoemde ‘Albany-uitzondering’ van toepassing is. Het Gerechtshof stelt dat het feit dat voorwaarden in een cao zijn vastgelegd, niet betekent dat zij buiten de werkingssfeer van het EU-recht vallen. Gelet op het arrest Holship van het EHRM van 10 juni 2021 onderzoekt het Gerechtshof de vraag of een beroep op de economische gevolgen van een niet-gerechtvaardigde beperking van het vrij verkeer van diensten voldoende is om het door de Albany-rechtspraak beschermde recht op collectieve actie en cao-onderhandelingen te beperken.

In het onderhavige geval overwoog het Gerechtshof dat de clausule is aan te merken als een belemmering van het vrijedienstverkeer. Marlow c.s. en de charterers kunnen, ondanks dat de clausule voortkomt uit sociale dialoog en is opgenomen in de IBF Framework Agreement, hiertegen opkomen, omdat zij feitelijk door ‘ITF Affiliates’ worden gedwongen om de clausule na te leven en de diensten van havenmedewerkers te gebruiken. Het Gerechtshof twijfelde of deze belemmering gerechtvaardigd kon worden op basis van dwingende redenen van algemeen belang. Hoewel ITF c.s. benadrukken dat de clausule bedoeld is ter bescherming van zeevarenden, heeft het Gerechtshof deze lezing als primair doel verworpen. Diverse communicatie van Nautilus en FNV Havens wezen erop dat de clausule primair was ontworpen ter bescherming van de banen van havenarbeiders. De beschermende werking wordt bovendien niet systematisch, coherent en consistent toegepast. Als een sjorverbod om veiligheidsredenen noodzakelijk is, is het slecht verdraagbaar dat de bemanning wel mag sjorren in havens waar geen havenarbeiders beschikbaar zijn. Ook zijn er minder vergaande maatregelen denkbaar ter bescherming van de bemanning, zoals aanvullende eisen ten aanzien van rusttijden of het aantal beschikbare bemanningsleden.

De mogelijkheid van een ‘prior agreement’ wordt onvoldoende geacht om het sjorverbod te rechtvaardigen, omdat de sleutelpositie voor de ITF-gelieerde vakbonden voor havenarbeiders voorkomt dat op objectieve en transparante wijze, aan de hand van vooraf kenbare criteria, wordt getoetst of het gebruik van de diensten van de bemanning vanuit een veiligheidsoogpunt verantwoord is.

Hierdoor lijkt er volgens het Gerechtshof geen rechtvaardiging te liggen in een evenredige dwingende reden van algemeen belang. Vanwege het spanningsveld tussen economische vrijheden en sociale rechten acht het Gerechtshof het echter noodzakelijk om prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over (i) de verenigbaarheid van de clausule met artikel 101 VWEU, (ii) of de belemmerende clausule geaccepteerd moet worden als onderdeel van collectieve afspraken en (iii) of in het kader van de Albany-uitzondering moet worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.

terug naar boven

Commissie accepteert toezeggingen Microsoft voor Teams

Europese Commissie, publicatie van 12 september 2025

Op 12 september 2025 heeft de Commissie toezeggingen van Microsoft geaccepteerd om mededingingsrechtelijke bezwaren met betrekking tot haar samenwerkings- en productiviteitstool Teams weg te nemen. De Commissie startte een formeel onderzoek in juli 2023 naar Microsoft naar aanleiding van klachten de zij had ontvangen van concurrenten Slack Technologies Inc. en alfaview GmbH. De Commissie stelde voorlopig vast dat Microsoft de concurrentie beperkte door Teams standaard mee te leveren met haar productiviteitssoftware (zoals Outlook en Word). Toen Teams werd gelanceerd, nam Microsoft het namelijk standaard op in Office 365 en Microsoft 365, haar veelgebruikte SaaS-productiviteitspakketten voor zakelijke klanten. Dit gaf Teams een oneerlijk distributievoordeel, versterkt door beperkte interoperabiliteit met concurrerende communicatie- en samenwerkings­tools. Volgens de Commissie kon Teams daardoor snel marktaandeel winnen en werd Microsofts dominante positie in productiviteitssoftware verder verstevigd. Na de start van het onderzoek in 2023 en 2024 voerde Microsoft wijzigingen door, zoals het aanbieden van sommige pakketten zonder Teams. Volgens de Commissie waren deze aanpassingen echter onvoldoende.

Om de resterende bezwaren van de Commissie weg te nemen, bood Microsoft daarom de volgende toezeggingen aan:

  1. Office- en Microsoft 365-pakketten worden ook zonder Teams aangeboden, tegen lagere prijzen;
  2. Klanten krijgen regelmatig overstapmogelijkheden tussen pakketten met en zonder Teams;
  3. Derden krijgen volledige interoperabiliteit met Microsoft-producten en toegang tot integratie van Office-apps, en;
  4. Klanten in de EER kunnen hun Teams-gegevens exporteren naar concurrerende oplossingen.
Naar aanleiding van de uitkomsten van het marktonderzoek dat de Commissie in 2025 heeft uitgevoerd naar deze toezeggingen, besloot Microsoft haar toezeggingen aan te vullen door:
  1. Het prijsverschil tussen Microsoft 365- en Office 365-pakketten met en zonder Teams met 50% te vergroten;
  2. Op haar websites bij elk pakket mét Teams ook duidelijk de overeenkomstige versie zonder Teams te tonen, en;
  3. Op alle relevante ontwikkelaarswebsites informatie te publiceren over interoperabiliteit en gegevensportabiliteit.

De Commissie concludeerde dat de definitieve toezeggingen van Microsoft voldoende tegemoetkwamen aan haar bezwaren ten aanzien van het concurrentiegedrag van Microsoft. Zij besloot daarom deze toezeggingen juridisch bindend te maken voor Microsoft. De toezeggingen ten aanzien van de interoperabiliteit en de overdraagbaarheid van data zijn bindend voor tien jaar; alle overige toezeggingen zijn bindend voor zeven jaar.

terug naar boven

€ 2,95 miljard boete Google voor misbruik machtspositie online advertentietechnologie (Adtech)

Europese Commissie, publicatie van 5 september 2025

De Europese Commissie heeft op 5 september 2025 bekend gemaakt een boete van €2,95 miljard te hebben opgelegd aan Google wegens het misbruik maken van haar machtspositie op verschillende markten met betrekking tot online advertentietechnologie. Google zou zijn eigen display advertising-technologie bevoordeeld hebben ten koste van concurrenten, adverteerders en uitgevers.

Google genereert het merendeel van haar inkomsten uit advertenties en fungeert zowel als verkoper van advertentieruimte op eigen websites en apps als intermediair tussen adverteerders en uitgevers (websites waarop de advertenties worden geplaatst). Adverteerders en uitgevers maken gebruik van drie digitale tools: (i) publisher ad servers (systemen voor uitgevers om digitale advertenties te beheren), (ii) programmatic ad buying tools (platforms en technologieën die het inkopen van advertenties datagestuurd maken en automatiseren) en (iii) ad exchanges (digitale marktplaatsen waar uitgevers en adverteerders op handelen). Google is zelf aanbieder van onder meer de ad buying tools Google Ads en DV360, de publisher ad server DFP en de ad exchange AdX.

Uit onderzoek van de Commissie blijkt dat Google een dominante positie heeft in zowel publisher ad servers (DFP) als programmatic ad buying tools (Google Ads en DV360) in de EER. Tussen 2014 en heden heeft Google deze positie misbruikt door:

  1. AdX te bevoordelen in het selecteren van advertenties via DFP, bijvoorbeeld door AdX vooraf te informeren over de hoogste biedingen van concurrenten.
  2. AdX te bevoordelen bij het plaatsen van biedingen via Google Ads en DV360, waardoor concurrerende exchanges werden uitgesloten.

Volgens de Commissie was dit gedrag bedoeld om AdX opzettelijk te bevoordelen en heeft het mogelijk geleid tot uitsluiting van concurrenten van AdX. Dit heeft de rol van AdX in de adtech-toeleveringsketen verstrekt en stelde Google in staat hogere vergoedingen in rekening te brengen bij haar gebruikers. De Commissie heeft Google opgedragen (i) deze zelfbevoordeling te stoppen en (ii) maatregelen te nemen om de inherente belangenconflicten in de adtech-keten te beëindigen. Google heeft nu 60 dagen om de Commissie te informeren over haar voorgenomen maatregelen. De Commissie zal de voorgestelde maatregelen van Google beoordelen en kan, indien deze onvoldoende zijn, verdere remedies opleggen.

terug naar boven

Commissie accepteert vergaande toezeggingen Corning

Europese Commissie, publicatie van 18 juli 2025

De Commissie heeft toezeggingen van Corning bindend verklaard, waarmee het misbruikonderzoek naar de Amerikaanse producent voor Alkali-AS glas (breekbestendig glas voor onder meer consumentenelektronica) ten einde is gekomen. De Commissie stelde vast dat Corning een dominante positie heeft op de wereldwijde markt voor Alkali-AS glas, met uitzondering van Apple-producten. Het mogelijke misbruik zou gelegen zijn in de exclusieve leveringsovereenkomsten met afnemers, zoals producenten van draagbare consumentenelektronica. Corning heeft toegezegd af te zien van exclusiviteitsbepalingen in huidige en toekomstige overeenkomsten met afnemers van niet alleen Alkali-AS glas maar ook helder glaskeramiek (nu de verwachting bestaat dat dit type vaker in de toekomst zal worden gebruikt). Daarnaast zal Corning geen afnamequota’s toepassen tegen een gereduceerde prijs (in de EER) dan wel afnemers verplichten om meer dan 50% van hun vraag bij Corning in te kopen (wereldwijd). De toezeggingen gelden voor een duur van negen jaar en zijn wereldwijd van toepassing. Als onderdeel van de toezeggingen zal Corning een marktcommunicatie in het Engels en Mandarijn publiceren, en is er een Mandarijn-sprekende monitoring trustee aangewezen.

terug naar boven

De ACM start onderzoek naar grote softwareleverancier vanwege vermoedelijk machtsmisbruik

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 30 september 2025

De ACM is een onderzoek gestart naar een grote, internationaal actieve softwareleverancier, nadat het op de hoogte was gesteld van vermoedelijk misbruik op de prijsstelling van bepaalde software en op de voorwaarden die het bedrijf stelt tegenover afnemers in Nederland. De ACM heeft een bedrijfsonderzoek gedaan en informatie opgevraagd en zal in de komende periode onderzoek doen of dit bedrijf de mededingingsregels heeft overtreden. Dit is in lijn met de inspanningen van de ACM om markten in de digitale economie goed te laten werken, omdat de afhankelijkheid van deze bedrijven aan het groeien is.

terug naar boven

Commissie wijst verzoek Apple af om groot deel interoperabiliteitsverplichtingen iPhones te schrappen

Europese Commissie, besluit van 4 augustus 2025

Op 4 augustus 2025 heeft de Commissie een verzoek van Apple afgewezen om een deel van de haar opgelegde interoperabiliteitsmaatregelen te laten vervallen. Het verzoek had betrekking op vijf van de negen specificaties die de Commissie op 19 maart 2025 met haar Specificatiebesluit aan Apple heeft opgelegd om interoperabiliteit tussen iPhones met besturingssysteem iOS en apparaten van derden te garanderen. Deze specificaties vormen een uitwerking van de algemene interoperabiliteitsverplichting die op grond van artikel 6, zevende lid, van de DMA van toepassing is op Apple als poortwachter.

Het Specificatiebesluit specificeert maatregelen met betrekking tot negen iOS-functies, namelijk: (i) iOS-meldingen, (ii) peer-to-peer wifi-verbindingen met hoge bandbreedte, (iii) door nabijheid geactiveerde koppeling, (iv) uitvoering op de achtergrond, (v) functies voor oplossingen voor draadloze bestandsoverdracht op korte afstand, (vi) automatische wifi-verbinding, (vii) functies voor het casten van media, (viii) automatische Bluetooth-audio-omschakeling en (ix) NFC-controller in lees-/schrijfmodus.

In het Specificatiebesluit heeft de Commissie een mogelijkheid opgenomen om, op verzoek van Apple, toe te staan dat Apple afwijkt van bepaalde daarin neergelegde verplichtingen (“Vrijstellingsclausule”). Dit verzoek wordt alleen gehonoreerd wanneer Apple kan aantonen dat sprake is van uitzonderlijke omstandigheden waarin Apple om juridische, technische of andere redenen niet in staat is om een of meer van de maatregelen die in het Specificatiebesluit worden opgelegd, of een deel daarvan, ten uitvoer te leggen.

De Commissie heeft het verzoek van Apple ten aanzien van de vijf maatregelen afzonderlijk behandeld. Er waren echter verschillende aspecten in alle vijf verzoeken die de Commissie tot de conclusie leidden dat geen van de vijf verzoeken gebaseerd is op uitzonderlijke omstandigheden zoals vereist door de Vrijstellingsclausule. Volgens de Commissie waren Apple’s verzoeken te ruim geformuleerd: het bedrijf vroeg om de volledige intrekking van maatregelen voor meer dan de helft van de betrokken functies, zonder concrete voorstellen om specifieke problemen op te lossen. De Commissie stelt dat de Vrijstellingsclausule niet bedoeld is om hele verplichtingen te schrappen, maar alleen om uitzonderlijke en onvoorziene uitvoeringsproblemen aan te pakken. Bovendien baseerde Apple zijn verzoeken vooral op juridische argumenten die het eerder al had aangevoerd en die geen verband houden met de technische uitvoerbaarheid van de maatregelen. De Commissie benadrukt dat de Vrijstellingsclausule geen middel is om eerdere discussies te heropenen of het besluit opnieuw te betwisten — daarvoor loopt al een rechtszaak bij het Gerecht van de EU. Tot slot verwerpt de Commissie Apple’s klacht dat het bedrijf onvoldoende tijd kreeg om te reageren: volgens haar was de termijn redelijk en werd Apple’s recht om gehoord te worden volledig gerespecteerd.

terug naar boven

CBb stelt prejudiciële vragen HvJ over uitleg PSO-Verordening

College van Beroep voor het bedrijfsleven, tussenuitspraak van 9 september 2025

Het CBb heeft op 9 september 2025 besloten prejudiciële vragen te stellen aan HvJ in het kader van het beroep van verscheidene vervoerders tegen het besluit van 21 december 2023 van de staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat (“de staatssecretaris”) om de hoofdrailnetconcessie voor de periode 2025-2033 onderhands te gunnen aan de Nederlandse Spoorwegen (“NS”) (zie ook onze Update Spoorwegrecht: marktwerking en het 4e Spoorwegpakket).

Met de invoering van het Vierde Spoorwegpakket van de Europese Unie in 2016 is het Europese regelgevingskader voor het spoorwezen gewijzigd. Het pakket beoogt de Europese spoormarkt verder open te stellen voor concurrentie. In dit kader is Verordening 1370/2007 betreffende het openbaar personenvervoer per spoor en over de weg (“PSO-Verordening”) aangepast, waardoor de mogelijkheden voor bevoegde autoriteiten om openbaredienstcontracten onderhands te gunnen zijn beperkt en spoorwegondernemingen een zogenoemd ‘recht op toegang’ tot de spoorinfrastructuur hebben verkregen.

De vervoerders die tegen het gunningsbesluit bezwaar hebben ingesteld, zijn van mening dat de staatssecretaris met het gunningsbesluit in strijd met het toepasselijk overgangsrecht uit de PSO-Verordening heeft gehandeld, en bovendien in zijn besluitvorming omtrent het opleggen van een openbaredienstverplichting onvoldoende het recht op toegang van deze vervoerders in overweging heeft genomen. De staatssecretaris betwist deze standpunten.

In het licht van bovenstaand geschil heeft het CBb besloten prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Deze prejudiciële vragen hebben betrekking op twee kernpunten:

  1. de uitleg van het overgangsrecht voor de mogelijkheden om onderhands te gunnen onder de PSO-Verordening, en
  2. de verhouding tussen de bevoegdheid van de staatssecretaris om openbaredienstverplichtingen op te leggen enerzijds, en het recht op toegang tot het spoor van spoorwegondernemingen anderzijds.

Het CBb houdt iedere verdere beslissing in deze zaak aan totdat het HvJ uitspraak heeft gedaan. Wel heeft het CBb bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat de staatssecretaris de onderhandelingen met Arriva over de Noordelijke Lijnen met onmiddellijke ingang hervat en uiterlijk op 8 december 2025 de uitkomst daarvan aan het CBb rapporteert.

terug naar boven

PostNL krijgt geen subsidie voor UPD

Voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 5 september 2025

De voorzieningenrechter van het CBb heeft op 5 september 2025 geoordeeld dat de minister van Economische Zaken (“de minister”) geen subsidie hoeft te verlenen aan PostNL voor de uitvoering van de Universele Postdienst (“UPD”). De UPD is de wettelijke verplichting van PostNL om in heel Nederland een basispostdienst aan te bieden — denk aan het bezorgen van brieven en pakketten tegen uniforme tarieven, ook in dunbevolkte gebieden. Volgens de rechter is er geen sprake van een spoedeisend belang en bestaat er geen wettelijke verplichting voor de minister om financiële steun te verlenen.

PostNL had begin 2025 bij de minister een  subsidie aangevraagd van € 30 miljoen voor 2025 en € 38 miljoen voor 2026. Het bedrijf stelt dat de postmarkt structureel krimpt, terwijl de kosten blijven stijgen. Daardoor zou de uitvoering van de UPD niet langer rendabel zijn. Volgens PostNL zijn de mogelijkheden om kosten te besparen uitgeput, en duurt het wetgevingstraject om de UPD-verplichtingen te versoepelen inmiddels al zes jaar zonder concreet resultaat. Om te voorkomen dat de postdienst verder onder druk komt te staan, vroeg het bedrijf de voorzieningenrechter om het besluit van de minister tot afwijzing van de subsidie te schorsen en alvast een voorschot toe te kennen van € 15 miljoen per jaar voor 2025 en 2026.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de minister niet verplicht is om PostNL subsidie te verlenen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de minister op grond van de Kaderwet en de Awb beleidsvrijheid bij het toekennen van incidentele subsidies, en ook uit de Europese Postrichtlijn volgt geen verplichting tot financiële steun. Hoewel PostNL zich beriep op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, betwijfelt de voorzieningenrechter of de wettelijke UPD-verplichting een inbreuk op dat recht vormt. Zelfs als dat zo zou zijn, heeft de minister ruime vrijheid om te bepalen of en hoe compensatie plaatsvindt, bijvoorbeeld via andere maatregelen dan subsidie. Omdat bovendien niet is gebleken dat de financiële situatie van PostNL zó ernstig is dat directe steun noodzakelijk is, wijst de voorzieningenrechter het verzoek om een voorlopige voorziening af.

terug naar boven

Onderzoek postmarkt ACM: hogere betrouwbaarheid maar verlaging bezorgsnelheid noodzakelijk

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 24 april 2025

Op 24 april 2025 heeft de Autoriteit Consument & Markt de uitkomsten gepubliceerd van een onderzoek naar de Nederlandse postmarkt. Het ministerie van Economische Zaken en Klimaat gaf opdracht tot dit onderzoek als bouwsteen voor een nieuwe visie op de postvoorziening, die onder toenemende druk staat door de afname van het postvolume. Zo daalde het aantal verstuurde poststukken tussen 2019 en 2023 met 22%. De ACM concludeert dat de huidige postdienstverlening, zonder beleidsaanpassingen, op termijn financieel onhoudbaar wordt. In het onderzoek heeft de ACM daarom ook enkele opties een aanpassingen van wet- en regelgeving verkend.

Het onderzoek ziet op alle post die in Nederland wordt verstuurd. Ongeveer 15% daarvan valt onder de UPD, dat is voornamelijk post uit de welbekende oranje brievenbussen. PostNL, die is aangewezen als de uitvoerder van de UPD, moet deze post beschermen op betrouwbaarheid, bezorgsnelheid en betaalbaarheid. Zakelijke post, waaronder post van de overheid en de rechtspraak, valt niet onder de UPD. Een van de opties die de ACM overweegt is dan ook om de zakelijke post onder de UPD te laten vallen.

Verzenders en ontvangers geven aan dat betrouwbaarheid – zekerheid dat post op het afgesproken tijdstip aankomt – voor hen het belangrijkst is. De betrouwbaarheidsnorm van 95% wordt echter al jaren niet behaald. In 2023 werd 89% van de post op tijd bezorgd. In 2024 daalde dat percentage verder naar 86%. De ACM onderzocht meerdere scenario’s waarbij vooral het terugbrengen van het aantal bezorgdagen als een logische aanpassing wordt genoemd. Momenteel wordt er vijf dagen per week bezorgd; dat zou mogelijk minder kunnen worden. De exacte gevolgen van dergelijke aanpassingen voor de financiële positie van het postbedrijf – en daarmee voor de betaalbaarheid van de postdienst – zijn echter lastig te voorspellen.

Daarnaast onderzocht de ACM nog of het stimuleren van concurrentie bij zou kunnen dragen aan een verbetering in de postvoorziening. Hoewel op korte termijn geen nieuwe landelijke concurrent wordt verwacht, ziet de ACM wel een geleidelijke verschuiving richting een bredere bezorgmarkt. Pakketdiensten en folderbezorgers begeven zich in toenemende mate ook op het terrein van postbezorging. Op termijn kan dit het traditionele postnetwerk verder onder druk zetten, maar vooralsnog acht de ACM beleidsaanpassingen het meest geëigende middel op de postvoorziening te verzekeren.

terug naar boven

ACM wijst opnieuw handhavingsverzoek tegen Lactalis af

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 29 juli 2025

Op 29 juli 2025 heeft de ACM het verzoek van melkveehouderij Maatschap Selles om handhavend op te treden op grond van de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP Landbouw”) tegen Lactalis, afgewezen. Maatschap Selles levert melk (exclusief) aan Lactalis, die de melk vervolgens tot kaas verwerkt en exporteert. Maatschap Selles is tevens voorzitter van Leveranciersvereniging Leerdammer Collectief (“LVLC”).

Deze beslissing op het handhavingsverzoek volgt op een reeks besluiten in de zuivelsector, waarbij zowel Lactalis als LVLC betrokken is. Zo besloot de ACM op 29 september 2024, na (meerdere) klachten van LVLC, dat Lactalis haar prijssysteem moest aanpassen op straffe van een last onder dwangsom. Zowel Lactalis als LVLC maakten bezwaar tegen dit besluit, maar de ACM verklaarde beide bezwaren ongegrond. Op 17 oktober 2024 verklaarde de ACM toezeggingen van ZuivelNL bindend op basis waarvan ZuivelNL haar contributie-inningssysteem aanpaste in lijn met de Wet OHP Landbouw. Ook dit (toezeggingen)besluit volgde op een handhavingsverzoek van LVLC jegens in het bijzonder Lactalis, die de bijdragen voor ZuivelNL in rekening bracht. Op diezelfde dag wees de ACM vervolgens de klacht van LVLC af, omdat de problemen met de toezeggingen waren weggenomen. LVLC stelde daarop bezwaar in tegen het toezeggingsbesluit, dat de ACM op 10 april 2025 ongegrond verklaarde. Vervolgens besloot de ACM op 6 mei 2025 geen documenten openbaar te maken over het nieuwe prijssysteem van Lactalis op grond van de Wet Open Overheid. Het bezwaar tegen dat besluit werd door de ACM op 31 juli 2025 evengoed afgewezen.

Ook het meest recente handhavingsverzoek tegen Lactalis wijst de ACM dus af. Ditmaal stelt Maatschap Selles dat Lactalis eenzijdig de leveringsvoorwaarden wijzigt door de leveringsovereenkomst tussen hen op te zeggen. Daarnaast ziet Maatschap Selles de opzegging als een commerciële vergeldingsmaatregel. Het eenzijdig wijzigen van de leveringsvoorwaarden alsook het nemen van een vergeldingsmaatregel is in strijd met respectievelijk artikel 2, lid 1, sub c en sub h, Wet OHP Landbouw.

De ACM concludeert dat geen sprake is van strijdigheid met de Wet OHP Landbouw. Lactalis heeft haar prijssysteem moeten aanpassen naar aanleiding van de last onder dwangsom van de ACM. Maatschap Selles maakte bezwaar tegen dit nieuwe systeem, waarop Lactalis (met inachtneming van de opzegtermijn) zich genoodzaakt zag de overeenkomst op te zeggen. Dit houdt volgens de ACM geen eenzijdige aanpassing van de leveringsvoorwaarden in. Ook van een commerciële vergeldingsmaatregel is geen sprake naar de mening van de ACM. De beëindiging van de leveringsovereenkomst is het gevolg van het bezwaar van Maatschap Selles tegen het nieuwe prijssysteem. Dit komt niet, zoals Maatschap Selles stelt, door haar rol als voorzitter van LVLC. Lactalis heeft immers ook andere leveringsovereenkomsten opgezegd wanneer leveranciers bezwaar maakten tegen het nieuwe prijssysteem.

terug naar boven

Onderzoek naar ontwikkelingen en risico’s in de Agro-nutri sector

Autoriteit Consument en Markt, publicaties van 12 en 18 september 2025

De ACM heeft op 18 september aangekondigd een onderzoek te starten naar de prijzen van levensmiddelen in de Nederlandse supermarkten naar aanleiding van signalen dat de prijzen van sommige producten in Nederland hoger zijn dan in omringende landen. Het ACM onderzoekt de winstmarges van zowel de leveranciers van levensmiddelen als van de supermarkten. Daarnaast zoekt de ACM naar verklaringen voor hoge of lage marges en brengt zij de prijsverschillen met omringende landen in kaart. De resultaten worden naar verwachting in de zomer van 2026 gepubliceerd worden.

Uit onderzoek van de ACM gepubliceerd op 12 september 2025 is gebleken dat samenwerking bij duurzaamheidsinspanningen het verdienvermogen van primaire voedselproducenten kan versterken. Het grootste voordeel dat uit dit onderzoek naar voren komt, is de realisatie van kostenbesparing en zekerheid over de afzet van producten. Hoewel samenwerking in sommige gevallen kan bijdragen aan een hogere prijs voor duurzame producten, wordt dit bemoeilijkt door de aanzienlijke macht van de partijen verderop in de keten. De oprichting van een Unie van Producentenorganisaties (“UPO“) zou hier mogelijk tegenwicht kunnen bieden. Hierbij werken meerdere producentenorganisaties samen, waardoor hun onderhandelingspositie sterker wordt. De risico’s van verduurzaming liggen doorgaans bij de boer, ondanks mogelijke afspraken over compensaties of afnamegaranties. Daarnaast benadrukt de ACM dat een stabiel overheidsbeleid een belangrijke voorwaarde is voor succesvolle verduurzaming.

Op 12 september 2025 heeft de ACM tevens de vierde Agro-Nutri Monitor gepubliceerd. In de monitor heeft de ACM de prijzen, kosten en marges gemonitord voor regulier, biologisch en anderszins duurzame producten en de belemmeringen en risico’s bij verduurzaming voor boeren in kaart gebracht. Uit de resultaten blijkt dat biologische boeren hun duurzaamheidskosten niet altijd vergoed krijgen, aangezien de kosten voor biologische producten sterker zijn gestegen dan de opbrengsten. Hoewel boeren met andere duurzaamheidskeurmerken gemiddeld wel extra kosten gecompenseerd krijgen, vindt 6 op de 10 deze vergoeding onvoldoende. Samenwerking tussen producenten verlaagt de kosten en versterkt de onderhandelingspositie ten opzichte van afnemers, terwijl samenwerking in de keten helpt bij het realiseren van een meerprijs en het verdelen van productierisico’s. Desondanks blijven de beperkte betalingsbereidheid van consumenten en de onzekerheid over het duurzaamheidsbeleid van de overheid de belangrijkste obstakels voor verdere verduurzaming.

terug naar boven

ACM licht intrekking dwangsombesluiten jegens Dé VakantieDiscounter, Prijsvrij.nl en D-Reizen nader toe*

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 16 juli 2025

Op 20 december 2024 heeft de ACM drie lasten onder dwangsom (en de publicatiebesluiten) die zij had opgelegd aan Dé VakantieDiscounter, Prijsvrij.nl en D-Reizen (“reisbureaus”) ingetrokken, nadat deze besluiten eerder door de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam waren geschorst (zie ook CF Q3 2024). Na bezwaar van deze reisbureaus tegen deze intrekkingsbesluiten heeft de ACM haar beslissing nader gemotiveerd.

De oorspronkelijke intrekkingsbesluiten baseerde de ACM op proceseconomische redenen. Zij achtte het noodzakelijke nader onderzoek in het licht van het oordeel van de voorzieningenrechter onuitvoerbaar in de context van een bezwaarprocedure en binnen een redelijke termijn. De reisbureaus vonden deze motivering onjuist en misleidend. De ACM is, na bezwaar van de reisbureaus, het met de reisbureaus eens dat uit de oorspronkelijke motivering van de intrekkingsbesluiten niet duidelijk blijkt dat de lasten onder dwangsom zijn ingetrokken omdat deze niet voldoende zorgvuldig waren voorbereid, en er daardoor geen overtreding aan de zijde van de reisbureaus kon worden vastgesteld.

De ACM vult haar motivering van de intrekkingsbesluiten aan met dat zij vanwege proceseconomische overwegingen heeft besloten geen nader onderzoek te doen. Daaruit volgt dat, gelet op de onzorgvuldige voorbereiding van de lasten onder dwangsom, de ACM geen overtredingen heeft kunnen vaststellen. De ACM laat het intrekkingsbesluit voor het overige in stand en gaat tot slot over op een gedeeltelijke vergoeding van de door de reisbureaus gemaakte proceskosten.

* bureau Brandeis heeft de reisbureaus bijgestaan in deze procedure.

terug naar boven

ACM start onderzoek naar computergestuurde consumentenprijzen in de luchtvaartsector

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 2 juli 2025

In navolging op de publicatie van de onderzoeksaanpak voor huisdierenzorg (zie ook CF Q2 2025) heeft de ACM de aanpak van haar marktonderzoek naar computergestuurde consumentenprijzen in de luchtvaartsector bekendgemaakt. De ACM merkt op dat prijzen voor consumenten steeds meer worden bepaald met behulp van data en algoritmes (computergestuurd). Dit kan zowel door dynamische prijsstelling (dezelfde prijs voor iedereen maar variërend afhankelijk van het moment), als gepersonaliseerde prijsstelling (bijvoorbeeld afhankelijk van zoekgeschiedenis, locatie, of type device).

De ACM ziet op voorhand zowel positieve als negatieve gevolgen en wil door middel van dit marktonderzoek de concrete effecten op de concurrentie verder in kaart brengen. Omdat bij vliegtickets veel gebruik wordt gemaakt van computergestuurde prijsstelling en het een ‘maatschappelijk relevante’ sector betreft met een overzichtelijk concurrentieveld, kiest de ACM daarbij specifiek voor de luchtvaartsector. Vanaf juli 2025 zal de ACM met relevante marktpartijen (met name luchtvaartmaatschappijen) in gesprek gaan en relevante gegevens opvragen om beter te begrijpen hoe de prijsstelling in de luchtvaart werkt. Ook zal de ACM een onderzoek uitzetten onder consumenten om inzicht te krijgen in het keuzeproces bij het kopen van een vliegticket. De ACM verwacht eind 2025 een eerste conceptrapport te publiceren.

terug naar boven

Onzorgvuldigheid ACM leidt tot boetematiging door CBb in hoger beroep

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 16 september 2025

Het CBb heeft in het hoger beroep geoordeeld dat de ACM het bezwaar van Allfree B.V. (“Allfree”) tegen een opgelegde last onder dwangsom terecht niet-ontvankelijk had verklaard. De zaak draait om een dwangsombesluit dat de ACM op 21 juli 2021 heeft opgelegd vanwege misleidende handelspraktijken. De ACM had geconstateerd dat op websites van Allfree diensten van slotenmakers werden aangeboden met misleidende en onjuiste informatie. Bovendien werd bepaalde verplichte informatie (zoals het adres van vestiging, btw-identificatienummers en inschrijving in openbare registers) niet verstrekt.

Nadat de ACM het dwangsombesluit tegelijkertijd met een concept nieuwsbericht had toegezonden aan Allfree ontving de ACM op 2 augustus 2021 een e-mail van Allfree waarin zij bezwaar uitte tegen de inhoud van het concept nieuwsbericht. Pas op 22 november 2021, nadat de bezwaartermijn al was verlopen, liet Allfree weten dat deze eerste e-mail ook bedoeld was als bezwaar tegen het dwangsombesluit. Volgens het CBb ziet de e-mail echter slechts op het concept nieuwsbericht en bevat het geen gronden van bezwaar gericht tegen het dwangsombesluit, waardoor de e-mail niet gezien kan worden als een tijdig ingediend bezwaar. Het bericht (bezwaarschrift) van Allfree van 22 november 2021 is daarmee te laat ingediend. De ACM heeft derhalve terecht het bezwaar niet ontvankelijk verklaart, aldus het CBb.

Vervolgens oordeelt het CBb dat de ACM terecht overtredingen heeft geconstateerd op de websites van Allfree. De ACM mocht daarom de verbeurde dwangsommen invorderen. Wel oordeelt het CBb dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan gedeeltelijk van invordering moet worden afgezien. De ACM heeft onzorgvuldig gehandeld doordat zij vanaf 16 november 2021 telkens dezelfde tien URL’s controleerde zonder Allfree te informeren over de vastgestelde overtredingen, terwijl aannemelijk was dat Allfree die zou hebben hersteld als zij daarvan op de hoogte was gesteld. Daarmee heeft de ACM Allfree de kans ontnomen om geconstateerde overtredingen tijdig te verhelpen en onvoldoende rekening gehouden met haar bereidheid om aan de last te voldoen. Het CBb heeft gelet op voorgaande het door de ACM in te vorderen bedrag verlaagd van € 89.000 naar € 26.900.

terug naar boven

ACM publiceert Leidraad voor het eerlijk tonen van prijzen

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 19 september 2025

Om verkopers te helpen prijzen op een duidelijke en eerlijke manier te presenteren, heeft de ACM de Leidraad prijsweergave en -vergelijkingen (“Leidraad”) gepubliceerd. In deze Leidraad creëert de ACM enkele vuistregels voor het weergeven van prijzen op basis van het Besluit prijsaanduiding producten en de Richtsnoeren betreffende de bescherming van de consument inzake de prijsaanduiding van aan de consument aangeboden producten van de Commissie en geeft zij daartoe enkele voorbeelden, en zet zij enkele uitzonderingen en specifieke situaties uiteen.

De basisregel is dat een verkoper de verlaagde verkoopprijs enkel mag afzetten tegen de laagste verkoopprijs die deze verkoper in de 30 dagen voorafgaand aan de korting heeft gehanteerd. Concreet houdt dit in dat: (i) alleen de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen mag worden doorgehaald; (ii) een prijs enkel als korting mag worden vertoond indien de referentieprijs de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen is; (iii) prijzen niet kunstmatig mogen worden verhoogd; (iv) de betekenis van een referentieprijs duidelijk en direct naast de prijs moet worden vermeld; en (v) kortingsacties niet buitensporig lang mogen duren. Wanneer een verkoper een adviesprijs als referentie gebruikt, moet hij kunnen aantonen dat deze prijs niet alleen door de fabrikant wordt aanbevolen, maar ook daadwerkelijk door andere verkopers in de markt wordt toegepast.

Ook benoemt de ACM in deze Leidraad enkele uitzonderingen op bovenstaande vuistregels. Zo geldt de basisregel zoals hierboven beschreven niet voor bederfelijke of nieuwe producten. Ook verduidelijkt de ACM dat de prijsweergaveregels ook gelden voor platforms die optreden als verkoper, en dat platformaanbieders het verkopers op hun platform mogelijk moet maken om zich aan de regels zoals beschreven in deze Leidraad te houden. Een platform zal dus bijvoorbeeld moeten verwijzen naar relevante wet- en regelgeving over prijsaanduiding op het platform, en het platform zodanig inrichten dat kortingsaanduidingen voldoen aan huidige wet- en regelgeving.

De ACM zal de komende tijd controleren of de prijsweergave van zowel fysieke als online verkoopkanalen compliant is met de regels zoals toegelicht in bovenstaande Leidraad.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Joost van Belois – Lisanne Kooijman

Visie

Competition Flashback Q2 2025: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2025 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q2 2025

Fusiecontrole en FDI

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels & verticale beperkingen

Digitale markten

Toezicht en handhaving

Gereguleerde markten

ACM keurt overname DPG/RTL onder strenge voorwaarden goed

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 27 juni 2025 (samenvatting)

Op 27 juni 2025 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) onder voorwaarden een vergunning verleend voor de overname van RTL Nederland (“RTL”) door DPG Media (“DPG”). De ACM heeft onderzocht wat de voorgenomen concentratie tussen DPG en RTL betekent voor de omvang, kwaliteit en pluriformiteit van het algemene nieuwsaanbod in Nederland (zie voor de aankondiging van het tweedefaseonderzoek ook CF Q2 2024). Daarbij beschouwt de ACM mediapluriformiteit als een kwaliteitsaspect, waarbij een verslechtering van de nieuwskwaliteit ook leidt tot een afname van de verscheidenheid aan meningen en perspectieven in de media. Door de voorgenomen concentratie ontstaat namelijk een mediabedrijf dat actief is over het gehele spectrum van het Nederlandse medialandschap met een breed media-aanbod door middel van vijf lineaire en drie digitale televisiezenders, video streaming, radio, landelijke- en regionale dagbladen, week- en maandbladen, online nieuws en diverse andere online diensten.

Ten aanzien van de online nieuwsmarkt oordeelt de ACM dat met de overname van RTL door DPG – allebei aanzienlijke spelers op die markt – een belangrijke concurrentiedruk wegvalt. De ACM acht het aannemelijk dat de voorgenomen concentratie kan leiden tot een verslechtering van de nieuwskwaliteit, mediapluriformiteit en concurrentie tussen redacties, onder meer door afnemende investeringen, politieke of commerciële beïnvloeding en verminderde prikkels om te concurreren op journalistieke kwaliteit.

DPG heeft een uitgebreid pakket aan bindende maatregelen aangeboden om de zorgen van de ACM weg te nemen, waaronder het voor onbepaalde tijd blijvend gratis aanbieden van RTL Nieuws en NU.nl (DPG zal de ACM in ‘de toekomst’ kunnen verzoeken de maatregel op te heffen of te wijzigen), het versterken van redactiestatuten en het oprichten van onafhankelijke stichtingen ter bewaking van redactionele onafhankelijkheid. Ook worden de statutaire rechten van Stichting Democratie en Media uitgebreid, verbindt DPG zich aan een Handvest dat pluriformiteit en onafhankelijkheid waarborgt, en zal RTL Nederland binnen vijf jaar onder Nederlands toezicht van het Commissariaat voor de Media gesteld worden. De uitvoering van deze maatregelen wordt nauw gemonitord via rapportages aan zowel de betrokken stichtingen als de ACM.

De ACM heeft ook onderzocht of DPG en RTL na de concentratie hun brede mediakanalen kunnen inzetten om concurrenten op de advertentiemarkt uit te sluiten via bundelkortingen, maar acht dit niet aannemelijk. Ook acht de ACM het onwaarschijnlijk dat de concentratie leidt tot verslechterde vergoedingen of voorwaarden voor (freelance) journalisten, gezien het beperkte marktaandeel van partijen en de rol van vakbonden. Tot slot concludeert de ACM dat hoewel de onderhandelingspositie van partijen richting persbureaus als ANP iets sterker wordt, dit niet leidt tot negatieve gevolgen voor de nieuwsvoorziening.

terug naar boven

Vergunning vereist voor overname Unox door Zwanenberg

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 5 juni 2025

Op 6 juni 2025 kondigde de ACM aan een vervolgonderzoek te willen verrichten naar de voorgenomen overname van het iconische Nederlandse merk Unox en het Belgische merk Zwan door Zwanenberg Benelux. Met de overname zou Unox na bijna honderd jaar worden afgesplitst van haar huidige moedermaatschappij Unilever. Zwanenberg produceert en verkoopt onder meer vleesconserven (waaronder rookworsten) en houdbare soepen, met name private label-producten die verkocht worden als huismerken van supermarkten maar ook producten met haar eigen merken, zoals Kips en Huls. Met de overname van Unox vreest de ACM dat de onderhandelingspositie van Zwanenberg tegenover supermarkten te sterk zou worden. Unox is namelijk een gevestigde naam en heeft merktrouwe klanten, die hiervoor mogelijk naar een andere supermarkt zouden gaan. In haar vervolgonderzoek zal de ACM de risico’s voor de mededinging op de nationale markten voor vleesconserven (kookworsten, rookworsten en overige vleesconserven) en houdbare natte soepen onderzoeken.

terug naar boven

Minister van EZK publiceert het BTI-jaarverslag 2024

Ministerie van Economische Zaken, publicatie van 12 mei 2025

Op 12 mei 2025 heeft de Minister van Economische Zaken het Jaarverslag van het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) over 2024 gepubliceerd (“Jaarverslag”). Het Jaarverslag geeft inzicht in de impact van de Wet Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) en andere sectorale wetgeving op de investeringspraktijk in Nederland, en benoemt enkele belangrijke ontwikkelingen.

Eén van die ontwikkelingen is de uitbreiding van het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Het daartoe bestemde voorstel betreft een wijziging van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie, waarin wordt geregeld welke sensitieve technologieën binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Het voorstel ziet op de toevoeging aan dat besluit van biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik (zie ook onze Flash Forward 2025). De consulatie voor het wijzigingsvoorstel liep af op 31 januari 2025.

Verder behandelt het Jaarverslag het aantal onderzoeken, de achtergronden daarvan, de doorlooptijden en de transactiewaarden. Zo heeft het BTI in 2024 in totaal 83 onderzoeken uitgevoerd en zijn er 69 nieuwe meldingen gedaan. Ter vergelijking: in 2023 waren dat 34 onderzoeken en 46 meldingen (na de inwerkingtreding van de Wet Vifo op 1 juni 2023). De meerderheid van de onderzoeken werd uitgevoerd op grond van de Wet Vifo (61). Ook zijn er onderzoeken uitgevoerd op grond van de Wet Windenergie op Zee (7), de Elektriciteitswet 1998 (1) en de Telecommunicatiewet (1). Dertien onderzoeken waren aan het eind van 2024 nog niet afgerond. In 48 zaken werd onvoorwaardelijke goedkeuring gegeven; in vier zaken heeft het onderzoek geleid tot een toetsingsbesluit. Drie daarvan zijn onder voorwaarden goedgekeurd en in één zaak bleek dit niet mogelijk en is de transactie verboden. Het BTI geeft aan alle onderzoeken binnen de wettelijke termijn af te hebben gerond. In een kwart van de gevallen is het onderzoek binnen 35 dagen afgerond; de helft van alle zaken is afgerond tussen de 35 en 72 dagen. In 2024 is tien keer de termijn met maximaal zes maanden verlengd.

terug naar boven

ACM keurt overname FincoEnergies/Klaas de Boer onder voorwaarden goed

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 3 april 2025

De ACM maakte onlangs bekend onder voorwaarden groen licht te hebben gegeven voor de overname van Oliehandel Klaas de Boer door FincoEnergies. Beide partijen leveren scheepsbrandstoffen en smeermiddelen aan zakelijke afnemers in verschillende havens in Nederland (ook wel: ‘bunkeren’). Na het eerste faseonderzoek voorzag de ACM mogelijke mededingingsproblemen voor de levering van scheepsbrandstoffen (met name gasolie) aan havengebonden afnemers zoals visserijen, sleepdiensten, passagiers-/veerdiensten en offshore bedrijven in de havens van Harlingen, Lauwersoog, Eemshaven-Delfzijl, IJmuiden en Den Helder (zie ook CF Q2 2024). De ACM verwachtte dat er in deze havens na de concentratie nauwelijks of geen volwaardige alternatieven zouden zijn, met een mogelijke prijsstijging tot gevolg. De ACM besloot daarom dat voor de overname een vergunning was vereist.

Om de (mogelijke) mededingingsrisico’s weg te nemen hebben partijen gedurende het tweede faseonderzoek toegezegd verschillende bedrijfsonderdelen te verkopen aan GMB Groep, waar concurrent Slurink onderdeel van uitmaakt. Met de overdracht van vijf bunkerboten, een opslagterminal in Harlingen en het (havengebonden) klantportfolio van Klaas de Boer zal GMB onder de naam Klaas de Boer scheepsbrandstoffen gaan leveren in Harlingen, Lauwersoog, Eemshaven-Delfzijl en Den Helder. In IJmuiden verwacht de ACM na nader onderzoek toch geen nadelige gevolgen. Met deze afstoting verleent de ACM de benodigde vergunning.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Universal Music Group/Downtown

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft onlangs een verwijzingsverzoek van de ACM over de overname van Downtown door Universal Music Group geaccepteerd. Op 24 februari 2025 meldden partijen de voorgenomen overname bij de ACM. Kort daarna ontving de ACM klachten over de voorgenomen overname van marktpartijen. Omdat de ACM zich zorgen maakt over de gevolgen van de overname voor de Nederlandse én Europese markten voor muziekdiensten, heeft de ACM besloten de zaak naar de Commissie te verwijzen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

Meer in het bijzonder vreest de ACM dat de overname zou kunnen leiden tot hogere prijzen voor artiesten, minder muziekaanbod en minder innovatie in muziekdiensten voor labels en artiesten. Deze zorgen spelen niet alleen bij de ACM, maar ook bij de Oostenrijkse mededingingsautoriteit (“AFCA”). De AFCA sloot zich om die reden aan bij het verwijzingsverzoek van de ACM. De Commissie zal nu een onderzoek doen naar de voorgenomen overname.

 

Mars/Kellanova

Op 25 juni 2025 heeft de Commissie een tweedefaseonderzoek aangekondigd naar de overname van Kellanova door Mars. Beide ondernemingen hebben sterke posities op verschillende voedselwarenmarkten. De Commissie vreest dat de concentratie zal leiden tot hogere prijzen voor consumenten door de versterkte onderhandelingspositie van Mars tegenover detailhandelaren. Zowel Mars als Kellanova bieden producten aan die door consumenten als must-have worden beschouwd, waardoor detailhandelaren mogelijk gedwongen worden hogere prijzen te accepteren om de producten te kunnen blijven aanbieden, om zo geen klandizie te verliezen. De Commissie heeft tot 31 oktober 2025 om de overname nader te onderzoeken.

 

UniCredit/Banco BPM

Op 19 juni 2025 heeft de Commissie de overname van Banco BPM (“BPM”) door UniCredit voorwaardelijk goedgekeurd. UniCredit en BPM bieden overlappende zakelijke en particuliere bankdiensten aan op de Italiaanse markt. De Commissie constateert dat er concurrentieproblemen zouden ontstaan op de lokale markten voor stortingen en leningen voor particulieren en kleine tot middelgrote bedrijven, nu de werkzaamheden van BPM en UniCredit op deze markt sterk overlappen. Op markten op breder, regionaal niveau ontstaan er volgens de Commissie geen mededingingsbezwaren. De Commissie voorziet tot slot ook geen coördinatierisico’s op de nationale Italiaanse markt voor bankdiensten, wegens (i) de gefragmenteerde en concurrentiegerichte aard van de markt; (ii) de lage prijstransparantie op de markt; en (iii) het gelimiteerd toezicht door concurrenten op elkaars marktgedrag.

UniCredit heeft toegezegd 209 fysieke vestigingen af te stoten in de lokale markten waar een problematische overlap bestaat met de werkzaamheden van BPM. Volgens de Commissie blijft het gezamenlijk marktaandeel van UniCredit en BPM op lokaal niveau door deze toezegging beperkt, wat de bovenstaande mededingingsrechtelijke problemen op de markt voor stortingen en leningen voor particulieren en kleine tot middelgrote bedrijven in Italië wegneemt.

 

Liberty Media/Dorna

Op 23 juni 2025 heeft de Commissie na een tweedefaseonderzoek de overname van Dorna Sports (“Dorna”) door Liberty Media Corporation (“Liberty Media”) onvoorwaardelijk goedgekeurd. Liberty Media is eigenaar van onder meer de Formula One Group, die op zijn beurt de commerciële rechten van de Formule 1 in handen heeft. Dorna bezit onder andere de commerciële rechten op de MotoGP. De Commissie onderzocht of de concentratie de mededinging zou beperken bij de licentieverlening van uitzendrechten voor sportcontent.

In haar onderzoek nam de Commissie als uitgangspunt de markt voor alle sportcontent, maar zij identificeerde twee criteria die mogelijk kunnen leiden tot een nauwere markt. Ten eerste maken zenders vaak onderscheid tussen reguliere sportuitzendingen (zoals jaarlijkse voetbalcompetities) en irreguliere sportuitzendingen (zoals de Olympische Spelen). Ten tweede zijn een aantal sporten – afhankelijk van de lidstaat – aanzienlijk populairder dan andere sporten, waardoor de licentiekosten voor die sporten substantieel hoger liggen.

Zo zou er een onderscheid gemaakt kunnen worden tussen premium en non-premium sporten. Formule 1 en MotoGP zouden onderdeel uitmaken van de reguliere, non-premium sportmarkt. De Commissie liet de precieze marktafbakening achterwege en onderzocht de gevolgen van de overname per lidstaat op de nauwst mogelijke markt (de reguliere, non-premium markt). De Commissie constateerde dat Liberty Media en Dorna op deze markten geen nabije concurrenten zijn. Verder zouden zenders ook na de overname nog in staat zijn om licenties te verkrijgen voor verscheidene andere sporten die publiek van op zijn minst vergelijkbare grootte trekken. De overname leidde derhalve volgens de Commissie niet tot mededingingsbezwaren.

 

Safran/Collins Aerospace

De Commissie heeft de overname van een deel van de luchtvaart- en ruimtevaart actuatie-activiteiten van Collins Aerospace door Safran onder voorwaarden goedgekeurd. Beide bedrijven waren voor de overname de grootste leveranciers van trimmable horizontal stabiliser actuator systems (systemen die het staartvlak verstellen om het vliegtuig stabiel te houden, “THSA-systemen”). De overname, zoals deze in eerste instantie werd aangemeld, zou de concurrentie op de markt voor THSA-systemen beperken. Om dit te verhelpen, heeft Safran aangeboden alle Noord-Amerikaanse THSA-activiteiten af te stoten. De Commissie heeft ook onderzocht of de transactie impact zou hebben in andere gerelateerde markten, maar dat bleek niet het geval.

De Commissie concludeert dat de overname, behoudens de naleving van de toezeggingen die zijn gedaan, niet langer mededingingsbeperkend zal zijn. Een onafhankelijke toezichthouder zal toezicht houden op de naleving van de toezeggingen. Safran heeft eind 2024 een overeenkomst met Woodward gesloten voor de verkoop van de THSA-activiteiten. De geschiktheid van Woodward als koper wordt afzonderlijk beoordeeld.

terug naar boven

Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over toepasselijk recht in follow-on claims wegens enkele voortdurende kartelinbreuken

Hoge Raad, arresten van 20 juni 2025

Op 20 juni 2025 heeft de Hoge Raad in twee arresten prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) over het toepasselijk recht. De eerste zaak ziet op follow-on claims tot schadevergoeding naar aanleiding van het vrachtwagenkartel; de tweede zaak betreft follow-on claims tot schadevergoeding naar aanleiding van het luchtvrachtkartel. Met betrekking tot zowel het vrachtenwagenkartel als het luchtvrachtkartel heeft de Commissie geconcludeerd dat sprake is van een enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht.

De vraag in beide zaken is, kort gezegd, of een dergelijke enkele en voortdurende inbreuk moet worden aangemerkt als een onrechtmatige gedraging (schadeveroorzakende gebeurtenis) die per benadeelde leidt tot één schadevordering, of als een onrechtmatige gedraging die per transactie leidt tot een afzonderlijke schadevordering. Daarbij vraagt de Hoge Raad zich tevens af of deze kwalificatie moet geschieden aan de hand van Europees recht of dat dit is overgelaten aan het nationaal recht van de lidstaten. In beide arresten stelt de Hoge Raad daarom de prejudiciële vraag of het Unierecht, met name het doeltreffendheidsbeginsel, met zich brengt dat een enkele en voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht per benadeelde als één onrechtmatige gedraging met één schadevordering moet worden aangemerkt, of dat lidstaten zelf mogen bepalen of elke transactie afzonderlijk tot een aparte schadevordering leidt.

Met betrekking tot het vrachtwagenkartel, stelt de Hoge Raad ook nog vragen over de Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (“WCOD”) – die temporeel van toepassing is op schadeveroorzakende gebeurtenissen die plaatsvonden tot 11 januari 2009 – en de Rome II-Verordening – die ziet op schadeveroorzakende gebeurtenissen daarna. Zo vraagt de Hoge Raad zich af of de Rome II-Verordening al dan niet temporeel van toepassing is op de gehele inbreukperiode van het kartel, die aanving voor 11 januari 2009 maar eindigde na die datum. Daarnaast verzoekt de Hoge Raad het HvJ om inzicht te verstrekken over de vraag hoe de beïnvloede markt in de zin van artikel 6(3)(a) Rome II-Verordening moet worden uitgelegd ingeval van een follow-on schadevergoedingsvordering als gevolg van een EER-breed kartel waarbij de kartelproducten in meerdere landen van meerdere karteldeelnemers zijn afgenomen. Tot slot vraagt de Hoge Raad om opheldering over de vraag of de eenzijdige rechtskeuze ex artikel 6(3)(b) Rome II-Verordening alleen openstaat voor de benadeelden die zelf schade hebben geleden, of ook voor eisers die de vorderingen hebben overgedragen gekregen, zoals stichtingen.

terug naar boven

Rechtbank relatief bevoegd in samenhangende WAMCA-procedures tegen Samsung en LG

Rechtbank Noord-Holland, uitspraak van 16 april 2025

De rechtbank Noord-Holland heeft zich in incident (relatief) bevoegd verklaard om kennis te nemen van de WAMCA-vorderingen tegen LG Electronics (“LG”) omdat er voldoende samenhang bestaat met de WAMCA-vorderingen tegen Samsung.

Twee stichtingen, Stichting Consumenten Competition Claims (“CCC”) en Stichting Eerlijke Prijzen & Marktwerking (“STEP”), hebben collectieve vorderingen ingesteld tegen zowel Samsung als LG wegens vermeende prijsafspraken waarvoor de ACM eerder twee separate boetes opgelegde (zie Samsung en LG-besluiten). In een eerdere rolbeslissing had de rechtbank al geoordeeld dat de vorderingen van CCC en STEP tegen LG betrekking hebben op dezelfde gebeurtenissen. Artikel 1018d lid 3 Rechtsvordering (“Rv”) bepaalt dat dergelijke vorderingen in dat geval als één zaak moeten worden behandeld.

LG probeerde zich in het voorliggende incident te onttrekken aan de procedure bij de rechtbank Noord-Holland door te stellen dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is op basis van de hoofdregel in artikel 99 Rv, omdat LG daar statutair is gevestigd. Artikel 107 Rv bepaalt echter dat indien een rechter bevoegd is ten aanzien van één gezamenlijke gedaagde – in dit geval Samsung – deze ook bevoegd is ten aanzien van de andere gedaagde, mits er voldoende samenhang bestaat tussen de vorderingen.

Die samenhang is volgens de rechtbank aanwezig. Een belangrijke factor was dat STEP zowel Samsung als LG in één en dezelfde dagvaarding had gedagvaard. Bovendien worden Samsung en LG dezelfde overtreding verweten – verticale prijsbinding – in dezelfde productmarkt en in een overlappende periode. Cruciaal was dat de ACM zelf in het LG-besluit had erkend dat “Samsung vergelijkbare praktijken bezigde als LG” en dat bij de beoordeling rekening moest worden gehouden met deze “bredere praktijk in de markt”. Om die reden acht de rechtbank zich bevoegd kennis te nemen van niet alleen de vorderingen van STEP tegen Samsung maar ook van STEP tegen LG, en in het verlengde daarvan ook van de vorderingen van CCC tegen LG.

Deze uitspraak toont aan dat rechtbanken bij WAMCA-procedures het belang van efficiënte, gecoördineerde behandeling zwaar laten wegen. Voor eisers in collectieve procedures is dit een positieve ontwikkeling: het voorkomt versnippering en tegenstrijdige uitspraken.

terug naar boven

Consumentenbond en stichting deels ontvankelijk in vorderingen beeldbuizenkartel

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 27 mei 2025

Op 27 mei 2025 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de Consumentenbond en een niet bij naam genoemde belangenbehartigingsstichting, deels ontvankelijk verklaard in hun vorderingen. De Consumentenbond en de stichting stelden collectieve vorderingen in tegen Philips naar aanleiding van diens deelname aan het beeldbuizenkartel, waarvoor de Europese Commissie (“Commissie”) in 2012 onder andere Philips beboette. De vorderingen zijn gestoeld op artikel 3:305a (oud) BW en zijn te onderscheiden in twee categorieën. Met het ene deel van de vorderingen beogen de Consumentenbond en de stichting een verklaring voor recht te verkrijgen dat Philips onrechtmatig heeft gehandeld jegens alle (door hen afgebakende groepen) afnemers van CRTapparatuur door deel te nemen aan het beeldbuizenkartel. De overige vorderingen gaan ook over verklaringen voor recht, maar zien op het bestaan en de hoogte van een meerprijs (‘overcharge’) en parapluschade (‘umbrella damages’) als gevolg van het kartel.

Het hof oordeelt dat de Consumentenbond en de stichting ontvankelijk zijn met betrekking tot de eerste categorie vorderingen, omdat deze vorderingen zich richten op het verkrijgen van een verklaring voor recht over de onrechtmatigheid van het handelen van Philips. De tweede categorie vorderingen zien daarentegen in essentie op het vaststellen van de (hoogte van de) daadwerkelijke overcharge en parapluschade. Het hof concludeert dat dit vorderingen betreffen die bedoeld zijn om de omvang van de schadevergoedingsverplichtingen van Philips jegens individuele afnemers vast te stellen. De strekking van art 3:305a (oud) BW verzet zich daar echter tegen: op grond van die bepaling kan immers alleen een verklaring voor recht worden gevorderd en geen schadevergoeding, zoals onder het huidige artikel 3:305a BW (wel) kan. Ten aanzien van die vorderingen zijn de Consumentenbond en de stichting daarom niet-ontvankelijk.

terug naar boven

Commissie beboet autofabrikanten € 458 miljoen voor kartelvorming bij recycling autowrakken

Europese Commissie, besluiten van 1 april 2025

Op 1 april 2025 heeft de Commissie 15 grote autofabrikanten alsook de Europese vereniging van autofabrikanten ACEA, geldboetes opgelegd voor een totaal van € 458 miljoen wegens deelname aan een langdurig kartel voor de recycling van autowrakken. Het kartel betreft een enkele en voortdurende inbreuk over een periode van meer dan 15 jaar: van 29 mei 2002 tot en met 4 september 2017. Aan het kartel namen naast ACEA vrijwel alle grote autofabrikanten deel: MercedesBenz, Stellantis, Mitsubishi, Ford, BMW, Honda, Hyundai/Kia, Jaguar Land Rover, Mazda, Renault/Nissan, Opel, GM, Suzuki, Toyota, Volkswagen, en Volvo.

De autofabrikanten spraken onderling af om (i) autodemonteerders niet te betalen voor de verwerking van autowrakken (de zogenaamde “Zero-Treatment-Cost”-strategie) en om (ii) geen promotie te voeren over het aandeel van een autowrak dat voor recycling en hergebruik in aanmerking komt. Hiermee probeerden de karteldeelnemers te voorkomen dat consumenten de recyclemogelijkheden in acht namen bij het kiezen van een (nieuwe) auto.

Als eerste clementieverzoeker ontving Mercedes-Benz geen boete. Stellantis en Opel kwamen als tweede naar voren en kregen in ruil daarvoor een boetevermindering van 50%. Mitsubishi en Ford kregen onder de clementieregeling respectievelijk 30% en 20% korting op hun boete. De hoogte van de boetes loopt sterk uiteen. Zo kreeg ACEA slechts een boete van € 500.000 vanwege haar faciliterende rol en het feit dat alle aangesloten autofabrikanten ook individueel zijn beboet. Stellantis kreeg, ondanks de 50% korting, alsnog een boete opgelegd van bijna € 75 miljoen; Volkswagen kreeg de hoogste boete van ruim € 127 miljoen.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt voorwaarden voor rechtvaardiging exclusief distributiestelsel

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 8 mei 2025

In navolging op de conclusie van advocaat-generaal Medina, bevestigt het HvJ dat voor de rechtvaardiging van een exclusief distributiestelsel onder de Groepsvrijstelling verticale overeenkomsten (“VBER”) vereist is dat andere afnemers op enige wijze hebben ingestemd niet in dat gebied te verkopen. In een Belgische procedure tegen Albert Heijn stelde ‘exclusieve distributeur’ Beevers Kaas (“Beevers”) dat Albert Heijn door het verkopen van Beemster Kaas in België ‘medeplichtig’ was aan het schenden van de alleenverkoopovereenkomst tussen Beevers en leverancier/producent Cono. In de alleenverkoopovereenkomst tussen Beevers en Cono was echter (slechts) opgenomen dat Beevers als exclusieve distributeur voor België en Luxemburg wasaangewezen. De overeenkomst vermeldde niet dat Beevers buiten dat gebied niet zou mogen verkopen. Albert Heijn was als exclusieve distributeur voor Nederland aangewezen maar ook haar was het niet expliciet verboden in andere lidstaten (zoals België en Luxemburg) te verkopen.

De vraag rees of – om van de vrijstelling van het exclusieve distributiestelsel te kunnen genieten – de oude VBER vereist dat naast de toewijzing van exclusiviteit tegelijkertijd ook de bescherming tegen actieve verkoop door andere distributeurs is overeengekomen (ook wel: ‘parallelle oplegging’). Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend; alleen als de leverancier die een afnemer een exclusief gebied toewijst die leverancier tegelijkertijd ook beschermt tegen actieve verkoop van andere afnemers kan de doeltreffendheid van de exclusiviteit immers worden gewaarborgd. Inmiddels is het vereiste van parallelle oplegging expliciet opgenomen in artikel 4, b) onder i) van de nieuwe VBER.

Het HvJ gaat vervolgens in op hoe parallelle oplegging bij gebrek aan een contractuele bepaling kan worden aangetoond. Met verwijzing naar Super Bock oordeelt het HvJ dat sprake moet zijn van wilsovereenstemming, die zowel kan worden afgeleid uit een uitdrukkelijk ge- of verbod, als uit het uitdrukkelijke of stilzwijgende gedrag van de betrokken partijen. In dit geval dient volgens het HvJ te worden aangetoond dat (i) Cono de afnemer ‘in welke vorm dan ook’ heeft verzocht om niet actief in een bepaald gebied te verkopen, en dat (ii) de afnemer met dit verzoek heeft ingestemd. Aangezien het gaat om een bewijstechnische kwestie omtrent het bestaan van een overeenkomst, laat het HvJ het aan de nationale rechter om te beoordelen of hieraan is voldaan. Wel oordeelt het HvJ dat uit het feit dat er los van Albert Heijn geen enkele afnemer actief in dat gebied heeft verkocht op zichzelf niet kan worden afgeleid dat Cono haar afnemers heeft verzocht niet actief in die gebieden te verkopen. Dit kan een relevant gegeven zijn om aan te tonen dat de afnemers van Cono eventueel stilzwijgend hebben ingestemd met het verzoek, maar bij gebrek aan een uitdrukkelijk verzoek volstaat deze omstandigheid op zichzelf niet om het bestaan van een overeenkomst te bewijzen. Dit zou immers ook kunnen wijzen op een autonome commerciële beslissing van de andere afnemers, aldus het HvJ.

terug naar boven

Commissie beboet Delivery Hero en Glovo € 329 miljoen voor deelname online voedselbezorgingskartel

Europese Commissie, besluit van 2 juni 2025

De Commissie heeft Delivery Hero en Glovo een boete van in totaal €329 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in de online voedselbezorgingssector. Het kartel duurde vier jaar en betrof de gehele EER. De bedrijven kwamen overeen elkaars personeel niet actief te benaderen (zogenoemde ‘no-poach’), wisselden commercieel gevoelige informatie uit, en spraken af om geografische markten onderling te verdelen. Dit gedrag werd mogelijk gemaakt en gefaciliteerd door Delivery Hero’s minderheidsbelang in Glovo, dat stapsgewijs werd uitgebreid tot volledige controle in 2022. De Commissie kwalificeerde deze gedragingen als een enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU.

Opmerkelijk hieraan is dat het de eerste keer is dat de Commissie een kartelbesluit neemt met betrekking tot concurrentiebeperking op de arbeidsmarkt én dat het voor het eerst een anti-competitief gebruik van een minderheidsbelang in een concurrent bestraft. Beide bedrijven erkenden hun betrokkenheid en gingen akkoord met een schikkingsprocedure, hetgeen leidde tot een standaardkorting van 10% op de opgelegde boetes.

terug naar boven

Eerste boetes € 500 en € 200 miljoen voor Apple respectievelijk Meta wegens niet-naleving DMA

Europese Commissie, besluiten van 23 april 2025

De Digitalemarktenverordening (Digital Markets Act, “DMA”) heeft niet alleen tanden, maar kan ook echt bijten – dat blijkt uit de besluiten (Apple, Meta) van de Commissie van 23 april 2025 om boetes op te leggen van respectievelijk € 500 miljoen en € 200 miljoen aan Apple en Meta. Dit zijn de eerste sancties wegens overtreding van de DMA en volgen op de eerste onderzoeken naar niet-naleving die de Commissie op 25 maart 2024 startte (zie ook CF Q2 2024).

De boete van € 500 miljoen voor Apple betreft haar kernplatformdienst (“KPD”) ‘Apple App Store’. Volgens de Commissie overtrad Apple het zogeheten anti-sturingsverbod, vastgelegd in artikel 5, lid 4, van de DMA, door appontwikkelaars te beperken in de manier waarop zij gebruikers binnen hun apps konden informeren over alternatieve distributiekanalen en (goedkopere) betalingsmethoden buiten de App Store om. Apple heeft niet aangetoond dat de restricties objectief noodzakelijk en proportioneel waren, aldus de Commissie. Parallel aan dit onderzoek liep een tweede onderzoek naar mogelijke niet-naleving van de DMA door Apple. De Commissie heeft dat onderzoek inmiddels afgesloten na een ‘constructieve dialoog’ met Apple. Die leidde ertoe dat gebruikers nu eenvoudiger standaardapps kunnen verwijderen en de standaardinstellingen van het iOS-besturingssysteem kunnen aanpassen. Deze besluiten staan los van de specificatiebesluiten inzake de maatregelen die Apple dient te nemen om aan de interoperabiliteitsverplichting van artikel 6 lid 7 van de DMA te voldoen.

De boete van € 200 miljoen opgelegd aan Meta ziet op het ‘Consent or Pay’-model dat Meta hanteerde van maart 2024 – het moment dat de DMA verplichtingen wettelijk bindend werden – tot november 2024. De Commissie onderzocht of dit model in strijd was met de verplichting uit artikel 5, lid 2, van de DMA: bedrijven moeten toestemming vragen om persoonlijke gegevens van gebruikers te combineren of kruislinks te gebruiken over verschillende kernplatformdiensten. Gebruikers die geen toestemming geven, moeten toegang krijgen tot een minder gepersonaliseerde maar volwaardig alternatief. De binaire keuze die Meta aanbood – óf betalen, óf toestemming geven voor het datagebruik – voldeed daar niet aan. Tegelijk met het opleggen van de boete besloot de Commissie om Meta’s dienst ‘Marketplace’ niet langer als KPD te classificeren, aangezien dit platform minder dan 10.000 zakelijke gebruikers kent. Daardoor geldt het niet meer als een belangrijke toegangspoort voor bedrijven om eindgebruikers te bereiken.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam: last onder dwangsom Apple terecht opgelegd door ACM

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 16 juni 2025

De last onder dwangsom voor Apple is terecht door de ACM opgelegd, zo heeft de rechtbank Rotterdam geoordeeld op 16 juni 2025. In 2021 stelde de ACM vast dat Apple in strijd met artikel 24 Mw en 102 VWEU handelde door datingappaanbieders onbillijke voorwaarden op te leggen. Al in 2021 schorste de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam een gedeelte van de last en halveerde de maximaal te verbeuren dwangsom (zie ook CF Q4 2021). In 2022 besliste de ACM dat Apple de opgelegde last niet tijdig en volledig had nageleefd en vorderde een dwangsom van in totaal € 50 miljoen. De rechtbank Rotterdam laat de opgelegde last onder dwangsom (grotendeels) in stand en oordeelt dat de ACM de verbeurde dwangsom terecht heeft ingevorderd.

De zaak draait om de voorwaarden die Apple oplegde aan aanbieders van datingapps, waaronder de verplichte afhandeling van betalingen via Apple (de zogeheten IAP-verplichting), een commissie van 30% en het verbod op verwijzingen naar externe betaalmethoden (anti-steering). Volgens de ACM maakte Apple hiermee misbruik van haar economische machtspositie, omdat datingapps niet realistisch konden uitwijken naar andere distributiekanalen en afhankelijk zijn van Apple brede toegang tot gebruikers.

De rechtbank oordeelt dat de ACM de relevante markt correct heeft afgebakend. Alternatieve distributiekanalen zoals Android-appstores, websites of Progressive Web Apps vormen geen reële substituten voor de App Store. Op die markt, die dus uitsluitend bestaat uit de App Store, heeft Apple een marktaandeel van 100% en daarmee een economische machtspositie. De rechtbank oordeelt vervolgens dat de ACM terecht heeft vastgesteld dat Apple misbruik heeft gemaakt van die machtspositie door onbillijke voorwaarden op te leggen aan aanbieders van datingapps. Apple heeft hiervoor geen overtuigende economische rechtvaardiging gegeven, terwijl er minder ingrijpende alternatieven beschikbaar zijn. Bovendien past Apple haar voorwaarden inconsistent toe. Dit ondermijnt haar argumenten over gebruikservaring, veiligheid en de waarde van haar diensten, aldus de rechtbank.

terug naar boven

ACM lanceert online ‘DSA-check’

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 7 mei 2025

Op 7 mei 2025 heeft de ACM een ‘voorlichtingstool’ gepubliceerd waarmee bedrijven kunnen controleren of zij voor hun websites en apps moeten voldoen aan de Digital Services Act (“DSA”): de  ‘DSA-check’. Sinds februari 2024 gelden er namelijk nieuwe Europese regels voor aanbieders van online diensten. Omdat de verplichtingen onder de DSA gelaagd zijn, gelden niet alle regels voor iedere onderneming. Daarnaast kunnen de regels alleen van toepassing zijn op bepaalde diensten van een bedrijf.

De tool werkt als een digitale beslisboom met meerkeuzevragen aan de hand waarvan een onderneming kan nagaan welke verplichtingen uit de DSA voor haar gelden. Zo wordt bijvoorbeeld gevraagd of de website of app in kwestie gebruikt wordt voor het verrichten van een economische activiteit; websites of apps waar geen economische activiteit mee wordt verricht vallen niet onder de DSA regels. De DSA-check is bedoeld voor webwinkels en marktplaatsen, en websites en apps met user generated content. Met de DSA-check hoopt de ACM voor bedrijven makkelijk en overzichtelijk in kaart te brengen aan welke verplichtingen zij zich voor welke diensten moeten houden.

terug naar boven

(Big) Tech in het vizier: ACM publiceert speerpunten digitale economie

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 12 mei 2025

In de afgelopen jaren is het takenpakket van de ACM ten aanzien van de digitale economie sterk uitgebreid. Zo is er veel (Europese) digitale wetgeving bijgekomen, zoals de DMA, de DSA, de Platform to Business Verordening (“P2B Verordening”), de Data Act en de Data Governance Act. Ook past de ACM bestaande bevoegdheden, zoals het mededingingsrecht en het consumentenrecht, toe op de digitale sector. Met het publiceren van haar speerpunten bundelt de ACM al haar toezichtstaken in een coherent en samenhangend plan van aanpak voor 2025.

De ACM heeft haar focus onderverdeeld in vier pijlers. De eerste daarvan is ‘eerlijke toegang tot online markten voor mensen en bedrijven’, waarbij de nadruk ligt op het verbeteren en beschermen van de concurrentie tussen grote en kleine techbedrijven. De ACM stelt in 2025 een onderzoek te zullen afronden naar mogelijk machtsmisbruik in Nederland door een specifiek online platform. Daarnaast start zij in 2025 een onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door een softwarebedrijf. Tegelijkertijd is de ACM, in afstemming met de Commissie, twee onderzoeken gestart naar de naleving van de DMA-regels.

De tweede pijler, ‘veilige en toegankelijke online omgeving: beschermen van online gebruikers’, betreft consumentenbescherming. De ACM legt hierbij de nadruk op de naleving van de DSA door webhostingdiensten. Daarnaast zal de ACM blijven optreden tegen online misleiding van consumenten, bijvoorbeeld door nepreviews, dark patterns en algemeen misleidende marketingtechnieken. De derde pijler, ‘zeker en betrouwbaar data delen voor innovatie’ richt zich op het verantwoord en betrouwbaar omgaan met data door bedrijven. Met de vierde en laatste pijler, ‘samenwerken om gaten en overlap in het toezicht te voorkomen’, schetst de ACM hoe zij, in samenwerking met andere Nederlandse en Europese autoriteiten, efficiënt toezicht wil houden.

terug naar boven

ACM niet gehouden tot schadevergoeding na onrechtmatig bedrijfsbezoek

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 21 mei 2025

In zijn uitspraak van 21 mei 2025 oordeelde de rechtbank Den Haag dat de ACM (de Staat) niet gehouden is tot schadevergoeding na de intrekking van een boetebesluit wegens een onrechtmatig bedrijfsbezoek. In het kader van een onderzoek naar de naleving van het consumentenrecht bij de telefonische verkoop van energiecontracten besloot de ACM in november 2021 een bedrijfsbezoek uit te voeren bij Global Marketing Bridge B.V. (“GMB”), een intermediair die voor energieleveranciers telefonisch klanten werft. Hoewel de ACM op basis van informatie van verhuurder Regus reeds had vernomen dat de activiteiten mogelijk zouden zijn voortgezet onder de bedrijfsnaam Sales Innovators B.V. (“SI”), nam zij in haar doelomschrijving slechts GMB en daaraan gelieerde ondernemingen op. Bij aankomst op het adres informeerde de betrokken personen de ACM dat niet langer GMB, maar SI op deze locatie gevestigd was. De ACM besloot desalniettemin het onderzoek voort te zetten. Dit leidde uiteindelijk tot een boete voor SI, alsmede haar feitelijk leidinggevende.

In voorlopige voorziening oordeelde de voorzieningenrechter dat voor de doelomschrijving niet de feitelijke verbondenheid (of SI de activiteiten van GMB heeft overgenomen) doorslaggevend is. Aangezien SI simpelweg buiten de kring viel van de (groep van) ondernemingen waar het onderzoek zich op richtte, was het bedrijfsbezoek in strijd met artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest. Nu het dragende bewijs voor de overtreding was verkregen tijdens deze bedrijfsbezoeken, schorste de voorzieningenrechter het boete- en publicatiebesluit (zie ook CF Q1 2024).

De ACM besloot hierop het boetebesluit in te trekken. SI wendde zich daarna tot de burgerlijke rechter voor onder andere een vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand (i) vanaf het moment van het bedrijfsbezoek tot aan het boetebesluit (de voorafgaande onderzoekshandelingen), en (ii) vanaf het boetebesluit (de bestuursrechtelijke procedure). De rechtbank oordeelt dat – alhoewel de besluiten zijn ingetrokken en niet in geschil is dat deze onrechtmatig zijn – de ACM zonder de vormfout in de doelomschrijving eveneens een onderzoek naar SI zou hebben gestart, waardoor het causale verband voor de kosten gemaakt vanwege de voorbereidende handelingen ontbreekt. Ten aanzien van de kosten in de bestuursrechtelijke procedure (ná het boetebesluit) bepaalt de rechtbank dat niet de burgerlijke rechter, maar de bestuursrechter bij uitsluiting bevoegd is over deze kosten te oordelen. Alle vorderingen, waaronder ook die tot immateriële schadevergoeding, worden derhalve afgewezen.

terug naar boven

Bedrijfsbezoek ACM wél rechtmatig jegens GMB

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 19 juni 2025

Met betrekking tot GMB zelf (zie hierboven) oordeelde de rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak van 19 juni 2025 dat de ACM terecht boetes heeft opgelegd aan GMB en twee van haar leidinggevenden, wegens oneerlijke handelspraktijken in de telefonische verkoop van energiecontracten en het feitelijk leidinggeven daaraan.

De boete was mede gebaseerd op bewijs uit het hierboven besproken bedrijfsbezoek. De rechtbank oordeelt dat al het bewijs rechtmatig was verkregen, ook dat uit het bedrijfsbezoek. Zelfs als de ACM tijdens het bedrijfsonderzoek onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens SI, betekent dit niet automatisch dat ook onrechtmatig is gehandeld jegens GMB en haar leidinggevenden. Het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb, wat inhoudt dat GMB en haar leidinggevenden zich niet kunnen beroepen op de rechten van een ander, staat hieraan namelijk in de weg. Bovendien was er geen sprake van een ‘fishing expedition’: het onderzoek richtte zich mede op GMB en haar leidinggevenden, op basis van signalen die de ACM had ontvangen over de handelspraktijken van GMB. De ACM handelde daarnaast niet willekeurig en maakte geen misbruik van haar bevoegdheden, nu zij concrete informatie had dat GMB kantoor hield op de onderzochte locaties. Pas tijdens het bedrijfsbezoek werd duidelijk dat GMB daar niet meer gevestigd was.

Het feit dat de ACM enkel GMB en twee van haar leidinggevenden heeft beboet voor deze overtredingen, en niet ook andere leidinggevenden of energieleveranciers waarmee GMB contracteerde, doet volgens de rechtbank niet af aan de rechtmatigheid van de boetes. Verder acht de rechtbank de boetes voor het feitelijk leidinggeven aan de overtredingen terecht. De leidinggevenden hadden verschillende indicaties ontvangen dat energiecontracten op een met het consumentenrecht strijdige manier werden verkocht, maar hebben vervolgens onvoldoende gedaan om deze gedragingen te voorkomen dan wel te beëindigen.

Tot slot acht de rechtbank de boetes passend en geboden, en hield daarmee het boetebesluit in stand. Wel verlaagt de rechtbank de boetes ieder ambtshalve met vijf procent, voor zover de verlaging niet meer bedraagt dan € 5.000, wegens overschrijding van de redelijke termijn.

terug naar boven

EHRM bevestigt: doorgifte tapdata aan NMa in strafrechtelijk onderzoek was gerechtvaardigd

Europees Hof voor de Rechten van de Mens, uitspraak van 1 april 2025

Op 1 april 2025 bevestigde de Grote Kamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) het eerdere oordeel dat de doorgifte van gerechtvaardigd verkregen bewijsmateriaal door middel van telefoontaps aan de (destijds nog) Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) niet in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”). De uitspraak betreft twee Nederlandse kartelzaken (te weten: Zeescheepsafval en Limburgse bouw), die beide volgden op strafrechtelijke onderzoeken naar onder andere fraude. In beide zaken werden gesprekken van werknemers van betrokken ondernemingen getapt na een machtiging van de rechter-commissaris (“RC”). Bij het beluisteren van deze gesprekken vonden de betrokken politieambtenaren aanwijzingen voor illegale prijsafspraken, in strijd met het kartelverbod. De processen-verbaal met transcripten van deze gesprekken werden vervolgens doorgezonden aan de NMa. Deze stukken vormden uiteindelijk belangrijk bewijsmateriaal voor de door de NMa vastgestelde overtredingen in de kartelbesluiten van 29 oktober 2010 (Limburgse bouw) en 16 november 2011 (Zeescheepsafval).

Na een lange rechtsgang bij de rechtbank Rotterdam en het CBb (zie hier en hier de finale uitspraken) buigt het EHRM zich in deze uitspraak over de vraag of de doorgifte van informatie aan de NMa in dit geval gerechtvaardigd was. Niet in geschil is dat de doorgifte leidt tot een ‘inmenging’ van artikel 8 EVRM die moet worden gerechtvaardigd. Het EHRM toetst vervolgens of naast het initiële tappen, ook de doorgifte op zichzelf (i) voorzien is bij wet, (ii) een legitiem doel nastreeft, en (iii) noodzakelijk is in een democratische samenleving (ook wel: proportioneel en een ‘pressing social need’). Daarbij introduceert het EHRM de volgende handvatten: (i) het onderschepte materiaal moet in overeenstemming met het EVRM zijn verkregen, (ii) de voorwaarden voor doorgifte moeten duidelijk bij wet zijn geregeld, (iii) er moeten afdoende waarborgen zijn voor het onderzoek, gebruik en de opslag en vernietiging van het materiaal, en (iv) er moet sprake zijn van effectieve rechtsbescherming.

Het EHRM stelt vast dat de Wet Justitiële en Strafvorderlijke gegevens (“WJSG”) een wettelijke basis biedt voor het doorzenden van informatie aan de NMa (zie artikel 39f). Het feit dat de doelstellingen van de doorgifte algemeen zijn geformuleerd en de NMa niet concreet is genoemd als mogelijke ontvanger, doet volgens het EHRM niet af aan de voorzienbaarheid van de doorgifte. Bovendien vereist artikel 8 EVRM op zichzelf niet dat de onderneming in kwestie (vooraf) op de hoogte wordt gesteld van deze doorgifte; dit zou de vertrouwelijke aard van het strafrechtelijk onderzoek immers ondermijnen. Aangezien in de zaak Zeescheepsafval de betrokken ondernemingen echter al op de hoogte waren van het strafrechtelijk onderzoek (en ‘waarschijnlijk’ ook over de telefoontaps) en het mededingingsonderzoek, acht het Hof het ‘betreurenswaardig’ (“regrettable”) dat de ondernemingen niet vooraf in kennis zijn gesteld van de doorgifte. Het EHRM vervolgt dat zowel de rechtbank Rotterdam als het CBb in de administratieve procedures de feitelijke handelingen van de autoriteiten aan artikel 8 EVRM hebben getoetst. Er bestaat daarom voldoende rechtsbescherming om de rechtmatigheid en motivering van de doorgifte als feitelijke handeling (geen ‘besluit’ in de zin van de Awb) ex post aan de kaak te stellen, aldus het EHRM. Ook was het mogelijk een civiele actie in te stellen, zoals in de zaak Limburgse bouw ook daadwerkelijk is gedaan. Op basis van deze overwegingen ziet het EHRM ook geen schending van artikel 13 EVRM.

Het EHRM sluit af met de opmerking dat er een sterk publiek belang betrokken is bij de effectieve handhaving van het mededingingsrecht. Het is daarom belangrijk dat mededingings- en andere autoriteiten kunnen samenwerken. Dit geldt temeer nu de overtredingen die door het getapte materiaal aan het licht zijn gekomen (prijsafspraken) ‘onmiskenbaar ernstig’ zijn en onder andere gezien het hoge marktaandeel van de verzoekende bedrijven aanzienlijke schade zouden kunnen veroorzaken. Het EHRM wijst de voorzieningen af.

terug naar boven

Gerecht verwerpt beroep Symrise tegen inspectiebeschikking Commissie

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 30 april 2025

In zijn arrest van 30 april 2025 verwierp het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) de door Symrise AG (“Symrise”) ingestelde vordering tot vernietiging van een Commissiebesluit inzake de inspectie van haar bedrijfsruimten. Symrise is een van de grootste producenten van geurstoffen ter wereld. De Commissie vermoedde dat Symrise en drie andere geurstofproducenten onder andere gevoelige bedrijfsinformatie hadden uitgewisseld en hun marktgedrag onderling hadden afgestemd, in strijd met het kartelverbod. Daarop besloot de Commissie tot een bedrijfsbezoek. In het beroep bij het Gerecht stelde Symrise dat de beschikking arbitrair en disproportioneel was in verhouding tot haar recht op privacy. Verder zou de beschikking onvoldoende zijn gemotiveerd: het voorwerp en doel van de inspectie zou onvoldoende precies zijn, en de redenering zou niet duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking zijn gebracht.

Het Gerecht oordeelt dat de Commissie in haar besluit de vermoedens die zij wil verifiëren nauwkeurig moet omschrijven. Daartoe dient de Commissie de voornaamste kenmerken van de vermoedelijke inbreuk toe te lichten, waaronder de mate van betrokkenheid van (in casu) Symrise. Hoewel de Commissie de betrokkenheid van Symrise niet expliciet toelichtte, oordeelde het Gerecht dat deze desondanks voldoende uit de beschikking bleek. Verder was de motivering van de Commissie volgens het Gerecht voldoende duidelijk en ondubbelzinnig. In het beginstadium van een onderzoek naar mogelijke kartelafspraken kan er immers niet van de Commissie worden verwacht dat zij reeds een afgebakende zienswijze paraat heeft. Het Gerecht verklaarde de motiveringsklachten dan ook ongegrond.

Ook de klachten over de willekeurigheid en proportionaliteit van de beschikking in verhouding tot Symrise’s recht op privacy troffen geen doel. Volgens het Gerecht waren de verdenkingen gegrond, mede doordat de Commissie zich baseerde op informatie van derden, openbare bronnen en onderzoeken ingesteld door andere mededingingsautoriteiten op basis van dezelfde feiten. Het Gerecht achtte het tijdsbestek van de bedrijfsinspectie in het licht van het recht op privacy van Symrise bovendien proportioneel: de on-site inspectie duurde slechts drie dagen, waarna de verzamelde gegevens werden geanalyseerd bij de Commissie zelf en op het kantoor van de advocaten van Symrise. Het beroep van Symrise werd daarmee in zijn geheel verworpen.

terug naar boven

ACM keurt nieuwe tarieven Schiphol grotendeels goed

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 27 mei 2025

Bij besluit van 27 mei jl. heeft de ACM de door Royal Schiphol Group (“RSG”) voorgestelde nieuwe tarieven en voorwaarden voor de periode 2025-2027, grotendeels goedgekeurd. Naar aanleiding van het voorstel dat RSG op 31 oktober 2024 bekendmaakte – waarbij de tarieven voor luchtvaartmaatschappijen voor het gebruik van de luchthaven gemiddeld met 37% stijgen – dienden verschillende luchtvaartmaatschappijen en representatieve organisaties een aanvraag in bij de ACM om deze tarieven en voorwaarden te toetsen aan de eisen van redelijkheid, kostenoriëntatie en non-discriminatie op basis van de Wet Luchtvaart (“Wlv”).* In lijn met haar oordeel over de vorige tariefperiode – en de uitspraak van het CBb in dat kader – toetst de ACM redelijk terughoudend. De ACM gaat (wederom) niet mee in de verschillende bezwaren van de luchtvaartmaatschappijen over de gebrekkige transparantie en consultatie, het gebrek aan efficiëntieprikkels, de onvoldoende onderbouwde investeringsbehoefte, en de ongekend forse stijging van de tarieven, mede door verrekeningen als gevolg van de COVID-19 pandemie. Ook de bredere kritiek over de door RSG fors aangescherpte differentiatie van de tarieven voor landen en opstijgen op basis van geluid en uitstoot, wordt verworpen. Volgens de ACM vereist de Wlv immers niet dat de tariefdifferentiatie in het kader van milieudoelstellingen evenredig moet zijn aan de daadwerkelijke uitstoot en/of geluidsbelasting.

Wel oordeelt de ACM – in lijn met haar eerdere opschortingsbesluit – dat de door RSG voorgestelde harde uitsluiting van bepaalde ‘lawaaiige vliegtuigtypen’ op de luchthaven onverenigbaar is met de Wlv. Een dergelijk verbod vormt volgens de ACM een operationele beperking die op basis van de Geluidsverordening niet past binnen de bevoegdheden van een luchthavenexploitant, en staat bovendien haaks op het recente (deels) negatieve advies van de Commissie in het kader van de balanced approach-procedure rondom de krimp op Schiphol. Nu de Minister op basis van het standpunt van de Commissie het verbod voor deze toestellen reeds heeft beperkt tot nachtelijke bewegingen, is RSG niet bevoegd een meer verstrekkend verbod (i.e. ook voor dagbewegingen) op te nemen. Pas na inwerkingtreding van deze ministeriële regeling kan RSG het nachtverbod eventueel opnemen in haar tarieven en voorwaarden, aldus de ACM.

Alle andere argumenten van de aanvragers worden verworpen. De door RSG voorgestelde tarieven zijn reeds per 1 april 2025 in werking getreden.

*Bas Braeken en Demi van den Berg vertegenwoordigen TUI Airlines Nederland in deze procedure

terug naar boven

ACM verklaart toezeggingen VodafoneZiggo over telemarketing bindend

Autoriteit Consument en Markt, besluit van 12 juni 2025

Op 12 juni 2025 heeft de ACM toezeggingen van VodafoneZiggo bindend verklaard. De toezeggingen volgen op een onderzoek van de ACM naar het naleven van de vereisten uit artikel 11.7 van de Telecommunicatiewet (“Tw”), waarin is bepaald dat ondernemingen enkel commerciële telefoongesprekken mogen voeren indien zij daarvoor voorafgaand toestemming hebben verkregen van de consument. Deze toestemming moet bovendien op verzoek kunnen worden aangetoond.

De ACM had signalen ontvangen dat personen zonder toestemming werden benaderd voor commerciële aanbiedingen namens VodafoneZiggo. Naar aanleiding daarvan heeft de toezichthouder een onderzoek ingesteld naar de wijze waarop VodafoneZiggo invulling geeft aan haar verantwoordelijkheid bij (uitbestede) telemarketingactiviteiten. Daaruit bleek dat VodafoneZiggo onvoldoende maatregelen heeft genomen om te voldoen aan artikel 11.7 Tw, aldus de ACM.

In de inmiddels door de ACM geaccepteerde toezeggingen erkent VodafoneZiggo haar ketenverantwoordelijkheid voor commerciële telefoongesprekken die door of namens haar worden gepleegd. Het telecombedrijf biedt een lange lijst met toezeggingen aan, die in de kern zien op het juist (laten) verwerken, registreren en bewaren van zogenaamde ‘opt-ins’ (ik wil gebeld worden) en ‘opt-outs’ (ik wil niet meer gebeld worden). Daarbij zegt VodafoneZiggo toe een aanvullende, mondelinge verificatie te (laten) verrichten ingeval van het voor het eerst benaderen van een opt-in. Hiermee wordt tegemoet wordt gekomen aan de wens van de ACM om een ‘pauzemoment’ in te bouwen, aldus VodafoneZiggo. Ook committeert VodafoneZiggo zich aan een structurele monitoring van haar ketenpartners, waaronder het opstellen van scripts, het uitvoeren van audits, en het nemen van corrigerende maatregelen indien de intermediair niet aan deze verplichtingen voldoet (in het ergste geval: ontbinding van de intermediairsovereenkomst).

Het toezeggingsbesluit heeft een looptijd van twee jaren, waarbij VodafoneZiggo driemaal actief aan de ACM zal rapporteren. Daarnaast zal VodafoneZiggo een donatie van € 25.000,- doen aan het Nationaal Ouderenfonds. Mede gelet op deze financiële component acht de ACM de toezeggingen toereikend om de gesignaleerde risico’s weg te nemen.

terug naar boven

Post- en pakketmonitor 2024: ACM publiceert ontwikkelingen sector

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 12 juni 2025

De ACM heeft de Post- en pakketmonitor 2024 gepubliceerd. In deze jaarlijkse monitor geeft de ACM een overzicht van de ontwikkelingen binnen de sector. Dit staat los van de aan het Ministerie van Economische Zaken opgelegde taak om de markt te monitoren; op grond van de wet mag de ACM alleen toezicht houden op de kwaliteit van de zogenoemde Universele Postdienst (“UPD”). Slechts ongeveer 15% van de verzonden post valt onder de UPD. Zakelijke post – goed voor 95% van de nationale poststroom – en de pakketmarkt zijn op dit moment niet gereguleerd.

De ACM constateert in de monitor dat er in 2024 opnieuw minder post werd verstuurd, waarmee de daling die sinds 2020 is ingezet, zich voortzet. Niet alleen nemen het postvolume en de bijbehorende omzet af, ook is de betrouwbaarheid van de postbezorging in de afgelopen jaren aanzienlijk gedaald. In 2024 werd 86% van de post de volgende dag bezorgd, ruim onder de wettelijke norm van 95%. In 2023 lag dit percentage nog op 89%. De ACM ziet deze ontwikkeling ook terug in het fors toenemende aantal klachten dat zij hierover ontvangt.

Het aantal bezorgde pakketten blijft daarentegen stijgen. De ACM merkt op dat het volume van internationale pakketten toenam met 12%, terwijl de omzet uit deze pakketten slechts met 5,7% groeide. Volgens de ACM komt dit doordat webwinkels uit Azië – zoals Temu en AliExpress, die vaak goedkopere pakketten verzenden – aan populariteit blijven winnen. Hoewel PostNL nog steeds de grootste vervoerder is op de pakketmarkt met een marktaandeel van 45–50%, loopt concurrent DHL langzaam in. Waar DHL in 2023 nog een marktaandeel had van 35–40%, is dat in 2024 gestegen naar 40–45%.

terug naar boven

Bezwaren tegen last onder dwangsom Lactalis voor overtreding Wet OHP ongegrond

Autoriteit Consument en Markt, besluit 27 maart 2025 (update april 2025)

Op 27 maart 2025 verklaarde de ACM de bezwaren van Royal Lactalis Leerdammer (“Lactalis”) en Leveranciersvereniging Leerdammer Collectief (“LVLC”) ongegrond. Beide partijen hadden bezwaar ingesteld tegen het besluit van de ACM om in september 2024 een last onder dwangsom op te leggen aan Lactalis wegens overtreding van de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP Landbouw”). De ACM nam dit besluit naar aanleiding van een klacht van LVLC, waarin werd gesteld dat Lactalis het verbod op eenzijdige wijziging van de prijsvoorwaarden (de melkprijs) had geschonden. Lactalis moest daarop haar leveringsvoorwaarden met betrekking tot de melkprijs aanpassen.

In bezwaar stelde Lactalis dat zij de Wet OHP Landbouw niet had overtreden, terwijl LVLC juist betoogde dat Lactalis ook op andere punten de wet had geschonden. De ACM oordeelde dat de wijze waarop Lactalis de melkprijs vaststelde – waarbij melkveehouders vooraf niet wisten welke prijs zij zouden ontvangen, hoe deze werd bepaald, en zonder onderhandelingsruimte – inderdaad in strijd was met de Wet OHP Landbouw. De ACM wees de bezwaren van LVLC echter af en verlengde de begunstigingstermijn, omdat er geen sprake was van andere overtredingen en Lactalis meer tijd nodig had om in overleg met melkveehouders tot een nieuw prijssysteem te komen.

In april 2025 heeft Lactalis gewijzigde leveringsvoorwaarden voorgelegd aan haar melkleveranciers – de leden van LVLC – waarin een nieuw prijssysteem is opgenomen. De ACM heeft deze voorwaarden onderzocht en geoordeeld dat het nieuwe prijssysteem voldoende transparant is en objectieve elementen bevat. Volgens de ACM voldoet Lactalis daarmee aan de eisen van de Wet OHP Landbouw.

De Wet OHP Landbouw, die op 1 november 2021 in werking is getreden, heeft het doel om de onderhandelingspositie van boeren, tuinders en vissers tegenover grotere en geconcentreerde marktpartijen te versterken. Uit onderzoek van de ACM blijkt dat veel afnemers en leveranciers nog niet bekend zijn met de Wet OHP Landbouw en de daarin verboden handelspraktijken. Ook worden deze veelal nog niet gemeld. Veel partijen weten bijvoorbeeld nog niet dat zij melding kunnen doen van te late betalingen, eenzijdige wijzigingen van contracten of het kort van tevoren annuleren van bestellingen.

terug naar boven

ACM maakt aanpak marktonderzoek dierenartspraktijken bekend

Autoriteit Consument en Markt, publicatie van 13 mei 2025

In navolging van de aankondiging een marktonderzoek te starten naar dierenartspraktijken, publiceerde de ACM onlangs haar onderzoeksaanpak en consultatie. Hierin bespreekt de ACM de aanleiding voor het onderzoek, de te onderzoeken hypotheses en presenteert zij alvast een aantal denkrichtingen voor mogelijke aanbevelingen.

De ACM geeft aan verschillende signalen te hebben ontvangen dat de markt voor medische zorg voor huisdieren mogelijk niet goed werkt. Zo zou het aantal huisdieren de afgelopen jaren zijn gestegen, terwijl de druk op de beroepsgroep wegens tekorten is toegenomen. Huisdiereigenaren klagen over onnodige behandelingen en/of doorverwijzingen, hoge kosten, intransparantie van de prijzen en het gebrek aan keuzemogelijkheden (en daarmee: concurrentie tussen dierenartspraktijken). De ACM gaat dit jaar onderzoeken of deze signalen breed in de sector spelen en leiden tot structurele problemen in de markt. Daarbij zal zij focussen op drie pijlers, te weten (i) het keuzeproces en de gebrekkige informatiepositie van consumenten, (ii) het gebrek aan keuzemogelijkheden, en (iii) de bedrijfsvoering en strategieën van dierenartspraktijken. Bij dat laatste punt speelt een belangrijke rol dat er steeds meer overnames plaatsvinden door grote investeerders – waaronder private equity bedrijven – die volgens de ACM vaker gericht zijn op winstmaximalisatie en waar een risico bestaat op koppeling met andere aanpalende producten of diensten binnen het concern zoals dierenvoeding en -medicatie.

De ACM geeft reeds aan als mogelijke aanbevelingen te zien het (deels) reguleren van de (transparantie van de) prijzen (al dan niet door een prijsplafond voor bijvoorbeeld spoedzorg), het strenger toetsen van overnames, maar bijvoorbeeld ook het aantrekkelijker maken van de opleiding tot dierenarts en het onder de loep nemen van de huisdierverzekeringsmarkt. De ACM verwacht vóór het einde van 2025 met een eerste conceptrapport te komen.

terug naar boven

CBb: HRN-concessie moet worden gewijzigd ter bescherming van MaaS-aanbieders

College van Beroep voor het bedrijfsleven, tussenuitspraak van 30 juni 2025

In zijn tussenuitspraak van 30 juni 2025 heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de staatssecretaris Openbaar Vervoer en Milieu opgedragen de Hoofdrailnetconcessie (“HRN-concessie”) op bepaalde punten te wijzigen ten gunste van aanbieders van “mobility as a service” (“MaaS”). MaaS-diensten maken het mogelijk om met een fysieke kaart of app een “deur-tot-deur-reis” af te leggen (denk aan een OV-chipkaart met een NS Flex-abonnement). Treinvervoer maakt hier een belangrijk onderdeel van uit. Op de MaaS-markt zijn verschillende ondernemingen actief, met NS Reizigers B.V. (“NSR”) als grootste speler. NSR is bovendien houder van de HRN-concessie en daarmee exclusief gerechtigd tot exploitatie van het hoofdrailnet. Dit maakt NSR zowel vervoeraanbieder als concurrent van andere MaaS-dienstverleners. MaaS-aanbieders opereren binnen de marge tussen de wholesale tarieven die NSR aan hen aanbiedt en de retailtarieven die NSR aanbiedt aan bijvoorbeeld consumenten. Om het deur-tot-deur-reizen te faciliteren zijn er voorwaarden opgenomen in de HRN-concessie, waaronder het vereiste dat NSR moet voldoen aan de voorwaarden in de zogenaamde ‘MaaS-waardige bestekseisen’. Ter vaststelling van het wholesale tarief doet NSR een referentieaanbod, waarna de staatssecretaris dit beoordeelt. Volgens de MaaS-aanbieders ontbreken echter strikte en concrete eisen aan NSR en de staatssecretaris bij de berekening en beoordeling van dit aanbod. Hierdoor ontstaat er een reëel risico dat NSR haar machtspositie onder de HRN-concessie misbruikt om de mededinging op de MaaS-markt te verstoren. Dit levert strijd op met artikel 106 lid 1 jo. 102 VWEU.

Het CBb oordeelt dat het risico geschetst door de MaaS-aanbieders inderdaad reëel is. Aangezien de markt voor openbaar treinvervoer nauw verbonden is met de MaaS-markt, heeft de wijze waarop NSR haar exclusieve recht uitoefent, rechtstreeks invloed op de mate waarin MaaS-dienstverleners hun diensten kunnen aanbieden. Het feit dat NSR zelf ook actief is op de MaaS-markt draagt aan dit risico bij. De voorwaarden opgenomen in de HRN-concessie betreffende het wholesale aanbod van NSR aan MaaS-dienstverleners mitigeren dit risico onvoldoende.

Het CBb besluit tussenuitspraak te doen met de opdracht aan de staatssecretaris deze gebreken in de HRN-concessie te herstellen. De staatssecretaris moet in de HRN-concessie vastleggen dat het wholesale aanbod van NSR transparant, non-discriminatoir en concurrerend moet zijn, zodat er een gelijk speelveld ontstaat tussen NSR en andere MaaS-aanbieders. Dit vormt de basis voor de beoordeling van het referentieaanbod. Ook moet duidelijk worden vastgelegd volgens welke methode het referentieaanbod wordt berekend en beoordeeld. MaaS-aanbieders moeten onder de voorwaarden van het wholesale aanbod, het retailaanbod van NSR qua prijs en aanvullende faciliteiten kunnen evenaren. Tot slot moet worden voorkomen dat voor MaaS-aanbieders ongunstige wijzigingen in de MaaS-waardige bestekseisen automatisch doorwerken in de HRN-concessie.

De staatssecretaris moet uiterlijk op 1 september 2025 deze wijzigingen hebben doorgevoerd, en uiterlijk op 1 oktober 2025 het referentieaanbod van NSR hebben aanvaard of zelf een wholesale tarief hebben vastgesteld.

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q1 2025: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2025 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q1 2025

Fusiecontrole

Kartelschade

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Gereguleerde markten & overheidsconcurrentie

Consumentenrecht

ACM past voor het eerst schadetheorie ‘kralen rijgen’ toe en verleent vergunning voor overname Vierhouten & De With door Foresco*

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 21 februari 2025

Op 21 februari 2025 heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) een vergunning aan palletverkoper Foresco verleend voor de overname van concurrenten Vierhouten Palletindustrie (“Vierhouten”) en De With Pallets (“DWP”). Het vergunningsbesluit volgt op een tweede fase-onderzoek, waarbij de ACM voor het eerst de schadetheorie van ‘kralen rijgen’ toepast. Kralen rijgen is een strategie waarbij een onderneming een reeks kleine(re) – al dan niet meldingsplichtige – overnames doet waardoor het marktaandeel van de onderneming groeit.

Voor haar eerste toepassing van deze schadetheorie zet de ACM in een besluit het beoordelingskader rondom kralen rijgen uiteen. Hoewel de ACM aangeeft in beginsel een neutrale positie in te nemen ten opzichte van kralen rijgen, schetst zij in het besluit drie scenario’s waarin deze strategie problematisch kan zijn voor de concurrentie. Dit is het geval wanneer het kralen rijgen:

  1. een dominante machtspositie in het leven roept;
  2. een bestaande dominante machtspositie (verder) versterkt; en
  3. resulteert in het creëren van een toekomstige dominante machtspositie, waarbij de ACM (ook) zal kijken naar voldoende concrete toekomstige/voorgenomen overnames van de koper.

De ACM heeft de geplande overname van DWP-Vierhouten door Foresco beoordeeld op basis van deze scenario’s. Uiteindelijk komt de ACM tot de conclusie dat Foresco na de overname nog voldoende concurrentiedruk ondervindt van andere palletverkopers en dat afnemers van pallets ook na de overname voldoende alternatieven hebben. De ACM verwacht derhalve niet dat de prijzen zullen stijgen als gevolg van de overname en verleent daarom de vergunning. Het onderzoek van de ACM naar kralen rijgen in deze zaak past in een bredere tendens gericht op het uitbreiden van haar bevoegdheden. Zo kondigde de ACM op 7 maart 2025 aan een onderzoek te starten naar de niet-meldingsplichtige overname van het Duitse Ziemann door Brink’s in de geldtransportsector vanwege het beperkte aantal spelers op deze markt en de positie van Brink’s daarop. Daarnaast ligt er op dit moment een wetsvoorstel voor consultatie om bevoegdheden voor de ACM in het leven te roepen om bepaalde niet-meldingsplichtige concentraties toch in te (kunnen) roepen.

* bureau Brandeis heeft Vierhouten en DWP bijgestaan in het tweede fase-onderzoek van de ACM

terug naar boven

ACM publiceert kader voor beoordeling van overnames van autodealers

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 21 februari 2025

In reactie op de consolidatieslag in de autodealerbranche heeft de ACM voor de eerste keer in haar concentratietoezicht een handreiking gepubliceerd om marktpartijen te informeren over haar werkwijze bij fusies in een specifieke sector. Van oudsher heeft de ACM bij de beoordeling van concentraties tussen autodealers een brede geografische markt gehanteerd, waardoor de marktaandelen van de vaak lokaal of regionaal opererende partijen (standaard) laag uitvielen. Hier is in recente concentratiebesluiten verandering in gekomen.

Op basis van aanvullend marktonderzoek concludeert de ACM dat de detailhandelsmarkt van nieuwe personenauto’s verkocht aan particulieren en kleinzakelijke afnemers, lokaal moet worden afgebakend. Uit een reistijdenanalyse blijkt dat 80% van de kopers bereid is maximaal 35 minuten rijden naar een dealervestiging voor de aanschaf van een nieuwe auto. De ACM meent dat voor een accurate beoordeling van mogelijke mededingingsproblemen bij autodealerconcentraties moet worden gekeken naar zogenaamde catchment area’s (de postcodegebieden rondom een dealervestiging waarin 80% van de omzet wordt behaald).

Om te voorkomen dat de meldende partijen bij elke concentratie een zeer complexe postcodeanalyse moeten uitvoeren, heeft de ACM een stapsgewijze methode ontwikkeld die bij het meldingsformulier dient te worden opgenomen. De eerste stap is het bepalen van de nationale marktaandelen van de betrokken automerken, wat volgens de ACM een redelijke benadering is voor de relevante marktgebieden. Indien het totale marktaandeel van de automerken die door één of beide van de fuserende autodealers worden verkocht minder dan 25% bedraagt, én op elk individueel autosegment (A t/m N) minder dan 40% bedraagt, volstaat een globale analyse van de marktaandelen van partijen.

Indien ten minste één drempelwaarde wordt overschreden, moeten de meldende partijen op basis van herkomstgegevens de relevante geografische marktgebieden van alle betrokkenvestigingen bepalen. Wanneer deze marktgebieden overlappen én meer dan 5% van de relevante omzet wordt behaald in de overlappende postcodegebieden, is een nadere analyse van de marktaandelen en de concurrentie vereist. Daarbij wordt tevens gekeken naar mogelijke segmenten op basis van (prijs)klasse merken en/of het type brandstof.

Bij de analyse van de relevante geografische markt voor merkspecifieke onderhouds- en reparatiediensten aan personenauto’s zijn geen drempelwaarden van toepassing en dienen de meldende partijen dus altijd de relevante verzorgingsgebieden te bepalen (waarna dezelfde stappen gelden als bij de detailhandelsmarkt). De geografische markt voor distributie van auto-onderdelen neigt in de visie van de ACM naar nationaal van omvang.

De handreiking van de ACM past binnen het strikter wordende toezicht op concentraties tussen lokaal opererende partijen. Zie in dat kader ook het hiervoor besproken recente tweede-fasebesluit inzake Foresco/Vierhouten en De With Pallets en de mogelijke komst van een call-in bevoegdheid van de ACM. Niet uit te sluiten is dat de ACM een vergelijkbare methode ook zal toepassen in andere sectoren.

terug naar boven

ACM keurt overname KPN/Open Tower Company onder voorwaarden goed

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 6 februari 2025

De ACM heeft op 6 februari 2025 onder voorwaarden goedkeuring gegeven voor de overname van Open Tower Company (“OTC”) door KPN, waarbij KPN samen met APG aandeelhouder wordt in OTC. De voorwaarden zijn volgens de ACM nodig om te waarborgen dat andere telecombedrijven eerlijk toegang krijgen tot de antenne-opstelpunten, zoals zendmasten, die OTC aanbiedt. Dit betekent dat concurrerende telecomaanbieders op basis van dezelfde voorwaarden en tarieven toegang moeten blijven krijgen, en dat de kwaliteit van de dienstverlening aan hen gelijk moet zijn aan die van KPN. Daarnaast moet OTC een transparante procedure hanteren voor het verlenen van toegang en moet zij bestaande overeenkomsten met andere telecombedrijven respecteren. Ook is er een protocol opgesteld om te voorkomen dat KPN concurrentiegevoelige informatie van andere bedrijven gebruikt om haar eigen positie te versterken.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Constantia/Aluflexpack

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft de fusie tussen Constantia en Aluflexpack, beide actief op het gebied van verpakkingsoplossingen voor verschillende industrieën, voorwaardelijk goedgekeurd. Volgens de Commissie zou de voorgenomen concentratie leiden tot horizontale effecten in de markten voor de verkoop van gesteriliseerde aluminium blikken en deksels voor natvoer voor huisdieren en bepaalde menselijke etenswaren (zoals paté). De fuserende partijen hebben aangeboden om de gehele afdeling voor gesteriliseerd natvoer en etenswaren binnen Aluflexpack af te stoten aan MTX Group. De bevindingen van de Commissie ten aanzien van deze koper zullen aanbod komen in een separaat goedkeuringsproces.

Ansys/Synopsys

Op 10 januari 2025 heeft de Commissie de overname van Ansys door Synopsys voorwaardelijk goedgekeurd. Uit het onderzoek van de Commissie bleek dat deze transactie zou leiden tot een hoog marktaandeel en dat er na de fusie onvoldoende concurrenten op de relevante markten zouden overblijven. De Commissie stelt vast dat, hoewel de activiteiten van de onderneming grotendeels complementair zijn, de transactie de concurrentie zou verminderen op de wereldwijde markten voor de levering van i) optische software die simuleert hoe licht zich gedraagt in grote macroschaalsystemen, ii) fotonicasoftware die simuleert hoe licht zich gedraagt in kleinere optische systemen op nanoschaal (bv. een digitale camera of een zonnepaneel), en iii) software voor de analyse van het stroomverbruik op registertransferniveau. Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, boden de partijen aan om de volledige overlapping van de fuserende partijen – Synopsys’ optica- en fotonicasoftware en Ansys’ stroomanalysesoftware – af te stoten. De toezeggingen komen volledig tegemoet aan de geconstateerde bezwaren en de Commissie keurt de overname daarom goed.

International Paper/DS Smith

De Commissie heeft de voorgenomen overname van DS Smith door International Paper Company, twee verticaal geïntegreerde papier- en verpakkingsbedrijven, onder voorwaarden goedgekeurd. Uit onderzoek van de Commissie bleek dat de transactie zou hebben geleid tot verminderde concurrentie op de markten voor de productie en levering van golfkartonproducten in Portugal, Spanje en Frankrijk. Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, boden de fuserende partijen aan vijf fabrieken van International Paper Company in de betreffende markten af te stoten. Aangezien deze maatregelen de bezwaren wegnemen, keurt de Commissie de overname voorwaardelijk goed.

terug naar boven

Mededingingsrechtelijk ondernemingsbegrip werkt door in internationale bevoegdheidsbeoordeling

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 13 februari 2025

Op 13 februari 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) arrest gewezen over de verhouding tussen het materiële mededingingsrecht – in het bijzonder het ondernemingsbegrip – en de bevoegdheidsbeoordeling door nationale rechters op grond van het internationale privaatrecht. Het arrest volgt op een prejudiciële verwijzing van de Hoge Raad (“HR”) en betreft een geschil tussen het Griekse Macedonian Thrace Brewery (“MTB”) enerzijds en het Griekse Athenian Brewery (“AB”) en diens Nederlandse (groot)moedervennootschap Heineken anderzijds. AB heeft misbruik gemaakt van haar machtspositie op de Griekse biermarkt en is daarvoor beboet door de Griekse mededingingsautoriteit. MTB stelt daardoor schade te hebben geleden en maakte een procedure aanhangig voor de Nederlandse rechter omdat AB’s (groot)moedervennootschap, Heineken, in Nederland gevestigd is.

De vraag die voorlag bij het HvJ is of Heineken als ankergedaagde kan fungeren voor het aannemen van bevoegdheid door de Nederlandse rechter, doordat zij samen met AB een onderneming vormt en derhalve hoofdelijk aansprakelijk is voor de door AB veroorzaakte schade. In het bijzonder ging het om de vraag in hoeverre het (weerlegbare) vermoeden van beslissende invloed van een moedermaatschappij op diens dochtervennootschap mag doorwerken in de bevoegdheidsbeoordeling, en hoe moet worden omgegaan met een betwisting van dit (weerlegbare) bewijsvermoeden.

Het Hof herhaalt dat voor de toepassing van de ankergedaagderegel (artikel 8 lid 1 Brussel I-bis Verordening) vereist is dat er een zodanige nauwe band tussen de vorderingen bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling. Daarbij stelt het HvJ voorop dat een moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor mededingingsinbreuken door een dochteronderneming, indien zij beslissende invloed uitoefende op het gedrag van die dochter. In dat geval behoren de moeder- en dochterentiteit tot dezelfde onderneming en zijn zij als zodanig hoofdelijk aansprakelijk. Dat die hoofdelijkheid niet is vastgesteld door de Commissie maar door een nationale mededingingsautoriteit, doet daaraan niets af.

Wat betreft de betwisting van het bewijsvermoeden van beslissende invloed, benadrukt het HvJ dat de nationale rechter bij de bevoegdheidsbeoordeling noch de ontvankelijkheid noch de gegrondheid van de voorliggende vordering beoordeelt. Er wordt uitsluitend gekeken naar de aanknopingspunten met de forumstaat waarop de bevoegdheid wordt gebaseerd. De nationale rechter kan zich in de bevoegdheidsbeoordeling beperken tot het nagaan of niet op voorhand is uitgesloten dat sprake was van beslissende invloed door de moedermaatschappij, in dit geval Heineken. Dat is in beginsel het geval wanneer de moedermaatschappij nagenoeg het gehele kapitaal van haar dochter bezit, tenzij de moedermaatschappij met bewijskrachtige aanwijzingen dit bewijsvermoeden kan ontkrachten, aldus het HvJ. Hiermee bevestigt het HvJ dat het materiële mededingingsrecht doorwerkt in de bevoegdheidsbeoordeling binnen het internationale privaatrecht.

Hoge Raad wil prejudiciële vragen stellen over toepasselijk recht  in trucks- en luchtvrachtkartel

Hoge Raad, arresten van 21 maart 2025

Op 21 maart 2025 wees de HR twee arresten waarin zij prejudiciële vragen formuleert die hij voornemens is te stellen aan het HvJ. Het eerste arrest heeft betrekking op follow-on vorderingen tot schadevergoeding als gevolg van het truckskartel; het tweede arrest ziet op het luchtvrachtkartel. In beide arresten gaat de HR in op de bepaling van het toepasselijk recht in complexe grensoverschrijdende kartelzaken.

In zowel het trucks-arrest als het luchtvracht-arrest besluit de HR om aan het HvJ te vragen of het Unierecht, in het bijzonder het beginsel van doeltreffendheid, met zich brengt dat een enkele en voortdurende inbreuk op artikel 101 VWEU moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die per benadeelde leidt tot één schadevordering, die meerdere schadeposten (transacties) kan omvatten. De HR vraagt tevens of deze kwalificatie überhaupt door het Unierecht wordt bepaald, of dat dit moet worden overgelaten aan het nationaal recht van de lidstaten.

De zaak rondom het Trucks-arrest is bij de HR gekomen als een (nationale) prejudiciële verwijzing van de rechtbank Amsterdam. Over het antwoord op een deel van deze prejudiciële vragen bestaat volgens de HR twijfel. Daarom besluit de HR nog een aantal aanvullende prejudiciële aan het HvJ te vragen inzake het toepasselijk recht met betrekking tot het truckskartel. Zo vraagt de HR zich af in hoeverre de Rome II-Verordening van toepassing is op enkele voortdurende inbreuken die voortduurden tot na de inwerkingtreding van die verordening (2009), maar aanvingen voorafgaand daaraan. Ook wil de HR weten hoe de plaats van de beïnvloede markt moet worden uitgelegd, bijvoorbeeld bij verschillende schadevormen, zoals wanneer sprake is van een tussenpersoon (dealer), en wanneer de trucks gekocht zijn in verschillende landen. Tot slot vraagt de HR om opheldering over de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn, willen eisers een eenzijdige rechtskeuze kunnen maken op grond van artikel 6, lid 3, onder b, Rome II-Verordening.

In beide arresten gaat de HR verder in op de verhouding tussen de Rome II-Verordening en de daarvoor geldende (nationale) Wet Conflictenrecht Onrechtmatige Daad (“WCOD”). De rechtbank Amsterdam alsook het gerechtshof Amsterdam oordeelden eerder dat (artikel 4 van) de WCOD een leemte bevatte, nu dit niet voorzag in een oplossing voor het bepalen van toepasselijk recht ingeval van grensoverschrijdende ongeoorloofde mededinging waarbij vele verschillende nationale rechtssystemen toepasselijk waren. Daarover concludeert de HR dat van een leemte geen sprake is. De wetgever heeft immers een specifieke regeling ontworpen voor ongeoorloofde mededinging. Daarbij heeft de wetgever bovendien reeds in aanmerking genomen dat bij een internationalisering van de handel, toepassing van artikel 4 WCOD ‘onontkoombaar’ tot ‘versnippering’ van het toepasselijke recht kan leiden, maar er (bewust) voor gekozen om geen oplossing in de vorm van een eenzijdige rechtskeuze te introduceren.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam bevoegd in schadezaak over ethyleenkartel

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 22 januari 2025

Op 22 januari 2025 verklaarde de rechtbank Amsterdam zich bevoegd kennis te nemen over vorderingen jegens buitenlandse gedaagden op grond van de ankergedaagderegel (artikel 7 lid 1 Rv/artikel 8 lid 1 Brussel I-bis Verordening). De zaak betreft vorderingen tot schadevergoeding, ingesteld door Shell, als gevolg van het ethyleenkartel. De gedaagden in deze zaak zijn elk door de Commissie beboet voor hun deelname aan dit kartel. Alle gedaagden zijn in het buitenland gevestigd, met uitzondering van Celanese Europe B.V. die haar domicilie in Nederland heeft. Zij fungeerde als ankergedaagde.

De rechtbank oordeelde dat de door Shell ingestelde vorderingen zodanig samenhangend zijn dat, ingeval van afzonderlijke berechting, gevaar bestaat voor onverenigbare beslissingen. Om tot dit oordeel te komen, ging de rechtbank na of Celanese Europe B.V. – de ankergedaagde – zich in eenzelfde situatie (feitelijk en rechtens) bevindt als de overige, buitenlandse gedaagden. Daarbij verduidelijkt de rechtbank dat het irrelevant is dat sommige van de gedaagden alleen indirect als moedermaatschappijen betrokken waren bij het kartel (in tegenstelling tot ‘feitelijke inbreukmakers’). Evenzo is het irrelevant dat sommige entiteiten korter bij het kartel betrokken waren dan andere gedaagden. Het kartel vormde immers een enkele voortdurende inbreuk op het mededingingsrecht, en op diezelfde inbreuk zijn alle vorderingen van Shell jegens alle gedaagden gebaseerd. Alle gedaagden, zowel de ankergedaagde als de buitenlandse entiteiten, bevinden zich daarom in eenzelfde situatie, rechtens en feitelijk, aldus de rechtbank. De rechtbank is daarom bevoegd te oordelen over alle vorderingen jegens de gedaagden.

terug naar boven

Uitspraak rechtbank Rotterdam eierenkartel houdt overtreding in stand, maar boetes verlaagd

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 8 januari 2025

Op 8 januari 2025 deed de rechtbank Rotterdam uitspraak in de zaak rondom het zogenaamde eierenkartel. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht de eiproductfabrikanten Global, Interovo en Wulro had beboet voor kartelvorming. De bedrijven hadden zich schuldig gemaakt aan het afstemmen van inkoopprijzen, het verdelen van leveranciers en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie.

De ACM stelde een boeterapport op voor twee inkoopkartels: één tussen Global en Wulro, en een andere tussen Interovo en Wulro. De fabrikanten betwistten in beroep de vaststelling van overtredingen door de ACM. Ze voerden aan dat de autoriteit onterecht de Whatsapp berichten tussen de directeuren van de ondernemingen als kartelafspraken hadden aangemerkt. De rechtbank oordeelde echter dat uit de Whatsappberichten duidelijk bleek dat de ondernemingen informatie uitwisselden over prijzen voor kooi- en scharreleieren, zij prijsafspraken maakten over kooi- en scharreleieren en zij de leveringen van Nederlandse en Belgische leghenhouders van kooi-eieren verdeelden. Wat betreft de marktanalyse, wees de rechtbank erop dat de ACM zich terecht richtte op de gedragingen van de bedrijven en niet op de exacte marktaandelen. De ACM had voldoende aangetoond dat de bedrijven een voldoende grote marktmacht hadden om de mededinging te verstoren, ook al was hun marktaandeel niet precies vastgesteld. Al met al wees het bewijs erop dat zij gezamenlijk probeerden hun winstmarges te verhogen ten koste van de pluimveehouders, die een zwakkere onderhandelingspositie hadden.

De fabrikanten stelden verder dat de opgelegde boetes te hoog waren. De rechtbank gaf hier deels gehoor aan en verlaagde de boetes. Dit gebeurde omdat de procedure langer dan de wettelijk voorgeschreven termijn had geduurd, wat resulteerde in een vermindering van de boetes met € 5.000 per bedrijf. Daarnaast kreeg Wulro een extra verlaging van 25% op de boete. Het bedrijf kreeg twee boetes voor twee deels parallelle gedragingen waardoor de rechtbank het met het oog op evenredige boetetoemeting passend achtte een korting te geven voor beide boetebedragen. De uiteindelijke boetes werden vastgesteld op € 15.736.500 voor Global, € 7.655.000 voor Interovo, en € 995.000 voor Wulro.

terug naar boven

Weigering Google om concurrerende app interoperabel te maken met eigen platform kan misbruik opleveren

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 25 februari 2025

Op 25 februari 2025 wees het HvJ arrest in de prejudiciële procedure over de vraag of de weigering van Google om een app van Enel interoperabel te maken met de door Google ontwikkelde infrastructuur Android Auto kwalificeert als machtsmisbruik. Android Auto is Google’s systeem dat op het dashboard van auto’s rechtstreeks koppeling biedt tot smartphone apps. Externe appontwikkelaars kunnen hun apps aan Android Auto aanpassen met door Google geleverde templates.

Enel lanceerde haar app JuicePass in 2018, waarmee autobestuurders oplaadpunten voor hun elektrische voertuigen kunnen vinden en reserveren. Enel deed vervolgens verschillende verzoeken aan Google tot het interoperabel maken van JuicePass met Android Auto, omdat Google geen template bood dat geschikt was voor JuicePass. De Italiaanse mededingingsautoriteit legde hiervoor een boete op aan Google van meer dan € 102 miljoen. Google vocht dit besluit aan voor de Italiaanse rechter, die prejudiciële vragen stelde aan het HvJ.

Het HvJ concludeert dat de weigering door een onderneming met een machtspositie die een digitaal platform heeft ontwikkeld dat platform interoperabel te maken met een door een derde onderneming ontwikkelde app, misbruik van machtspositie kan opleveren. Het HvJ oordeelt, kort gezegd, dat de essential facility-doctrine, waarbij de betreffende infrastructuur (Android Auto) onmisbaar moet zijn voor de partij die om toegang verzoekt (Enel), niet van toepassing is wanneer het platform niet alleen door de dominante onderneming is ontwikkeld voor haar eigen gebruik maar ook voor het gebruik ervan door derden. Het is in dat geval voldoende dat (toegang tot) het platform de app aantrekkelijker kan maken voor de consument. De weigering om te zorgen voor interoperabiliteit kan slechts gerechtvaardigd zijn wanneer het interoperabel maken de integriteit of veiligheid van dat platform in gevaar zou brengen, of indien het om andere technische redenen onmogelijk is om de interoperabiliteit te verzekeren. Als dat niet het geval is, moet de dominante onderneming (zelf) binnen een redelijke termijn een template ontwikkelen om de interoperabiliteit te waarborgen.

terug naar boven

CBb: ACM heeft handhavingsverzoek over .nl internetdomein terecht afgewezen

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 18 februari 2025

Op 18 februari 2025 oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) dat de ACM terecht het handhavingsverzoek van Dataprovider had afgewezen. De dataprovider had bij de ACM geklaagd omdat Stichting Internet Domeinbeheer Nederland (“SIDN”), de beheerder van het .nl internetdomein, had geweigerd een lijst van alle domeinnamen aan haar te verstrekken. Volgens Dataprovider kwam het gedrag van SIDN neer op machtsmisbruik.

De ACM wees het handhavingsverzoek echter af omdat dat het volgens haar niet aannemelijk was dat de weigering van SIDN om de lijst te verstrekken, misbruik van een machtspositie vormde. Ook de rechtbank Rotterdam oordeelde dat geen sprake was van misbruik en dus dat de ACM terecht had besloten geen nader onderzoek te doen. In hoger beroep heeft het CBb dit oordeel nu bevestigd. Het CBb toetste de weigering van SIDN aan de zogenaamde Bronner-criteria, die bepalen of een leveringsweigering als misbruik kan worden gezien. Volgens het CBb kunnen Dataprovider en haar concurrenten nog steeds domeinbewakingsdiensten leveren zonder toegang tot de .nl-zonefile, waardoor de weigering geen mededinging uitsluit. Het CBb verklaar het beroep ongegrond, waarmee de afwijzing van het handhavingsverzoek definitief is bekrachtigd.

terug naar boven

Boete Leadiant voor machtsmisbruik in hoger beroep bekrachtigd en handhavingsverzoek tegen zorgverzekeraars door de ACM onvoldoende gemotiveerd

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 13 februari 2025

De rechtbank Rotterdam heeft het beroep van geneesmiddelenfabrikant Leadiant tegen de haar opgelegde boete voor het misbruik maken van haar economische machtspositie grotendeels ongegrond verklaard. De boete van € 17.044.000, opgelegd door de ACM in juni 2023, is slechts vanwege een te lange duur van de gehele procedure verlaagd tot € 17.029.000. De rechtbank oordeelde in haar uitspraak dat de ACM op goede gronden heeft vastgesteld dat Leadiant misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie.

Het misbruik zag op de prijsstelling door Leadiant van een CDCA-geneesmiddel dat (de rechtsvoorgangster van) Leadiant in 2008 van een andere fabrikant had gekocht. De werkzame stof in dat CDCA-geneesmiddel werd oorspronkelijk gebruikt als middel tegen galstenen, maar werd al sinds enkele decennia gebruikt in de behandeling van de zeldzame erfelijke stofwisselingsziekte CTX. Leadiant heeft vervolgens een weesgeneesmiddelenstatus en handelsvergunning aangevraagd voor de behandeling van CTX-patiënten met het CDCA-geneesmiddel. Leadiant verhoogde de prijs van het geneesmiddel na aankoop, met tussenstappen, van € 46 naar € 13.090 per verpakking.

De ACM heeft volgens de rechtbank correct vastgesteld dat deze prijzen excessief en onbillijk zijn, dat wil zeggen dat de prijzen niet in een redelijke verhouding staan tot de economische waarde van de geleverde producten. Volgens de rechtbank is de prijsverhoging dan ook exorbitant en een schoolvoorbeeld van machtsmisbruik. De rechtbank benoemt daarbij dat op een geneesmiddelenfabrikant een bijzondere zorg rust ten aanzien van de patiënten die afhankelijk zijn van haar geneesmiddelen. Leadiant heeft echter gebruik gemaakt van het feit dat kwetsbare patiënten niet zonder dit geneesmiddel kunnen voor haar eigen financiële gewin, aldus de rechtbank.

Tegelijkertijd oordeelde de rechtbank over een klacht die Leadiant had ingediend bij de ACM waarin zij stelt dat twaalf Nederlandse zorgverzekeraars samenspannen om de geneesmiddelen van Leadiant langdurig te boycotten en te vervangen met hun eigen (magistrale) apotheekbereiding. Volgens Leadiant droeg dit bij aan het feit dat zij de hoge prijzen, waarvoor zij beboet is, niet kon verlagen aangezien de verzekeraars onderhandelingen over vergoeding van die prijs hadden geboycot. De ACM heeft na een initieel onderzoek het handhavingsverzoek afgewezen op basis van haar prioriteringsbeleid. Volgens de ACM hebben sommige zorgverzekeraars de komst van de magistrale bereiding weliswaar ondersteund, maar hebben zij ieder zelfstandig gehandeld. Aanwijzingen voor een collectieve boycot ontbreken dan ook.

De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zij op grond van haar prioriteringsbeleid kon afzien van nader onderzoek. Hoewel de ACM aanvoert dat aanvullend onderzoek een aanzienlijke inzet van middelen zou vergen, is in een verwante zaak al uitgebreid onderzoek verricht, waardoor een aanvullend onderzoek efficiënter zou kunnen verlopen. Bovendien heeft Leadiant nieuwe documenten overgelegd die de ACM nog niet had beoordeeld. Verder heeft de ACM niet overtuigend onderbouwd waarom er geen schade voor de consumentenwelvaart zou zijn, aangezien mogelijk mededingingsbeperkend gedrag van zorgverzekeraars onvoldoende is onderzocht. Daarnaast schiet de motivering tekort ten aanzien van het maatschappelijk belang: door in een verwante zaak wél onderzoek te doen, maar in deze zaak niet, wekt de ACM de schijn van willekeurige toepassing van haar prioriteringsbeleid. Daarom vernietigt de rechtbank het besluit en draagt zij de ACM op een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming van deze overwegingen. Dit betekent echter nog niet dat zij verplicht is een nader onderzoek in te stellen.

terug naar boven

ACM publiceert toezeggingenbesluit Ticketmaster*

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 20 december 2024 (publicatie op 20 januari 2025)

Met het onlangs gepubliceerde toezeggingenbesluit heeft de ACM haar onderzoek naar mogelijk misbruik van machtspositie door Ticketmaster officieel gesloten. In mei 2023 opende de ACM een onderzoek naar het door Ticketmaster voorbehouden en/of beperken van de doorverkoopmogelijkheden van zogenaamde ‘mobiele’ tickets. Met mobiele tickets doelt de ACM op de nieuwe wijze van ticketuitgifte waarbij gebruik wordt gemaakt van een dynamisch, bewegend logo over een QR-code, en wat gekoppeld is aan een Ticketmasteraccount waardoor de betrokkenheid van Ticketmaster vereist is. Consumenten konden mobiele tickets van Ticketmaster ofwel zelf via het doorverkoopplatform van Ticketmaster aan een andere consument doorverkopen, of gebruikmaken van de gratis ‘transferfunctionaliteit’ binnen Ticketmaster (initieel slechts bedoeld voor overdracht aan vrienden en familie en niet voor doorverkoop). Derde doorverkoopplatforms zoals TicketSwap, Viagogo, Tixel en Eventim konden geen doorverkoop van mobiele tickets faciliteren. Ook hanteerde Ticketmaster het beleid dat de verkopende consument het ticket op het doorverkoopplatform van Ticketmaster niet onder de originele ticketprijs kon aanbieden.

De ACM constateerde dat er op deze wijze geen (of beperkte) concurrentie plaatsvond op het gebied van doorverkoop, hetgeen kan leiden tot hogere servicekosten en/of slechtere voorwaarden/service. Daarnaast kan de onmogelijkheid tickets onder de originele ticketprijs te verkopen er zelfs toe leiden dat de consument helemaal geen mobiel ticket kan doorverkopen, vooral als primaire tickets nog niet uitverkocht zijn.

Na de start van het onderzoek van de ACM voerde Ticketmaster reeds bepaalde wijzigingen door in haar doorverkoopbeleid. Vanaf 25 juli 2023 kan de ‘transferfunctionaliteit’ ook gratis worden gebruikt voor doorverkoop op een derde verkoopplatform. Later heeft Ticketmaster daarvoor ook nog specifieke instructies op haar website geplaatst. Ook informeert Ticketmaster consumenten die tickets kopen via een derde doorverkoopplatform op dezelfde wijze over bijvoorbeeld zitplaatsen en wanneer een evenement wordt afgelast, verschoven of wezenlijk wordt veranderd. Tot slot staat Ticketmaster toe dat de verkopende consument het ticket op het doorverkoopplatform van Ticketmaster onder de originele ticketprijs kan aanbieden.

Deze wijzigingen zijn vervat in de toezeggingen. Om zelfbevoordeling te voorkomen zegt Ticketmaster bovendien toe de transferfunctionaliteit niet te deactiveren op verzoek van een klant die onderdeel uitmaakt van haar eigen groep (Live Nation) en derde wederverkoopplatforms duidelijk over dergelijke (de)activeringen te informeren. Ook zal Ticketmaster hen nader informeren over het nieuwe beleid en hen tijdig op de hoogte stellen van eventuele technische wijzigingen. Gelet op de dynamische aard van de ticketingmarkt acht de ACM een periode van twee jaren passend voor deze toezeggingen (tot en met 20 december 2026). De ACM concludeert dat haar mededingingsbezwaren met deze toezeggingen adequaat zijn weggenomen en verwerpt de verdere bezwaren van onder andere TicketSwap en de Consumentenbond over de blijvende afhankelijkheid van Ticketmaster en de complexiteit en  gebruiksonvriendelijkheid van de transferfunctionaliteit.

* bureau Brandeis staat TicketSwap bij in de beroepsprocedure tegen het besluit van de ACM

terug naar boven

ACM wijst handhavingsverzoek L-Mobi tegen KPN af

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 20 januari 2025

Onlangs wees de ACM het verzoek van telecomaanbieder L-Mobi om handhavend op te treden tegen KPN af. In haar verzoek stelde L-Mobi onder andere dat KPN misbruik maakt van haar machtspositie op de wholesalemarkt voor telecommunicatiediensten door middel van marge-uitholling en prijsdiscriminatie, waardoor mobiele virtuele netwerkoperators (“MVNOs”) zoals L-Mobi worden uitgesloten van de markt. L-Mobi bood gedurende een aantal jaren prepaiddiensten aan in het zogenoemde ‘etnische’ segment via het netwerk van KPN. Na meerdere heronderhandelingen over de wholesaletarieven en uiteindelijk een door KPN ingesteld kort geding vanwege betalingsachterstanden is de samenwerking tussen partijen in mei 2024 reeds definitief geëindigd.

Met instemming van L-Mobi schortte de ACM de behandeling van het handhavingsverzoek op tot na de publicatie van het vergunningenbesluit inzake KPN/Youfone, waar de ACM de verhoudingen en mogelijke mededingingsrisico’s op zowel de wholesale- als retailmarkten al nader heeft onderzocht. In aansluiting op deze bevindingen, concludeert de ACM dat het niet aannemelijk is dat er sprake is van marge-uitholling dan wel een misbruikelijke vorm van prijsdiscriminatie. L-Mobi beargumenteerde dat hiervan sprake is nu de wholesaletarieven die KPN aan L-Mobi rekent hoger zijn dan de retailtarieven van andere MVNO’s zoals Youfone, Lebara, en KPN’s eigen dochtermerk Simyo. De ACM zet echter vraagtekens bij de door L-Mobi opgevoerde berekeningen en bij de geschiktheid om deze tarieven überhaupt met elkaar te vergelijken. De door L-Mobi betrokken retailtarieven zien namelijk niet op prepaid maar op postpaid proposities. Daarnaast is L-Mobi met een klantenbasis van ongeveer 15.000 veel kleiner dan nabije concurrenten Youfone, Lebara en Lyca, die mogelijk te maken hebben met bepaalde volumekortingen zodat een verschil in behandeling waarschijnlijk gerechtvaardigd is.

Gelet op haar prioriteringsbeleid én het feit dat de ACM in haar initieel inventariserend onderzoek geen bevestigende – “maar wel ontkrachtende” – aanwijzingen heeft gevonden voor het bestaan van misbruik, doet de ACM de klacht van de hand. Ook L-Mobi’s claims ten aanzien van mogelijke kartelafspraken tussen de drie MNO’s (KPN, Odido en VodafoneZiggo), en schendingen van de Telecommunicatiewet en Roamingverordening wijst de ACM wegens gebrek aan verdere toelichting af.

terug naar boven

ACM positief over duurzaamheidsafspraken in natuursteen- en textielsector

Autoriteit Consument & Markt, persberichten van 13 februari 2025 en 26 maart 2025

In februari en maart 2025 heeft de ACM twee informele beoordelingen gepubliceerd over de toelaatbaarheid van duurzaamheidsafspraken tussen concurrenten in de natuursteen- en textielsector. In beide gevallen blijkt uit de beoordelingen van de ACM dat de afspraken geen inbreuk maken op het mededingingsrecht.

Op 13 februari 2025 gaf de ACM groen licht voor de duurzaamheidsafspraken in het convenant van het Initiatief TruStone, waarin concurrerende natuursteenbedrijven zich inzetten om de negatieve impact op het milieu en de maatschappij in hun gehele productie- en toeleveringsketen, ook buiten Nederland, te verminderen. Op 26 maart 2025 volgde een vergelijkbare beoordeling van het Textielverbond, een samenwerkingsinitiatief van bedrijven, vakbonden en brancheorganisaties in de kleding- en textielsector. Dit verbond heeft tot doel om de naleving van mensenrechten, milieudoelen en dierenwelzijnseisen in hun toeleveringsketens te verbeteren.

De ACM beoordeelde deze afspraken aan de hand van haar Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidafspraken (“Beleidsregel duurzaamheidsafspraken”), die regelt welke afspraken bedrijven kunnen maken op het gebied van duurzaamheid zonder de mededingingsregels te schenden. Ook op Europees niveau is er aandacht voor duurzame initiatieven; de nieuwe Horizontale Groepsvrijstellingsverordeningen en de bijbehorende Horizontale Richtsnoeren, die beide op 1 juli 2023 in werking zijn getreden, bevestigen dat bepaalde duurzaamheidsafspraken, zoals due diligence-verplichtingen, buiten de reikwijdte van het kartelverbod neergelegd in artikel 101 VWEU vallen.

In beide geval beoordeelde de ACM dat de duurzaamheidsafspraken de concurrentie op de Nederlandse markt niet merkbaar beperken, onder andere omdat de bedrijven zelf verantwoordelijk zijn voor de verduurzaming van hun eigen toeleveringsketen. Uit de beoordelingen van de ACM blijkt dat de duurzaamheidsinitiatieven weliswaar samenwerking tussen concurrenten vereisen, maar geen negatieve effecten op de concurrentie veroorzaken, mits ze voldoen aan de richtlijnen neergelegd in de Beleidsregel duurzaamheidsafspraken.

terug naar boven

Verordening Buitenlandse Subsidies: voorlopige voorzieningen Nuctech tegen inval Commissie ook in hoger beroep afgewezen

President van het Hof van Justitie van de Europese Unie, beschikking van 21 maart 2025

Op 21 maart 2025 heeft de president van het HvJ (de “President”) het verzoek van Nuctech Nederland (thans Instech Netherlands) en Nuctech Warsaw (hierna gezamenlijk “Nuctech”) om schorsing van het Commissiebesluit op grond waarvan invallen werden uitgevoerd bij Nuctech, afgewezen. Hiermee blijft het oordeel van de president van het Gerecht in stand. Deze zaak betreft de eerste juridische procedure over de Verordening betreffende buitenlandse subsidies (‘Foreign Subsidies Regulation’, “FSR”) en de bevoegdheden van de Commissie uit hoofde van die regeling.

Nuctech is actief in de ontwikkeling, productie en levering van beveiligingsinspectieapparatuur. De (groot)moederbedrijven van Nuctech zijn gevestigd in China. Tussen 23 en 26 april 2024 voerde de Commissie onaangekondigde bedrijfsbezoeken uit bij Nuctech omdat zij vermoedde dat Nuctech mogelijk mededingingsverstorende subsidies had verkregen in strijd met de FSR (zie ook de eerdere Competition Flashback Q2 2024). Het verzoek van de Commissie om toegang tot de inhoud van de mailboxen van verschillende medewerkers werd door Nuctech geweigerd, omdat deze op servers in China stonden en dit niet voor hen toegankelijk was zonder (mogelijk) Chinese wetgeving te overtreden. Nuctech verzocht vervolgens om het besluit van de Commissie en de daaropvolgende handelingen te schorsen.

De President besluit nu dat het Gerecht de voorlopige voorzieningen terecht heeft afgewezen. Nuctech heeft te weinig onderbouwd aangevoerd om aan te tonen dat zij serieuze en onherstelbare schade zou leiden. Bovendien gaat het hier om financiële schade, die in de regel te herstellen is. Daarnaast rust er, zoals Nuctechs ten onrechte stelt, geen stigma op bestuursrechtelijke boetes, zoals dat bij strafrechtelijke sancties wel het geval kan zijn. De President verwerpt daarom het verzoek van Nuctech.

terug naar boven

Rechter geeft uitleg over functievermengings- en bevoordelingsverbod bij subsidieverstrekking

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 4 maart 2025

De hoogste bestuursrechter heeft nadere duiding gegeven aan het Wet Markt en Overheid, in het bijzonder aan artikel 25j, eerste lid, en artikel 25l van de Mededingingswet (“Mw”).

De uitspraak volgde op een door MKB Multifonds aanhangig gemaakte procedure tegen een besluit van de ACM waarin zij vaststelde dat de minister van Economische Zaken (“EZ”) door het verstrekken van subsidie aan twee fondsen, Oost NL en Dutch Venture Initiative I en II (“DVI-fondsen”), geen selectief voordeel verleende. Artikel 25j Mw bepaalt dat een bestuursorgaan een overheidsbedrijf niet mag bevoordelen boven andere ondernemingen waarmee het concurreert. De Rechtbank Rotterdam oordeelde reeds in eerste aanleg dat de subsidieverstrekking (in tegenstelling tot hetgeen de ACM stelde) wél selectief was maar in dit geval geen voordeel opleverde voor Oost NL/DVI-fondsen nu de voorwaarden marktconform waren (in lijn met het staatssteunbesluit van de Commissie). Het CBb beaamt de gelijkenissen tussen het toetsingskader voor het Europese staatssteunverbod en het bevoordelingsverbod in artikel 25j Mw, en bevestigt dan ook het oordeel van de rechtbank.

Het CBb komt echter tot een andere conclusie voor wat betreft artikel 25l Mw op basis waarvan een bestuursorgaan moet voorkomen dat dezelfde personen betrokken zijn bij enerzijds de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid en anderzijds het verrichten van economische activiteiten (functiescheiding). In dit geval had een ambtenaar meebesloten over de subsidieverstrekking aan Oost NL/DVI-fondsen en tegelijkertijd bijgedragen aan pre-marketingactiviteiten door pensioenfondsen te interesseren voor deelname aan een van de DVI- fondsen. Volgens het CBb is sprake van dubbele betrokkenheid nu er voldoende verband bestaat tussen de twee. Het is daarbij niet relevant of de pre-marketing het gewenst resultaat heeft gehad, nu het functievermengingsverbod tot doel heeft (de schijn van) belangenverstrengeling te voorkomen. In zoverre slaagt het hoger beroep van MTB Multifonds. Maar omdat de ACM reeds in het bestreden besluit heeft overwogen dat de pre-marketingactiviteiten tot een selectief voordeel hebben geleid voor Oost NL/DVI-fondsen, heeft de uitspraak geen verdere consequenties. Dit is de eerste keer dat het CBb zich uitlaat over de toepassing van het functievermengingsverbod.

terug naar boven

ACM treedt op tegen marktmanipulatie in groothandelsmarkt voor gas

Autoriteit Consument & Markt, persbericht van 6 februari 2025

De ACM ziet als toezichthouder op energiemarkten toe op naleving van de recent herziene Europese REMIT-verordening, waaronder het voorkomen van handel met voorwetenschap of marktmanipulatie op Nederlandse groothandelsmarkten, waaronder die voor gas (TFF). Een jaar geleden waarschuwde de ACM marktpartijen al voor verboden marktmanipulatie (‘spoofing’). Nu heeft de ACM voor het eerst een specifieke grote internationale marktspeler op de vingers getikt voor beïnvloeding van de dagelijks vastgestelde referentieprijs (TTF Heren Day Ahead). Het verboden handelsgedrag bestond uit het vlak voor het sluiten van de markt aankopen van buitensporige grote volumes of aanbieden van orders met zeer hoge vraagprijs (‘marking the close’). De handelaar heeft nu (informeel) toegezegd een einde te maken aan dergelijke gedragingen.

De ACM monitort energiemarkten nauwgezet en rapporteert regelmatig over haar toezicht op het gebied van REMIT. Zo publiceert de ACM twee keer per jaar een update over indicatoren in haar toezichtwerk.

terug naar boven

Bezwaar Epic tegen boetes Fortnite ongegrond

Autoriteit Consument & Markt, beslissing van 27 november 2024 (publicatie op 20 januari 2025)

Op 27 november 2024 (publicatiedatum 20 januari 2025) heeft de ACM het bezwaar van Epic Games International S.à.r.l. (“Epic”)  tegen de opgelegde boetes en bindende aanwijzing voor overtredingen van de consumentenwetgeving in haar computerspel Fortnite afgewezen. Dit bezwaar ziet op het besluit van de ACM van 18 december 2023 (zie ook de eerdere Competition Flashback Q2 2024). Volgens de ACM maakte Epic zich schuldig aan drie oneerlijke handelspraktijken. Fortnite zou kinderen onder druk hebben gezet door in te spelen op hun psychologische kwetsbaarheden, met name impulsiviteit. Zo bevatte de webshop misleidende timers met schaarste-aanduidingen (artikel 6:193g, onder g, BW) en druk zettende teksten als “Get it now” en “Buy now” (artikel 6:193i, onder e, BW). Deze praktijken schonden volgens de ACM de vereisten van professionele toewijding (artikel 6:193b BW).

De aangehaalde wetenschappelijke literatuur zou niet aantonen dat schaarsteclaims impulsaankopen door kinderen bevorderen of dat schaarste hun motivatie beïnvloedt. Fortnite-spelers zouden vooral waarde hechten aan esthetiek. De ACM blijft echter bij haar standpunt en onderbouwt dit met eerder aangehaalde literatuur. Over de misleidende timers stelt Epic dat er geen sprake was van opzettelijke misleiding, maar volgens de ACM is opzet niet relevant voor de overtreding. Wat betreft de druk zettende reclames erkent de ACM dat reclame gericht op kinderen niet verboden is, maar acht zij deze vorm van agressieve reclame wel onrechtmatig. Daarnaast meent Epic dat professionele toewijding alleen geschonden kan worden bij gegevensgestuurde praktijken, maar de ACM stelt dat ook dark patterns hieronder vallen, ongeacht dataverzameling. De ACM handhaaft met deze beslissing de boete van € 1.125.000 en de bindende aanwijzing. Epic heeft beroep ingesteld tegen deze beslissing.

De ACM kaart in haar beslissing op bezwaar een fenomeen aan dat vaker voortkomt in computerspellen, namelijk dat consumenten in het spel aankopen doen met in-game valuta die aangeschaft kunnen worden met ‘echt’ geld. Wanneer een consument een aankoop doet met in-game valuta, kan het onduidelijk zijn dat hij echt geld uitgeeft omdat de ‘echte’ aankoopprijs wordt verduisterd. Samen met de Europese consumententoezichthouders heeft de ACM daarom uitgangspunten opgesteld voor in-game valuta. In het vervolg moet de prijs van wat wordt aangekocht in echt geld worden weergegeven en bij alle in-game producten duidelijk zichtbaar worden vermeld.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam oordeelt ten gunste van ACM over openbaarmakingsverzoek*

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 januari 2025

Op 23 januari 2025 oordeelde de rechtbank Rotterdam in een zaak over een afwijzing van een verzoek tot openbaarmaking door de ACM. Eiseres had de ACM verzocht stukken openbaar te maken met betrekking tot haar onderzoek naar prijstransparantie in de reisbranche. Eiseres betoogde dat door alle opgevraagde documenten zonder toegespitste motivering integraal te weigeren, de ACM de afwijzing van het verzoek onvoldoende heeft gemotiveerd. Ook heeft de ACM het besluit onzorgvuldig voorbereid nu zij voor een groot deel van de documenten een verkeerde wettelijke grondslag had opgenomen.

De rechtbank is het niet eens met het standpunt van eiseres dat de ACM per document zou moeten beoordelen welke delen van een document wel of niet openbaar gemaakt kunnen worden. Volgens artikel 12w, tweede lid, van de Iw kan gedeeltelijke openbaarmaking alleen plaatsvinden als het doel van het toezicht op de naleving niet in gevaar komt. De ACM heeft aangegeven dat openbaarmaking mogelijk in strijd zou zijn met dit doel, omdat het de bereidheid van de ACM en marktpartijen om informatie uit te wisselen kan ondermijnen. De rechtbank volgt het standpunt van de ACM en oordeelt dat openbaarmaking de effectiviteit van het toezicht zou kunnen schaden. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld.

* bureau Brandeis staat eiseres bij in deze procedure

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg –  Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q4 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Voor een vooruitblik over 2025 verwijzen wij jou graag naar onze Flash Forward 2025.

Overzicht Q4 2024

Fusiecontrole

Kartelschade

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Gereguleerde markten & consumentenrecht

Verbod joint venture Thyssenkrupp en Tata Steel blijft in stand

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 oktober 2024

Op 4 oktober 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) het hoger beroep van Thyssenkrupp tegen het besluit van de Europese Commissie (“Commissie”), waarbij de voorgenomen joint venture (“JV”) met Tata Steel werd verboden, afgewezen. Thyssenkrupp en Tata Steel, beide actief in de productie van ijzer- en staalproducten, meldden hun plannen voor de JV op 25 september 2018 bij de Commissie. De Commissie besloot dat de voorgenomen JV niet door mocht gaan vanwege de significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging die hieruit zou voortvloeien. In het bijzonder dreigde de JV de keuze voor zakelijke afnemers te beperken en prijzen van staal voor de auto- en verpakkingsindustrie te verhogen.

Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) wees het beroep van Thyssenkrupp tegen dit besluit volledig af. Thyssenkrupp baseerde haar zaak op een eerdere uitspraak van het Gerecht in de zaak CK Hutchison, waarin strengere eisen aan de Commissie leken te worden gesteld voor het vaststellen van een significante beperking van de mededinging (ook wel: het SIEC-criterium).

Na het instellen van beroep door Thyssenkrupp deed het HvJ echter uitspraak in hoger beroep in CK Hutchison en draaide de door het Gerecht opgelegde strengere eisen terug. Hierdoor kwam het argument van Thyssenkrupp – dat het Gerecht zich niet had gehouden aan de eerder gestelde strengere eisen – op losse schroeven te staan. Het HvJ wees het hoger beroep van Thyssenkrupp af, waarmee het besluit van de Commissie om de JV te verbieden definitief in stand blijft. Wat aanvankelijk leek op een kans om een juridisch precedent te benutten, bleek een achterhaalde strategie, aangezien de striktere toets inmiddels door het HvJ was verworpen.

terug naar boven

Microsoft informeert Europese Commissie over ‘acqui-hire’ Inflection AI onder DMA

Europese Commissie, publicatie van 17 oktober 2024

Techgigant en poortwachter Microsoft heeft op 17 oktober 2024 de Commissie geïnformeerd over het aannemen van een aanzienlijk deel van het personeel van Inflection AI, een Amerikaans technologiebedrijf gespecialiseerd in ‘machine learning’ en generatieve kunstmatige intelligentie. Op grond van de Digital Markets Act (“DMA”) zijn poortwachters zoals Microsoft verplicht om al hun concentraties te melden voor zover deze betrekking hebben op kernplatformdiensten, andere digitale diensten of waar deze datacollectie mogelijk maken.

De kennisgeving van Microsoft is interessant om twee redenen. Ten eerste meent Microsoft dat er geen sprake is van een ‘concentratie’ in de zin van het Europees mededingingsrecht, omdat alleen belangrijk personeel en een niet-exclusief licentierecht zijn overgenomen – een zogenaamde ‘acqui-hire’. Ondanks dit standpunt heeft Microsoft ervoor gekozen de Commissie te informeren over deze acqui-hire. Ten tweede is deze overname van personeel al eerder door verschillende lidstaten naar de Commissie verwezen op grond van artikel 22 Concentratieverordening (“CoVo”). Na het Illumina/GRAIL-arrest van het HvJ (zie de Competition Flashback (“CF”) Q3 2024) zijn deze verwijzingsverzoeken echter weer ingetrokken.

terug naar boven

Beroep tegen goedkeuring overname Liberty Global door Vodafone afgewezen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 november 2024

Op 13 november 2024 heeft het Gerecht de beroepen van Deutsche Telekom, Tele Columbus en NetCologne – drie telecombedrijven gevestigd in Duitsland – afgewezen. De beroepen waren gericht tegen de goedkeuring van de Commissie voor de overname van bepaalde activiteiten van Liberty Global in Duitsland, Tsjechië, Hongarije en Roemenië door Vodafone. De telecombedrijven stelden dat de Commissie kennelijke fouten had gemaakt bij de beoordeling van de gevolgen van de transactie voor de mededinging. Daarbij ging het met name om de Duitse markten voor het aanbieden van televisiesignaaltransmissiediensten op retailniveau, in het bijzonder gelet op de machtspositie van Vodafone op die markten.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie correct heeft vastgesteld dat de fuserende partijen vóór de transactie geen daadwerkelijke (dan wel direct of indirect) of potentiële concurrenten waren op de betrokken relevante markten. Hierdoor was er geen sprake van het wegvallen van wederzijdse concurrentiedruk of een significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging. Het Gerecht benadrukte dat het enkele feit dat een concentratie een machtspositie creëert of versterkt, op zich niet genoeg is om aan te tonen dat deze concentratie onverenigbaar is met de interne markt. Hoewel Vodafone inderdaad een machtspositie had op de relevante markten, kon de Commissie terecht vaststellen dat de overname geen directe en significante belemmering van de daadwerkelijke mededinging tot gevolg had.

terug naar boven

Uitbreiding Wet Vifo nieuwe sectoren

Ministerie van Economische Zaken en Ministerie van Justitie en Veiligheid, consultatie wetsvoorstel 19 december 2024

Op dit moment is er een wetsvoorstel in behandeling om de reikwijdte van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) verder uit te breiden naar nieuwe sectoren en technologieën. De Wet Vifo, die op 1 juni 2023 in werking trad, stelt de overheid in staat om investeringen en overnames van vitale bedrijven en gevoelige technologieën te toetsen op risico’s voor de nationale veiligheid (zie ook onze eerste en tweede Competition Newsflash over de Wet Vifo). Het wetsvoorstel betreft een wijzing van het Besluit toepassingsbereik sensitieve technologie, waarin wordt geregeld welke sensitieve technologieën binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo vallen. Het voorstel ziet op de toevoeging aan dat besluit van biotechnologie, artificiële intelligentie, geavanceerde materialen en nanotechnologie, sensor- en navigatietechnologie en nucleaire technologie met medisch gebruik. De internetconsultatie van het voorstel vindt plaats van 19 december 2024 tot en met 31 januari 2025.

Ook op Unieniveau is een wetswijziging in behandeling, specifiek met betrekking tot de Europese investeringswet – de Verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen in de Unie (“FDI-verordening”). Dit wetsvoorstel beoogt onder andere beter geharmoniseerde nationale regels te realiseren en ervoor te zorgen dat alle lidstaten over een effectief screeningsmechanisme beschikken. Zo introduceert het wetsvoorstel enkele belangrijke veranderingen:

  1. Lidstaten worden verplicht een screeningsmechanisme in te voeren dat aan bepaalde (procedurele) vereisten voldoet.
  2. Er komt een minimale sectorale werkingssfeer die ervoor zorgt dat essentiële sectoren in elke lidstaat onder de screening vallen.
  3. De reikwijdte word uitgebreid naar investeringen door in de Europese Unie (“EU”) gevestigde investeerders, maar die uiteindelijk worden gecontroleerd door personen of bedrijven buiten de EU.

Het wetsvoorstel is op dit moment in behandeling door de nationale en Europese parlement(en).

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Op 16 oktober 2024 heeft de Commissie ingestemd met de overname van EQOS, een (energie)infrastructuurbedrijf, door Eiffage, actief in de bouw- en (energie)infrastructuursector. Uit het onderzoek van de Commissie naar aanleiding van de melding bleek dat de overname de concurrentie op de Belgische markt voor installatie- en onderhoudsdiensten van bovenleidingen zou verminderen. De partijen zouden samen hoge marktaandelen verkrijgen op deze markt, terwijl toetreding door nieuwe spelers op deze markt moeilijk is vanwege een aanzienlijk tekort aan gekwalificeerd personeel. Om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen, hebben Eiffage en EQOS toegezegd om EQOS België in zijn geheel af te stoten. Op basis hiervan heeft de Commissie haar goedkeuring aan de transactie verleend.

Op 22 oktober 2024 heeft de Commissie de overname van sportkleding en -schoenenretailer Courir door JD Sports onder voorwaarden goedgekeurd. Uit het initiële onderzoek van de Commissie, naar aanleiding van de melding in juni 2024, bleek dat de overname zou leiden tot een gezamenlijk hoog marktaandeel op de retailmarkten voor (i) leisure en performance sportschoenen in Portugal, en (ii)  sportschoenen in bepaalde lokale markten in Frankrijk. Hoewel de Commissie vaststelde dat online en offline verkopen deel uitmaken van dezelfde markt, concludeerde zij dat er op deze specifieke markten na de overname onvoldoende concurrentie zou overblijven. Partijen hebben de initiële melding ingetrokken en eind september 2024 een nieuwe melding ingediend waarbij zij aanboden alle Courir-winkels in Portugal en de probleemgebieden in Frankrijk af te stoten en te verkopen aan Snipes. Op basis van deze toezeggingen en onder voorwaarde van goedkeuring van de verkoopvoorwaarden, gaf de Commissie groen licht voor deze transactie.

De Commissie maakte op 29 november 2024 bekend dat EasyJet, IAG en Air France-KLM (“AFKLM”) zijn goedgekeurd als geschikte remedienemers in het kader van de toezeggingen die Lufthansa en het Italiaanse Ministerie van Economie en Financiën (“MEF”) hebben gedaan om zeggenschap te verkrijgen over ITA. De Commissie keurde de voorgenomen transactie in juli 2024 onder drie voorwaarden goed (zie CF Q3 2024). Als onderdeel van de afspraken zal EasyJet ten eerste de benodigde activa overnemen om korteafstandsvluchten tussen Rome of Milaan en enkele luchthavens in Centraal Europa aan te bieden. Daarnaast zal EasyJet slots voor het opstijgen en landen op luchthaven Milaan Linate krijgen. IAG en AFKLM zullen afzonderlijke overeenkomsten aangaan met Lufthansa en MEF om hun concurrentiepositie op langeafstandsvluchten tussen Italië en Noord Amerika te versterken.

Op 20 december 2024 heeft de Commissie de voorgenomen overname van Run:ai door NVIDIA goedgekeurd. De voorgenomen transactie behoefde niet gemeld te worden bij de Commissie omdat de Europese meldingsdrempels niet werden behaald. Desondanks kon de Commissie de voorgenomen overname onderzoeken omdat zij door Italië op grond van artikel 22, lid 1, van de CoVo was verzocht de transactie als nog te beoordelen. NVIDIA, een wereldwijd opererende onderneming gevestigd in de Verenigde Staten, is leverancier van grafische verwerkingseenheden (“GPU’s”) voor datacentertoepassingen. Het Israëlische Run:ai levert GPU-orkestratiesoftware. De voorgenomen overname werd op verzoek van de Italiaanse nationale mededingingsautoriteit (“AGCM”) aangemeld in Italië. De AGCM maakte hierbij gebruik van haar ‘call-in’ bevoegdheden, waarmee zij transacties kan onderzoeken die niet voldoen aan de relevante nationale omzetdrempels. De Commissie was in eerste instantie van mening dat de transactie de mededinging op de markten waarop de twee bedrijven actief zijn significant dreigde te beperken. Op basis van haar onderzoek heeft de Commissie geconcludeerd dat de partijen geen overlappende activiteiten hebben en dat de overname de daadwerkelijke mededinging niet zal beperken. Nu goedkeuring is verkregen van de Commissie, mag NVIDIA de transactie voltooien. Lees hier meer over in onze blog over de interactie van artificiële intelligentie en het mededingingsrecht.

Heineken medeaansprakelijk voor schade misbruik dochteronderneming op basis van het ondernemingsbegrip

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 23 oktober 2024

In afwachting van de prejudiciële vragen in het bevoegdheidsinicident, heeft de rechtbank Amsterdam in de bodemprocedure een tussenvonnis gewezen over de vraag of Heineken, als (groot)moeder van het door de Griekse mededingingsautoriteit voor misbruik beboete AB, medeaansprakelijk is voor de schade die MTB daardoor heeft geleden (zie ook de CF Q1 2024, Q2 2023 en Q3 2022). De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend op basis van het ondernemingsbegrip en in het bijzonder – nu het opwaartse aansprakelijkheid betreft – op basis van het Akzo-vermoeden zoals ook werd uitgewerkt door AG Kokott in haar conclusie in de prejudiciële verwijzingsprocedure.

Allereerst verduidelijkt de rechtbank dat niet op de uitkomst van het bevoegdheidsincident hoeft te worden gewacht, aangezien dit alleen de bevoegdheid ten aanzien van de vordering jegens het Griekse AB betreft. De rechtbank is hoe dan ook bevoegd kennis te nemen van de claim jegens Heineken. In dat kader ligt de vraag voor of Heineken onderdeel is van dezelfde onderneming die geadresseerd is in het inbreukbesluit. De passage in het besluit waarin de Griekse mededingingsautoriteit uitlegt waarom zij geen verder onderzoek heeft gedaan naar de betrokkenheid van Heineken, kan volgens de rechtbank niet worden geïnterpreteerd als het uitsluiten van de aansprakelijkheid van Heineken. De rechtbank is daarom bevoegd zich over deze vraag uit te spreken.

Omdat Heineken (indirect) bijna alle aandelen in AB bezit, is het Akzo-vermoeden evident van toepassing, aldus de rechtbank. Dat het Akzo-vermoeden in een civiele context op gelijke wijze dient te worden toegepast als in een publiekrechtelijke context is volgens de rechtbank zelfs een acte éclairé. Het verweer van Heineken waarin zij stelt geen beslissende invloed te hebben uitgeoefend op de misbruikgedragingen van AB, wordt door de rechtbank als irrelevant aangemerkt. Heineken kan alleen het vermoeden ontkrachten door aan te tonen dat zij in algemene zin geen beslissende invloed had op AB. Dat heeft zij niet gedaan. De rechter oordeelt daarbij – in feite ten overvloede – dat de mogelijkheid van Heineken om strategische beslissing te beïnvloeden, de hiërarchische verslagleggingsstructuur en verwevenheid van bestuurders bevestigen dat Heineken beslissende invloed had waardoor zij tezamen met AB hoofdelijk aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de vastgestelde inbreuk. In de volgende stap dient Heineken (en AB als de rechtbank bevoegd blijkt te zijn) zich uit te laten over de gestelde schade.

Alhoewel opwaartse aansprakelijkheid in publiekrechtelijke zin breed geaccepteerd is, vormt dit vonnis een belangrijke mijlpaal voor het (Nederlandse civiele) kartelschaderecht, waarbij een niet-geadresseerde entiteit aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die voortvloeit uit een gedraging die feitelijk door een andere entiteit binnen dezelfde onderneming is begaan.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam vergemakkelijkt schadeberekening voor claimstichtingen inzake luchtvaartkartel

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 6 november 2024

Op 6 november 2024 heeft de rechtbank Amsterdam in een tussenvonnis bepaald hoe de door slachtoffers van het luchtvrachtkartel geleden schade moest worden berekend. De rechtbank heeft de door partijen ingeschakelde economen gevraagd om een Joint Expert Statement uit te brengen, waarin zij toelichten over welke punten zij het wel en niet eens zijn. De claimstichtingen die opkomen voor de slachtoffers, SCC en Equilib, stelden een ‘one-step’ model voor. Bij deze methode worden alleen transactiegegeven van de shippers (de achterliggende partijen van SCC en Equilib) gebruikt. De luchtvaartmaatschappijen stelden daarentegen een ‘two-step’ model voor, waarbij allereerst wordt bepaald of de luchtvaartmaatschappijen een overcharge in rekening hebben gebracht bij hun afnemers, de freight forwarders, en vervolgens of en in hoeverre deze freight forwarders een eventuele overcharge hebben doorbelast. De rechtbank benadrukt dat beide modellen in de Praktische Gids betreffende de begroting van schade van de Commissie worden geaccepteerd.

De rechtbank komt tot de conclusie dat het one-step model moet worden gebruikt om de schade van de shippers te berekenen. De rechtbank neemt daartoe in aanmerking dat dit model (voldoende) betrouwbare resultaten oplevert, terwijl de luchtvaartmaatschappijen onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat het two-step model betere (betrouwbaardere) resultaten zal of kan opleveren. De berekening van de overcharge die shippers hebben betaald, wordt dus berekend aan de hand van (enkel) de shipper data, waarbij de analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de totale prijs in plaats van (alleen maar) op de toeslagen, zoals door de luchtvaartmaatschappijen voorgesteld.

terug naar boven

FIFA-transferregels in strijd met vrij verkeer- en mededingingsregels

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 oktober 2024

Na zijn eerdere uitspraken inzake de International Skating Union en de European Super League, heeft het HvJ wederom een belangrijke uitspraak gedaan omtrent sport en mededinging. Aanleiding voor deze prejudiciële verwijzing is een procedure gestart door voetballer Lassana Diarra over verschillende door FIFA gehanteerde regels omtrent het transfersysteem. Diarra klaagde over het feit dat een nieuwe club bij een vroegtijdige beëindiging van het contract door een speler, volgens de FIFA-reglementen hoofdelijk aansprakelijk is voor de vergoeding die de speler aan zijn oude club mogelijk verschuldigd is. Daarmee samenhangend kan de nieuwe club in bepaalde gevallen worden belet in het registreren van nieuwe spelers, en verplicht FIFA de nationale bonden om een internationaal transfercertificaat te weigeren als de speler en de oude club nog in geschil zijn over de beëindiging van het contract.

Het HvJ oordeelt dat deze drie voorschriften in strijd zijn met het EU-recht. In de eerste plaats belemmeren deze regels het vrij verkeer van werknemers (artikel 45 VWEU), aangezien ze professionele voetballers verhinderen om voor een nieuwe club in een andere lidstaat te werken. De regels lijken daarbij op voorhand verder te gaan dan noodzakelijk om het ordelijk verloop van interclubvoetbalcompetities te waarborgen en een zekere stabiliteit in de spelerslijsten van de clubs te houden, aldus het HvJ. Bovendien stelt het HvJ vast dat deze regels in strijd zijn met het kartelverbod neergelegd in artikel 101(1) VWEU. Het HvJ benadrukt dat de mogelijkheid voor voetbalclubs om professionele spelers te werven, een belangrijke concurrentieparameter is. Het beperken van die mogelijkheid is soortgelijk aan een niet-concurrentie- of niet-wervingsbeding dat ertoe strekt de mededinging tussen clubs te beperken. Het HvJ oordeelt dat, onder voorbehoud van het finale oordeel van het gerechtshof van Mons (België), deze regels ook niet noodzakelijk dan wel onmisbaar zijn voor FIFA om bepaalde legitieme doelstellingen te bereiken.

terug naar boven

CBb bevestigt besluit ACM in kartel visopslag vrieshuizen

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 5 november 2024

Op 5 november deed het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) (opnieuw) uitspraak in het hoger beroep van Samskip tegen de boete van € 901.000 die aan haar was opgelegd wegens betrokkenheid bij het koel- en vrieshuizenkartel. In 2015 beboette de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) verschillende ondernemingen voor het afstemmen van tarieven en/of het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie op het gebied van de opslag van vis in vrieshuizen (waaronder Samskip, Eimskip, Van Bon (nu: H&S Coldstores) en Kloosterboer). Het boetebesluit voor Kloosterboer IJmuiden B.V. (“KBIJ”, een 100%-dochteronderneming van Samskip gedurende de gehele overtreding) en Daalimpex Logistics B.V. (gedurende een groot deel van de overtreding een 100%-dochteronderneming van Eimskip) werd in 2018 vernietigd door de rechtbank Rotterdam. Dit besluit kwam echter met de uitspraak van het CBb in 2020 te ‘herleven’ en werd terugverwezen naar de rechtbank Rotterdam.

In de onderhavige uitspraak behandelt het CBb de hoger beroepsgronden van Samskip ten aanzien van de toerekening van de overtreding en de hoogte van de boete. Samskip voert over de band van onder andere de weerlegging van het Akzo-vermoeden, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel steeds aan dat niet zij, maar de Kloosterboer-groep (van wie zij KBIJ daarvoor had overgenomen) het commerciële beleid van KBIJ bepaalde. Volgens Samskip kan de boete derhalve niet aan haar worden toegerekend, althans heeft de ACM (bij het berekenen van de boete) ten onrechte geen rekening gehouden met de banden tussen de directeur van KBIJ en de Kloosterboer-groep.

Het CBb verwerpt al deze beroepsgronden en bevestigt het standpunt van de ACM dat Samskip wel degelijk beslissende invloed uitoefende over KBIJ en bovendien op de hoogte was de mededingingsbeperkende afspraken die KBIJ maakte, en naliet in te grijpen. Ook de argumenten van Samskip over de doelomschrijving van het onderzoek van de ACM, de toegang tot het dossier en de evenredigheid van de boete – waaronder de door de ACM gehanteerde ernstfactor en de bij andere partijen erkende boeteverlagende omstandigheden – worden verworpen.

Het CBb stemt echter wel in met de argumentatie van Samskip dat met een totale behandelduur van negen jaar en acht maanden de redelijke termijn is overschreden, en matigt de boete met in totaal € 45.000,- (negen keer een halfjaaroverschrijding van € 5.000,-). Met deze uitspraak komt na bijna tien jaar dus definitief een einde aan de saga van het koel- en vrieshuizenkartel.

terug naar boven

Gerecht bevestigt herziene € 12,1 miljoen boete Pharol en Telefónica wegens marktverdeling

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 2 oktober 2024

Op 2 oktober 2024 bevestigde het Gerecht de herziene boete van € 12,1 miljoen die de Commissie in 2022 oplegde aan Pharol (voorheen Portugal Telecom) en het Spaanse bedrijf Telefónica. Dit arrest vloeit voort uit een eerder boetebesluit van de Commissie uit 2013, waarin de twee telecombedrijven samen een boete van € 79 miljoen opgelegd kregen. De Commissie oordeelde destijds dat een non-concurrentiebeding tussen Pharol en Telefónica, gesloten in het kader van een concentratie tussen de twee bedrijven, in feite een illegale marktverdelingsafspraak vormde. Hoewel dat besluit in beroep overeind bleef, gelastte het Gerecht de Commissie om de omzetwaarden op de relevante markten te herzien en de boetes overeenkomstig aan te passen.

In haar herziene besluit van 2022 verlaagde de Commissie de boete voor Pharol van € 12,3 miljoen naar € 12,1 miljoen, rekening houdend met de correct berekende omzetwaarden. Daarnaast verwees de Commissie in dat besluit naar ‘voorbereidende stappen’ die de telecombedrijven konden nemen om elkaars markten te betreden. Deze verwijzing ontbrak in het oorspronkelijke besluit uit 2013. Volgens Pharol had de Commissie daarom een aanvullende mededeling van punten van bezwaar moeten vaststellen zodat Pharol daarop kon reageren. In plaats daarvan ontving Pharol alleen een begeleidende ‘letter of facts’.

Het Gerecht wees dit argument van de hand. Het benadrukte dat een aanvulling op de mededeling van punten van bezwaar slechts noodzakelijk is wanneer sprake is van nieuw ten laste gelegde handelingen of aanmerkelijk gewijzigde bewijselementen, zoals nieuw geformuleerde grieven. Een ‘letter of facts’ volstaat daarentegen wanneer de bestaande bezwaren worden bevestigd door nieuw bewijsmateriaal, zoals hier aan de orde is. Het Gerecht onderstreept dat hier enkel de omzetwaarden zijn nagerekend en dat partijen de mogelijkheid hadden om opmerkingen in te dienen over elk nieuw bewijs vermeld in de ‘letter of facts’. Het wezenlijke karakter van het oorspronkelijke besluit veranderde hierdoor niet. Met dit oordeel verwierp het Gerecht het beroep van Pharol en blijft de herziene boete van € 12,1 miljoen van kracht.

terug naar boven

Commissie beboet Tsjechische en Oostenrijkse spoorwegbedrijven voor collectieve boycot

Europese Commissie, publicatie van 23 oktober 2024

Op 23 oktober 2024 maakte de Commissie bekend boetes van in totaal € 48,7 miljoen te hebben opgelegd aan de respectievelijk Tsjechische en Oostenrijkse spoorwegondernemingen České dráhy (“CD”) en Österreichische Bundesbahnen (“OBB”). Volgens de Commissie handelden de twee vervoerders tussen 2012 en 2016 in strijd met artikel 101 VWEU door samen op verschillende manieren de toetreding en uitbreiding van concurrent Regiojet in Tsjechië en op de internationale spoorwegroute tussen Praag en Wenen te verhinderen. Meer in het bijzonder coördineerden (of: vervalsten) CD en OBB het verkoopproces van gebruikte wagons van OBB om te voorkomen dat Regiojet deze zou kunnen aanschaffen en daarmee met de vervoerders zou kunnen concurreren. Daarnaast wisselden CD en OBB vertrouwelijke informatie uit over de biedingen van andere geïnteresseerde partijen. Dankzij een clementiekorting van 45% bedraagt de boete aan OBB uiteindelijk € 16,7 miljoen. CD was daarentegen niet bereid om mee te werken en ontvangt een boete van bijna € 32 miljoen.

Eerder deed de Commissie al onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door CD vanwege het hanteren van roofprijzen. Dit onderzoek werd echter in september 2022 gesloten. Lees in onze blog meer over de recente ontwikkelingen omtrent het Nederlandse spoor.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt rol counterfactual bij vaststelling gevolgbeperking

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 5 december 2024

In reactie op prejudiciële vragen van een Letse rechter, verduidelijkte het HvJ op 5 december 2024 nogmaals het verschil tussen de analyse voor een strekkingsbeperking en een gevolgbeperking onder artikel 101 VWEU, en de rol die de counterfactual-toets daarbij speelt.

In 2014 legde de Letse mededingingsautoriteit een boete op aan de enige erkende importeur van KIA-auto’s in Letland, wegens het maken van mededingingsbeperkende afspraken met distributeurs en erkende reparateurs. Deze afspraken zagen met name op het aan auto-eigenaren opleggen van bepaalde garantievoorwaarden. Deze voorwaarden verplichtten hen tijdens de garantieperiode (i) elk periodiek onderhoud en (ii) niet onder de garantie vallende reparaties uitsluitend bij deze partijen te laten uitvoeren, waarbij altijd KIA-reserveonderdelen gebruikt moesten worden opdat de garantie geldig zou blijven. Dit had volgens de autoriteit tot gevolg dat de toegang van onafhankelijke reparateurs en fabrikanten van reserveonderdelen tot de Letse markt werd belemmerd. Tegelijkertijd vloeiden volgens de Letse autoriteit de negatieve gevolgen voor de mededinging voort uit de aard van de beperkende voorwaarden, en was het niet noodzakelijk om de werkelijke gevolgen aan te tonen. Na een geslaagd cassatieberoep en een terugverwijzing naar de rechter in eerste aanleg, stelde de Letse rechter vragen over deze door de autoriteit gehanteerde bewijsstandaard.

Het HvJ herhaalde dat slechts wanneer de betrokken gedraging niet kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, het noodzakelijk is te onderzoeken of deze daadwerkelijk of potentieel tot gevolg heeft dat de mededinging aanzienlijk wordt belemmerd. Om de gevolgen vast te stellen, dient de mededinging te worden onderzocht binnen het feitelijke kader waarin deze zich zou afspelen zonder de overeenkomst (de counterfactual). Dit scenario moet realistisch en geloofwaardig zijn, maar dit betekent niet dat er geen rekening kan worden gehouden met zuiver potentiële gevolgen van een overeenkomst. Het is voldoende dat potentiële mededingingsbeperkende gevolgen worden vastgesteld die merkbaar kunnen zijn. Het is vervolgens aan de nationale rechter om te beoordelen of de autoriteit dit correct heeft onderzocht.

terug naar boven

Boete modehuis Pierre Cardin en licentienemer Ahler voor beperken interstatelijke handel

Europese Commissie, persbericht van 28 november 2024

De Commissie heeft een boete van € 5,7 miljoen opgelegd aan modehuis Pierre Cardin en haar grootste licentienemer, Ahler, voor het beperken van de interstatelijke handel in kleding met het merk Pierre Cardin. Op basis van haar onderzoek concludeerde de Commissie dat de twee ondernemingen tussen 2008 en 2021 in strijd met artikel 101 VWEU afspraken hadden gemaakt. Deze afspraken waren gericht op het beperken van de verkoop van Pierre Cardin-kleding door andere licentienemers van Pierre Cardin, zowel offline als online, buiten hun toegewezen licentiegebieden en/of aan discountretailers. Het uiteindelijke doel van deze afspraken was om Ahler complete territoriale bescherming te bieden in de landen die onder haar licentieovereenkomst vielen. Hierdoor konden detailhandelaars niet vrij producten inkopen in lidstaten met lagere prijzen, waardoor de interne markt kunstmatig werd opgesplitst. Interessant in deze zaak is dat de afnemer (licentienemer Ahler), naast de leverancier (licentiegever Pierre Cardin), ook een hoge boete heeft gekregen.

terug naar boven

Gerecht verwerpt beroep banken tegen boetes voor bonds-kartel

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 6 november 2024

In zijn arrest van 6 november 2024 bevestigde het Gerecht de boetes die aan onder andere Crédit Agricole en Credit Suisse (nu onderdeel van UBS) waren opgelegd vanwege hun deelname aan een kartel met betrekking tot de secundaire markt voor in Amerikaanse dollars uitgedrukte supranationale en staatsobligaties alsook obligaties van overheidsinstellingen. De twee banken kregen boetes van in totaal bijna € 16 miljoen. Deutsche Bank meldde het kartel bij de Commissie en ontsnapte zo aan een boete.

De banken voerden in beroep aan dat de Commissie een onjuist begrip had van de rol van banken als ‘market makers’ om bepaalde handelsrisico’s te dekken, waarvoor zij informatie met elkaar moesten uitwisselen. Het Gerecht verwierp het beroep van Credit Suisse in zijn geheel. Het beroep van Crédit Agricole werd grotendeels verworpen, maar het Gerecht vernietigde wel het boetebesluit voor zover het zag op de duur van de inbreuk. Volgens het Gerecht begon de deelname van Crédit Agricole niet op 10 januari 2013, maar één dag later – op 11 januari 2013. Desondanks hield het Gerecht het boetebedrag in stand.

terug naar boven

Commissie mocht kartelonderzoek metaalverpakkingssector overnemen van Duitse mededingingsautoriteit

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 2 oktober 2024

Het Gerecht oordeelde op 2 oktober 2024 dat de Commissie wel degelijk bevoegd was om een onderzoek van de Duitse mededingingsautoriteit (het ‘Bundeskartellamt’, “Bka”) naar kartelgedragingen in de Duitse metaalverpakkingssector over te nemen. In 2015 opende het Bka een onderzoek naar enkele ondernemingen actief in deze sector, waaronder Crown Holdings en Crown Cork & Seal Deutschland (hierna gezamenlijk: “Crown”). Het Bka verzocht de Commissie om het onderzoek over te nemen, dat de Commissie op 19 april 2018 inwilligde. Kort daarna diende Crown een clementieaanvraag in, waarna de Commissie in juli 2022 het litigieuze (schikkings)besluit nam en een boete van ruim € 7,6 miljoen oplegde. Crown ging tegen dit besluit in beroep, met als voornaamste argument dat de Commissie überhaupt niet bevoegd was het onderzoek van het Bka over te nemen, onder meer nu de overheveling niet binnen de voorgeschreven twee-maandentermijn plaatsvond.

Het Gerecht stelt vast dat de ‘Cooperation Notice’ (Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten) slechts voorschrijft dat problemen bij een doorverwijzing van een zaak ‘gewoonlijk’ binnen twee maanden worden opgelost. Volgens het Gerecht is echter duidelijk dat deze bewoording geen ‘precieze zekerheid’ biedt dat deze twee maanden niet kunnen worden overschreden. Dit hangt ook af van de omstandigheden van de zaak. Bovendien was het subsidiariteitsbeginsel, op basis waarvan de Commissie alleen mag handelen wanneer de EU-lidstaten dit niet zelf voldoende kunnen, niet geschonden. Het Gerecht benadrukt dat de Commissie bovendien handelde op uitdrukkelijk verzoek van het Bka. Dit doet dus geen afbreuk aan de rechten van de lidstaten, aldus het Gerecht.

terug naar boven

Gerecht bevestigt € 31,7 miljoen boete HSBC wegens deelname euro-rentederivatenkartel

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 27 november 2024

Op 27 november 2024 bevestigde het Gerecht de boete van € 31,7 miljoen die de Commissie in juni 2021 aan HSBC oplegde voor haar deelname aan een kartel in de euro-rentederivatensector, samen met Crédit Agricole en JPMorgan Chase. De aanleiding van deze zaak is een eerder boetebesluit van de Commissie van 7 december 2016. In dat oorspronkelijke besluit stelde de Commissie het kartel vast en legde zij een boete van € 33,6 miljoen op aan HSBC. Dit boetebesluit werd in september 2019 echter door het Gerecht nietig verklaard omdat de motivering van de Commissie ontoereikend was.

Zowel de Commissie als HSBC stelden beroep in tegen dit arrest. De Commissie nam in juni 2021 echter een nieuw boetebesluit om de situatie na de nietigverklaring van het vorige besluit te verhelpen. In dit nieuwe besluit werd het boetebedrag aangepast naar € 31,7 miljoen. De Commissie trok vervolgens haar beroep tegen het arrest van het Gerecht uit 2019 in. Op 12 januari 2023 verwierp het HvJ het beroep van HSBC tegen het oorspronkelijke besluit, maar bevestigde het arrest van het Gerecht voor zover dat zag op de nietigverklaring van de boete van € 33 miljoen. Het nieuwe boetebesluit van 2021 voorzag er juist in die nietigverklaring te verhelpen.

Het arrest van het Gerecht van november 2024 ziet op het laatste boetebesluit uit juni 2021. Het Gerecht verwerpt opnieuw de beroepsgronden van HSBC tegen dit besluit. HSBC stelde dat de Commissie de (nieuwe) boete van 2021 niet tijdig had opgelegd. Het Gerecht oordeelde echter dat het door de Commissie ingestelde hoger beroep bij het HvJ opschortend werkte. Het feit dat de Commissie een nieuw besluit nam om het arrest van het Gerecht uit 2019 op te volgen, betekent niet dat het belang van de Commissie bij haar hoger beroep is vervallen. Dat de Commissie haar beroep vervolgens introk, doet daar volgens het Gerecht niet aan af.

terug naar boven

Definitieve vernietiging boete Intel voor misbruikelijke exclusiviteitskortingen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 24 oktober 2024

Op 24 oktober heeft het HvJ het beroep van de Commissie tegen de vernietiging van de door haar opgelegde boete aan Intel van € 1,06 miljard, afgewezen. Hiermee komt na ruim twintig jaar een definitief einde aan de zogenoemde Intel-saga voor wat betreft het hanteren van exclusiviteitskortingen.

In de boetebeschikking van 2009 stelde de Commissie vast dat Intel misbruik maakte van haar machtspositie op de wereldwijde markt voor microprocessoren met een x86-architectuur. Dit gebeurde door (i) exclusiviteitskortingen aan computerfabrikanten waaronder Dell, HP, Lenovo, Acer, en IBM te bieden, en (ii) betalingen te doen aan HP, Acer en Lenovo opdat zij de lancering van producten met door concurrent Advanced Micro Devices (“AMD”) vervaardigde processoren uit zouden stellen of annuleren (de zogenaamde ‘naked restrictions’).

Na een instandhouding van de boetebeschikking in eerste aanleg door het Gerecht in 2014, vernietigde het HvJ in 2017 het volledige boetebesluit en verwees de zaak terug naar het Gerecht. Het Gerecht volgde in het oordeel van het HvJ en hield de vernietiging in stand, waartegen de Commissie op haar beurt beroep instelde. Na deze vernietiging legde de Commissie in september 2023 een nieuwe boete van € 376 miljoen op ten aanzien van de zogenaamde ‘naked restrictions’ (zie ook CF Q3 2023). Met deze uitspraak oordeelt het HvJ nu definitief dat de Commissie niet voldoende heeft aangetoond dat de exclusiviteitskortingen die Intel hanteerde mededingingsverstorende uitsluitingseffecten konden hebben op concurrent AMD.

Het HvJ benadrukt in zijn arrest meermaals dat het aan de Commissie is te bewijzen dat de exclusiviteitskortingen op zijn minst uitsluitingseffecten konden hebben, gelet op alle relevante feitelijke omstandigheden. Het Gerecht is daarbij niet gehouden om, ondanks eventuele gemaakte fouten van de Commissie, actief te onderzoeken of op basis van een andere redenering mogelijk toch een overtreding kan worden vastgesteld wanneer een dergelijke redenering als zodanig geen deel uitmaakt van het boetebesluit. Alle beroepsgronden van de Commissie met betrekking tot de toepassing van de ‘as efficient competitor’-test, bewijsstandaarden en schending van verdedigingsrechten worden afgewezen. Daarbij is de opgelegde boete voor het hanteren van exclusiviteitskortingen definitief van tafel.

terug naar boven

€ 800 miljoen boete Meta wegens koppelverkoop Facebook Marketplace en oneerlijke handelsvoorwaarden

Europese Commissie, persbericht van 14 november 2024

De Commissie heeft technologiebedrijf Meta een boete van € 797 miljoen opgelegd voor het koppelen van Facebook Marketplace aan de online socialenetwerkdienst Facebook, en voor het eenzijdig opleggen van oneerlijke handelsvoorwaarden aan andere aanbieders van online advertentiediensten die adverteren op de platformen van Meta. Hiermee maakt Meta volgens de Commissie misbruik van haar machtspositie (artikel 102 VWEU) op de Europese markt voor socialenetwerkdiensten en de nationale markten voor onlineadvertenties op socialenetwerkdiensten.

Door haar online advertentiedienst Facebook Marketplace te koppelen aan Facebook, krijgen alle Facebook-gebruikers automatisch toegang tot Facebook Marketplace en komen zij daarmee in aanraking, ongeacht of zij dat willen. De Commissie concludeert dat dit concurrenten van Facebook Marketplace kan uitsluiten van de markt, omdat de koppelverkoop Facebook Marketplace een aanzienlijk distributievoordeel geeft. Tevens besluit de Commissie dat Meta eenzijdig oneerlijke handelsvoorwaarden heeft opgelegd aan andere aanbieders van online advertentiediensten die adverteren op de platformen van Meta, met name ten aanzien van Facebook en Instagram. Dit stelt Meta in staat om data die door andere adverteerders is gegenereerd, uitsluitend ten gunste van Facebook Marketplace te gebruiken.

terug naar boven

Bestelknop ‘bestelling plaatsen’ onvoldoende duidelijk over betalingsverplichting consument

Hoge Raad der Nederlanden, uitspraken van 4 oktober 2024

In oktober 2024 deed de Hoge Raad twee baanbrekende uitspraken over de juridische gevolgen van onduidelijke teksten op bestelknoppen bij online aankopen. Het consumentenrecht vereist dat de tekst op een bestelknop duidelijk maakt dat de consument een betalingsverplichting aangaat (artikel 6:230v lid 3 BW).

In de eerste zaak had een consument een aantal artikelen besteld op bol.com. De kantonrechter stelde de prejudiciële vraag aan de Hoge Raad of de knoptekst ‘bestelling plaatsen’ voldoet aan de wettelijke eisen ten aanzien van een bestelknop (artikel 6:230v lid 3 BW). Gelet op de tekst van de wet en de wetgeschiedenis moet volgens de Hoge Raad een onderscheid worden gemaakt tussen ‘bestelling plaatsen’ enerzijds en een ‘betalingsverplichting aangaan’ anderzijds. Teksten zoals ‘bestelling plaatsen’ of ‘bestellen’ maken onvoldoende duidelijk dat een consument bij het klikken op de knop een betalingsverplichting aangaat. De Hoge Raad oordeelde dat als de tekst op de bestelknop niet voldoet, de consument de overeenkomst kan vernietigen. Nu de consument niet voor de rechter was verschenen moet de kantonrechter de overeenkomst gedeeltelijk vernietigen, wat betekent dat de consument het product mag houden maar niet de volledige prijs hoeft te betalen.

In de tweede zaak ging het om een consument die zich online ingeschreven had voor een opleiding door te klikken op een knop met de tekst ‘schrijf je nu in’. Volgens de kantonrechter voldeed de tekst niet aan de wettelijke eisen ten aanzien van de bestelknop (artikel 6:230v lid 3 BW). Hier werd een andere vraag aan de Hoge Raad voorgelegd: kan een handelaar, ondanks dat de overeenkomst op grond van schending van de bestelknopbepaling moet worden vernietigd en de transactie moet worden teruggedraaid, aanspraak maken op een vergoeding voor geleverde prestaties? De Hoge Raad oordeelde dat in gevallen van geleverde prestaties, zoals onderwijs, de handelaar bij vernietiging van de overeenkomst aanspraak kan maken op een redelijke vergoeding voor de waarde van de geleverde prestatie.

terug naar boven

Handhaving Herziene Richtlijn Betaaldiensten

Autoriteit Consument & Markt, persbericht van 11 oktober 2024

De ACM heeft Rabobank op 11 oktober 2024 op de vingers getikt voor het niet voldoen aan de Payment Service Directive II (“PSD2”, ofwel de Herziene Richtlijn Betaaldiensten). Deze op 19 februari 2019 in Nederland in werking getreden wetgeving heeft tot doel betaalinstellingen toegang te bieden tot de infrastructuur van banken opdat zij op basis hiervan betaaldiensten kunnen verlenen aan consumenten en zakelijke gebruikers. Concreet hebben betaalinstellingen op basis van de PSD2 recht op een zakelijke betaalrekening en hebben betaaldienstverleners recht op toegang tot betaalsystemen. De ACM is aangewezen als toezichthoudende instantie.

In 2022 verzocht de ACM de wetgever om een fout in deze wetgeving te herstellen. De ACM meende dat zij geen effectief toezicht kon houden op Nederlandse banken die weigeren betaalinstellingen uit andere Europese Unie lidstaten een betaalrekening aan te bieden. Sindsdien heeft de ACM slechts één keer (openbaar) gehandhaafd jegens een bank die zich niet aan de regelgeving hield. Rabobank heeft na ingrijpen van de ACM toegezegd voortaan geen belemmeringen meer op te werpen wanneer betaalinstellingen een bankrekening willen openen bij Rabobank. Rabobank zette dergelijke toegangsaanvragen ‘on hold’ of stelde onnodige financiële eisen (zoals hoge omzetdrempels).

Hoewel handhaving van de PSD2 over de afgelopen jaren zeer beperkt is geweest, staat marktwerking voor fintechs als geheel hoog op de agenda van mededingingsautoriteiten. Zo maakte de ACM zich hard voor een gelijk speelveld tussen Big Tech en andere marktdeelnemers en benadrukte het belang van toegang tot NFC-technologie voor de ontwikkeling van betaalapps. De DMA verplicht poortwachters sinds maart 2024 om derden toegang te geven tot hardware en software features, waaronder NFC-technologie op mobiele apparaten. Bovendien dwong de Commissie afgelopen zomer toezeggingen af van Apple op dit gebied.

terug naar boven

ZuivelNL zegt toe meer inzicht te geven in besteding contributie melkveehouders

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 17 oktober 2024

Op 17 oktober 2024 heeft de ACM toezeggingen van ZuivelNL over de besteding van contributie die melkveehouders aan haar betalen bindend verklaard. ZuivelNL – de ketenorganisatie van de zuivelsector in Nederland – verzamelt contributie voor de uitvoering van, onder andere, onderzoek, dierenwelzijn en duurzaamheid, voedselveiligheid, educatie, export en marktinformatie. De melkveehouders betalen deze contributie niet direct aan ZuivelNL, in plaats daarvan betalen zij een bijdrage aan de melkverwerkers, zoals FrieslandCampina of Royal Lactalis Leerdammer, die hun melk afnemen. De melkverwerkers betalen vervolgens contributie aan ZuivelNL. Op 5 juli 2022 ontving de ACM een handhavingsverzoek van een leveranciersvereniging van melkveehouders, waarin werd verweten dat de bijdrage die zij afstonden aan hun afnemende melkverwerker ten behoeve van ZuivelNL geen verband hield met de verkoop van melk. Dit zou in strijd zijn met de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP landbouw”). Artikel 2, eerste lid, sub d, Wet OHP landbouw verbiedt namelijk dat een afnemer van de leverancier verlangt dat hij betalingen doet die geen verband houden met de verkoop van de landbouw- en voedingsproducten van de leverancier.

Het was voor de melkveehouders niet inzichtelijk waar de contributie door ZuivelNL precies aan werd besteed. Melkveehouders konden dus niet controleren of de bijdrage die zij aan hun afnemers betaalden daadwerkelijk werd gebruikt voor activiteiten gerelateerd aan de verkoop van melk. ZuivelNL heeft daarom toegezegd het verband tussen de door de melkveehouder betaalde contributie en de met de levering van melk verband houdende activiteiten beter zichtbaar te maken in haar begrotingen en jaarrekeningen. Deze informatie zal ZuivelNL ook openbaar maken. Tevens zal zij de jaarrekening laten controleren door een accountant en zal zij de hoogte van de contributie om de drie jaar herijken. De ACM acht deze toezeggingen effectief en doelmatig om ervoor te zorgen dat de melkveehouders alleen contributie betalen voor activiteiten die verband houden met de levering van melk en heeft ze daarom bindend verklaard.

De Wet OHP Landbouw, die op 1 november 2021 in werking is getreden, heeft het doel om de onderhandelingspositie van boeren, tuinders en vissers tegenover grotere en geconcentreerde marktpartijen te versterken. Uit onderzoek van de ACM blijkt dat veel afnemers en leveranciers nog niet bekend zijn met de Wet OHP Landbouw en de daarin verboden handelspraktijken. Ook worden deze veelal nog niet gemeld. Veel partijen weten bijvoorbeeld nog niet dat zij melding kunnen doen van te late betalingen, eenzijdige wijzigingen van contracten of het kort van tevoren annuleren van bestellingen.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg –  Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q3 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q3 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2024

Fusiecontrole

Regulering digitale markten (DMA)

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Luchtvaart

Staatssteun en FSR

Consumentenrecht

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Lufthansa/ITA

Op 3 juli 2024 heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de voorgenomen overname van ITA Airways door Lufthansa en het Italiaanse Ministerie van Economie en Financiën voorwaardelijk goedgekeurd. De Commissie maakte reeds in haar punten van bezwaar van 3 juli 2024 bekend dat zij negatieve gevolgen voor de mededinging voorzag bij de voorgenomen overname (zie ook CF Q1 2024). De Commissie vreesde dat de concurrentie voor korteafstandsvluchten tussen Italië en Centraal Europa (waar de hubs van respectievelijk ITA en Lufthansa liggen) zou afnemen. Daarnaast achtte de Commissie het mogelijk dat de concurrentie op langeafstandsvluchten tussen Italië enerzijds en de Verenigde Staten en Canada anderzijds verminderde als gevolg van de transactie. Ten slotte zou de overname de dominantie van ITA op het vliegveld van Milaan versterken, aldus de Commissie. Om deze zorgen weg te nemen, hebben ITA en Lufthansa aangeboden om logistieke middelen voor lange- en korteafstandsvluchten tussen Italië, Centraal Europa en Noord Amerika alsook slots voor het landen en opstijgen op bepaalde vliegvelden, af te stoten. Onder deze voorwaarden keurt de Commissie overname goed.

In een andere luchtvaartfusie heeft de Commissie bekendgemaakt dat International Airlines Group (“IAG”) haar melding van het voornemen om Air Europa over te nemen, heeft ingetrokken. IAG bezit meerdere luchtvaartmaatschappijen, waaronder Iberia en Vueling, en is daarmee de grootste operator van luchtvaartmaatschappijen in Spanje (zie ook CF Q1 2024). Air Europa is de derde grootste luchtvaartmaatschappij in Spanje. Op 24 januari 2024 had de Commissie aangekondigd een tweede fase-onderzoek te openen naar de voorgenomen overname. Op 26 april 2024 ontving IAG punten van bezwaar van de Commissie. De Commissie vreesde dat de voorgenomen overname de concurrentie op binnenlandse routes in Spanjes, korte routes tussen Spanje en landen in Europa en het Midden-Oosten, en lange routes tussen Spanje en Noord- en Zuid-Amerika zou belemmeren. IAG heeft daarop remedies aangeboden, maar deze waren voor de Commissie onvoldoende om de zorgen weg te nemen. Daarop heeft IAG haar melding van de voorgenomen overname ingetrokken.

De overname van Viterra door Bunge is door de Commissie voorwaardelijk goedgekeurd. Beide partijen zijn verticaal geïntegreerde agrarische bedrijven actief in de inkoop, handel en verwerking van landbouwproducten. Specifiek is er significante overlap tussen de activiteiten van de partijen op het gebied van oliezaden (zoals zonnebloemzaad, sojabonen of koolzaad). Op grond van haar onderzoek concludeert de Commissie dat de voorgenomen transactie zou leiden tot vermindering van de concurrentie op de markten voor oliezaden. In het bijzonder zou de overname resulteren in een concentratie van verwerkingsvoorzieningen in Centraal Europa, met mogelijke negatieve gevolgen voor zowel boeren als afnemers. Om de mededingingsrechtelijke zorgen van de Commissie weg te nemen, boden beide partijen aan om Viterra’s oliezaadactiviteiten in Hongarije en Polen inclusief enkele logistieke activa af te stoten. Onder deze voorwaarden, keurt de Commissie de overname goed.

De Commissie heeft op 24 september 2024 bekend gemaakt de overname van PFF Telecom door e& voorwaardelijk goed te keuren onder de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”).  Dit is de eerste keer dat een concentratiemelding onder de FSR na een diepgaand onderzoek van de Commissie is goedgekeurd. In juni 2024 startte de Commissie namelijk nog een onderzoek naar deze overname omdat er indicaties waren dat e& (gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten) buitenlandse subsidies had gekregen die de interne markt verstoren (zie ook CF Q2 2024). De Commissie is tot het oordeel gekomen dat e& inderdaad buitenlandse subsidies had ontvangen in de vorm van een onbeperkte garantie, leningen, beurzen en andere schuldinstrumenten. Hoewel deze subsidies niet hebben geleid tot verminderde competitie in de overname, omdat e& zelf de middelen daarvoor had en er geen andere bieders waren, zouden de subsidies wel kunnen leiden tot een verstoring van de mededinging op de markt ná de overname. De subsidies kunnen mogelijk de positie van e& en PPF Telecom op de telecommarkt kunstmatig versterken ten opzichte van hun concurrenten. e& heeft aangeboden om af te zien van de onbeperkte garantie en om geen financiering van e& te gebruiken voor PPF’s activiteiten in de gehele EU, ondanks dat PPF Telecom niet in de gehele EU actief is. Bovendien heeft e& toegezegd toekomstige overnames die niet onder de meldingsplicht van de FSR vallen alsnog te melden bij de Commissie.

terug naar boven

Meer rechtszekerheid in M&A-transacties: Hof van Justitie zet streep door artikel 22-verwijzingen in Illumina/Grail

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 3 september 2024

Op 3 september 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) geoordeeld dat de Europese Commissie (“Commissie”) niet bevoegd is om verwijzingen van nationale mededingingsautoriteiten naar voorgenomen concentraties zonder Europese dimensie aan te moedigen of te aanvaarden, wanneer deze nationale autoriteiten op grond van hun eigen nationale recht niet bevoegd zijn om deze voorgenomen concentraties te onderzoeken. Hiermee komt voorgoed een eind aan een lange saga (zie ook onze Competition Flashbacks (“CF”) van Q3 2022, Q3 2023 en Q4 2023). Als gevolg van dit arrest hebben nationale mededingingsautoriteiten aangegeven hun aanhangige verzoeken aan de Commissie om bepaalde overnames te onderzoeken, in te trekken.

Op 21 september 2020 maakte Illumina, een Amerikaanse onderneming die gespecialiseerd is in oplossingen voor genetische analyse, bekend dat zij Grail, een Amerikaanse onderneming die bloedtests voor de vroegtijdige opsporing van kanker ontwikkelt, wil overnemen. Aangezien de concentratie geen Europese dimensie had, met name omdat Grail geen omzet genereerde in de Europese Unie of elders in de wereld, werd de transactie niet gemeld bij de Commissie of bij de nationale autoriteiten van de EU-lidstaten. Nadat de Commissie een klacht over deze concentratie had ontvangen, verzocht zij de lidstaten om haar te verzoeken deze voorgenomen concentratie toch te onderzoeken op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. De mededingingsautoriteiten van meerdere lidstaten, waaronder de ACM, gaven hier gehoor aan en de Commissie startte een onderzoek. Toen Illumina en Grail de voorgenomen concentratie desondanks toch implementeerden, legde de Commissie een recordboete op van € 432 miljoen en besloot zij dat Illumina dit weer moest terugdraaien.

Illumina en Grail gingen tevergeefs in beroep bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”). Het HvJ vernietigt nu het arrest van het Gerecht en de besluiten van de Commissie. Het HvJ stelt vast dat het Gerecht ten onrechte heeft geconcludeerd dat een letterlijke, historische, contextuele en teleologische uitlegging van de Concentratieverordening het de nationale mededingingsautoriteiten toestaat om de Commissie te verzoeken een concentratie te onderzoeken, die niet alleen geen Europese dimensie heeft maar ook buiten hun eigen nationale bevoegdheid valt. Het HvJ oordeelt in het bijzonder dat de Concentratieverordening niet voorziet in een “correctiemechanisme”, op grond waarvan dergelijke concentraties – die noch de Europese noch de nationale meldingsdrempels halen – alsnog kunnen worden onderzocht. Dit zou met name indruisen tegen de voorzienbaarheid en rechtszekerheid: bedrijven moeten er vooraf vanuit kunnen gaan wanneer zij welke concentraties bij welke autoriteit moeten melden. De omzetdrempels die daarvoor zijn vastgesteld vormen een belangrijke waarborg van die voorzienbaarheid en rechtszekerheid. Daar kan niet zomaar omheen worden gegaan via dergelijke verzoeken op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

terug naar boven

Gerecht verwerpt beroep ByteDance tegen besluit Commissie om TikTok aan te wijzen als poortwachter onder DMA

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 17 juli 2024

Het Gerecht heeft op 17 juli 2024 het beroep van ByteDance tegen het besluit van de Commissie van 5 september 2023 afgewezen. ByteDance, het moederbedrijf van de sociale netwerkdienst TikTok, stelde in haar beroep dat, ondanks dat TikTok aan de kwantitatieve drempels van artikel 3(2) Digital Markets Act (“DMA”) voldoet, TikTok niet aan de kwalitatieve drempels van artikel 3(1) DMA voldoet.

Ten eerste beargumenteerde ByteDance dat TikTok geen aanzienlijke impact heeft op de interne markt (artikel 3(1)(a) DMA), omdat het grootste deel van haar omzet in China wordt behaald. Het Gerecht stelt dat dit niet de conclusie uitsluit dat ByteDance’s hoge jaaromzet, in combinatie met het aantal TikTok-gebruikers in de EU, een weerspiegeling is van haar financiële draagkracht en haar potentieel om TikTok-gebruikers te monetariseren.

Ten tweede stelde ByteDance dat TikTok geen belangrijke toegangspoort vormt voor zakelijke gebruikers tot eindgebruikers (artikel 3(1)(b) DMA), omdat het geen ecosysteem heeft en geen voordeel heeft van zogenaamde network effects of lock-in effects. Ook hier gaat het Gerecht niet in mee. Ondanks deze omstandigheden heeft ByteDance het aantal TikTok-gebruikers sinds 2018 exponentieel laten groeien en bereikte TikTok in 2022 al de helft van de grootte van Facebook en Instagram, zonder een dergelijk ecosysteem.

Tot slot stelde ByteDance dat ze geen stevig verankerde en duurzame positie inneemt (artikel 3(1)(c) DMA), maar een challenger is die de positie van Meta en Alphabet betwist. Het Gerecht merkt op dat TikTok in 2018 inderdaad een challenger was, maar dat ze snel haar marktpositie heeft geconsolideerd, en in de afgelopen jaren die positie verder heeft uitgebouwd waardoor ze ruim de kwantitatieve drempels van artikel 3(2)(b) DMA overschrijdt.

Om deze redenen houdt het Gerecht het besluit van de Commissie om ByteDance ten aanzien van de sociale netwerkdienst TikTok aan te wijzen als poortwachter onder de DMA in stand.

terug naar boven

Apple’s ecosysteem onder vuur: toegang voor derden tot contactloos betalen op iPhone toestellen

Europese Commissie, persbericht van 11 juli 2024

De Commissie heeft toezeggingen van Apple ten aanzien van mobiele portemonnees op 11 juli 2024 bindend verklaard. Apple bood de toezeggingen aan nadat de Commissie zorgen had geuit over het feit dat Apple de technologie die contactloos betalen via iPhone toestellen mogelijk maakt (ook wel: de “tap-and-go”-technologie), niet beschikbaar stelde aan derde partijen. Op grond van haar onderzoek, gestart in 2020, concludeerde de Commissie voorlopig dat Apple misbruik maakte van zijn dominante positie op de markt voor mobiele portemonnees op iPhone-toestellen. Apple heeft een gesloten ecosysteem gecreëerd op haar iPhone-toestellen en kan markten voor verschillende diensten binnen dat ecosysteem voor zichzelf reserveren, zoals de markt voor mobiele portemonnees, aldus de Commissie.

Apple zegt nu toe deze markt open te stellen door derde partijen toegang te geven tot mobiele portemonnees op iPhone-toestellen. De Commissie toetste de voorgestelde toezeggingen en verzocht derde partijen op de markt om hun reactie in te dienen. In antwoord op de uitkomst van dat onderzoek paste Apple de toezeggingen aan. Derde partijen kunnen nu niet alleen mobiele portemonnees aanbieden, maar krijgen bijvoorbeeld ook toegang tot functionaliteiten op iPhone-toestellen die het betalingsproces vergemakkelijken, zoals gezichtsherkenning om de betaling te valideren. De aangepaste toezeggingen zijn bindend verklaard door de Commissie.

Naar aanleiding van een onderzoek van de Commissie naar naleving van de DMA geeft Apple bovendien aan bezig te zijn haar tarieven en voorwaarden van het gebruik van de App Store te verbeteren. Ook heeft zij de nieuwe app store van Epic Games inmiddels toegang gegeven tot haar iOS en iPadOS systeem.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt kader strekkingsbeperking bij informatie-uitwisseling

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 juli 2024

n een prejudiciële verwijzing in de Portugese banken-zaak heeft het HvJ uiteengezet in welke gevallen een informatie-uitwisseling tussen concurrenten ertoe strekt de mededinging te beperken. In 2019 legde de Portugese mededingingsautoriteit (“AdC”) Banco BPN, BPI, Santander, Barclays, Caixa en verschillende andere Portugese banken een boete op wegens het grootschalig en maandelijks uitwisselen van informatie over commerciële voorwaarden. Daarbij ging het met name om informatie over de huidige en toekomstige kredietspreads en risicovariabelen, op basis waarvan de banken de uiteindelijk aan klanten aangeboden indicatieve rentevoet vaststellen. Ook bestond er tussen de banken een ‘op zichzelf staande’ informatie-uitwisseling over historische verkoopvolumen.

Het HvJ herhaalt zijn vaste lijn van jurisprudentie dat informatie-uitwisseling tussen concurrenten leidt tot een strekkingsbeperking wanneer de informatie-uitwisseling leidt tot coördinatie waarbij de concurrenten niet langer op dezelfde wijze concurreren op de betrokken markt zoals ze dat zonder coördinatie zouden doen. Een markt kan slechts onder normale omstandigheden functioneren wanneer iedere ondernemer (i) verplicht is zelfstandig zijn marktgedrag te bepalen, en bovendien (ii) in onzekerheid verkeert over het tijdstip waarop, de mate waarin en de wijze waarop zijn concurrenten hun marktgedrag in de toekomst zullen aanpassen. Het wegnemen van dit onzekere karakter, kan ervoor zorgen dat de marktdeelnemers zich stilzwijgend op dezelfde wijze gaan gedragen.

Gelet hierop, oordeelt het HvJ dat zowel de informatie over de kredietspreads als de toekomstige veranderingen in de risicoparameters kwalificeren als strategische informatie, zodat de uitwisseling hiervan de strekking heeft de mededinging te beperken. Alhoewel het onwaarschijnlijk is dat de informatie over de verkoopvolumen in het verleden op zichzelf toekomstige intenties van concurrenten kan onthullen, kan dit anders zijn wanneer deze in samenhang met de andere soorten uitgewisselde informatie wordt bezien. Het is dan ook irrelevant dat de uitwisselingen slechts ‘zeer sporadisch’ voorkwamen of slechts betrekking hadden op één van de bestanddelen van de uiteindelijke rentevoet. Het gaat er volgens het HvJ om dat de informatie-uitwisseling de onzekerheid over het (toekomstige) gedrag bij de andere banken kon verminderen. Dat geen van de banken haar tarief daadwerkelijk heeft gewijzigd na het ontvangen van de informatie maakt dit niet anders; nu sprake is van een strekkingsbeperking, behoeven de concrete gevolgen namelijk niet te worden onderzocht.

terug naar boven

Pariteitsclausules van Booking.com zijn in strijd met het EU-mededingingsrecht

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 september 2024

Op 19 september 2024 heeft het HvJ de prejudiciële vraag of prijspariteitsclausules kwalificeren als nevenrestricties en dus verenigbaar zijn met het Europese mededingingsrecht, negatief beantwoord. De rechtbank Amsterdam stelde deze vragen in het kader van een geschil tussen Booking.com en 63 Duitse hotels over de geldigheid van prijspariteitsclausules die Booking.com in de overeenkomsten met deze hotels had gebruikt. Op grond van deze clausules was het accommodaties verboden om overnachtingen aan te bieden op hun eigen verkoopkanaal voor een prijs lager dan die op Booking.com (‘enge pariteitsclausules’), of zelfs op verkoopkanalen van derden (‘brede pariteitsclausules’).

Op grond van de nevenrestrictiedoctrine kan een clausule – die op zichzelf genomen mogelijk in strijd is met het mededingingsrecht – buiten het toepassingsbereik van artikel 101 VWEU vallen, mits die beperkende clausule objectief noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de (primaire) overeenkomst waarin het is opgenomen en evenredig is aan de doelstelling daarvan. Hoewel het HvJ benadrukt dat het verlenen van onlinehotelreserveringsdiensten door Booking.com (de primaire activiteit) een neutraal of zelfs positief effect lijkt te hebben gehad voor consumenten, omdat het de keuze voor consumenten vergroot en vergemakkelijkt, oordeelt het HvJ dat de prijspariteitsclausules niet kwalificeren als nevenrestricties.

Volgens het HvJ is niet aangetoond dat deze clausules objectief noodzakelijk zijn voor het verwezenlijken van de onlinehotelreserveringsdiensten van Booking.com en evenredig zijn aan het daarmee nagestreefde doel. Zo oordeelt het HvJ dat brede prijspariteitsclausules de concurrentie tussen hotelreserveringsplatformen kunnen beperken. Bovendien bestaat het gevaar dat kleine en nieuwe platformen worden verdrongen van de markt als gevolg van de pariteitsclausules. Datzelfde geldt voor enge pariteitsclausules. Hoewel deze clausules prima facie minder beperkend zijn voor de mededinging en bedoeld zijn om het risico op meeliftgedrag te mitigeren, zijn ook deze bepalingen niet objectief noodzakelijk om de economische levensvatbaarheid van hotelreserveringsplatforms te verzekeren. Het is nu weer aan de rechtbank om – met inachtneming van het arrest van het HvJ – uitspraak te doen over de pariteitsclausules van Booking.com.

terug naar boven

HvJ bevestigt misbruik van Google door bevoordeling eigen productvergelijkingsdienst

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 september 2024

Zeven jaar nadat de Commissie een recordboete oplegde aan Google voor het misbruik van haar machtspositie door Google Shopping prominenter en aantrekkelijker te positioneren op Google’s zoekresultatenpagina’s dan concurrerende diensten, is dit boetebesluit op 10 september 2024 definitief geworden.

Het HvJ bevestigt het arrest van het Gerecht van 10 juli 2019 waarin het oordeelde dat de Commissie terecht heeft vastgesteld dat het gedrag van Google (zelfbevoordeling) in de context van deze specifieke markt (de infrastructuur van Google Search en dataverkeer als onontbeerlijke input voor productvergelijkingsdiensten) een vorm van misbruik opleverde. Het HvJ benadrukt daarbij dat alle relevante feiten in de analyse moeten worden betrokken, omdat niet in het algemeen kan worden aangenomen dat het gunstiger behandelen van de eigen producten of diensten door een dominante onderneming altijd misbruikelijk is.

Het argument van Google dat de Commissie de Bronner-criteria had moeten toepassen, wordt (ook) door het HvJ van de hand gewezen. In dit geval is namelijk geen sprake van een toegangsweigering en wordt een onderneming die een eigen infrastructuur heeft ontwikkeld niet gedwongen om met een concurrent een overeenkomst te sluiten. Hier betreft het een autonome vorm van misbruik door middel van ‘leveraging’ op een markt met hoge toetredingsdrempels waarin de mededinging reeds is verzwakt door de aanwezigheid van een dominante partij, aldus het HvJ. Het gegeven dat Google het misbruik mogelijk zou kunnen opheffen door concurrerende productvergelijkingsdiensten toegang te verlenen tot de speciale ‘boxes’ (waarin Google Shopping wordt weergegeven), maakt dit niet anders. Er bestaat geen automatisch verband tussen de criteria voor de juridische kwalificatie van het misbruik en de corrigerende maatregelen om het misbruik te verhelpen.

Het HvJ bezigt niet de termen ‘onnatuurlijk gedrag’ en ‘superdominantie’ zoals het Gerecht deed, maar oordeelt evenwel dat dergelijke elementen niet nodig zijn om tot een oordeel te komen (deze termen waren ook geen onderdeel van het aangevochten boetebesluit). Voldoende voor de vaststelling van het misbruik is dat het ongerechtvaardigde verschil in behandeling, gelet op de kenmerken van de markt, meebracht dat Google niet concurreerde op basis van verdienste. De Commissie heeft dit afdoende bewezen.

terug naar boven

Gerecht bevestigt misbruik machtspositie Qualcomm door roofprijzen UMTS-chipsets voor Huawei en ZTE

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 18 september 2024

Op 18 september 2024 bevestigde het Gerecht grotendeels de aan Qualcomm oplegde boete van € 242 miljoen. Naar aanleiding van een klacht uit 2009 van Icera – dat inmiddels is overgenomen door Nvidia – stelde de Commissie in 2019 vast dat Qualcomm tussen 1 juli 2009 en 30 juni 2011 misbruik maakte van haar machtspositie op de wereldwijde UMTS-chipmarkt door het hanteren van roofprijzen voor drie soorten chips aan afnemers Huawei en ZTE. Deze chips worden hoofdzakelijk gebruikt om telefoons, tablets en andere apparaten te verbinden met mobiele telecommunicatienetwerken. Volgens de Commissie was het hanteren van dermate lage prijzen (onder de zogenaamde long-run average incremental costs per unit) erop gericht de destijds nog minder slagkrachtige concurrent Icera uit de markt te drukken, in strijd met artikel 102 VWEU.

In het omvangrijke arrest bespreekt het Gerecht alle vijftien beroepsgronden van Qualcomm, die onder andere zien op de lange duur van en onzorgvuldigheden in het onderzoek van de Commissie, de afbakening van de relevante markt en de positie van Qualcomm daarop, (de duiding van) het bewijs omtrent de nabootsing van de kost-prijsstructuur van Qualcomm en de door de Commissie gehanteerde kostenbenchmark om vast te stellen dat sprake was van roofprijzen.

Waar Qualcomm in 2022 ten aanzien van de exclusiviteitsbetalingen voor haar LTE-chipsets bij het Gerecht op dit punt nog een succes behaalde (zie CF Q2 2022), oordeelt het Gerecht hier dat Qualcomm niet heeft aangetoond daadwerkelijk in haar verdedigingsrechten te zijn geschaad doordat de Commissie bepaalde interviews met derde partijen niet (volledig) had opgenomen dan wel gedocumenteerd. Alle beroepsgronden over de procedure, de dominantie van Qualcomm en het misbruik worden afgewezen. Wel gaat het Gerecht mee in het argument van Qualcomm dat de Commissie bij het vaststellen van de hoogte van de boete ten onrechte zonder motivering is afgeweken van haar Boetebeleid 2006. Volgens het Gerecht moest Commissie motiveren waarom zij in dit geval is uitgegaan van de omzet gedurende de gehele inbreukperiode in plaats van de omzet over het laatste kalenderjaar, om deze vervolgens te vermenigvuldigen met het aantal jaren dat de overtreding heeft voortgeduurd. Dit leidt onderaan de streep tot een boeteverlaging naar € 238,7 miljoen.

terug naar boven

Gerecht vernietigt boetebesluit Google AdSense vanwege ontoereikend onderzoek van de Commissie

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 18 september 2024

Het beroep van Google tegen het boetebesluit van de Commissie inzake AdSense is op 18 september 2024 door het Gerecht gegrond verklaard. In maart 2019 besloot de Commissie dat Google en moederonderneming Alphabet (gezamenlijk “Google”) misbruik had gemaakt van haar machtspositie op de advertentiemarkt en legde zij Google een boete op van € 1,5 miljard. Met dit arrest vernietigt het Gerecht het boetebesluit van de Commissie. Deze zaak draait om de online tussendienst voor advertenties van Google – AdSense for Search (“AFS”). Websites met geïntegreerde zoekmachines (“Directe Partners”) kunnen dankzij deze dienst advertenties aanbieden op resultatenpagina’s die gerelateerd zijn aan de zoekopdracht van de eindgebruiker. Een eindgebruiker op een website zoals bijvoorbeeld Tripadvisor krijgt na het invoeren van een zoekopdracht niet alleen resultaten gegenereerd door de website te zien, maar ook advertenties in de vorm van een zoekresultaten die aansluiten bij de zoekopdracht.

Google sloot in dat kader overeenkomsten met Directe Partners met vanaf 2006 exclusiviteitsclausules die Directe Partners ervan weerhield zoekadvertentiediensten van Google’s concurrenten af te nemen. Vanaf 2009 begon Google met het vervangen van deze exclusiviteitsclausules met ‘plaatsingsclausules’ en/of  ‘autorisatieclausules’. De plaatsingsclausules stipuleerde dat de belangrijkste advertentieruimte gereserveerd diende te worden voor de advertenties aangeleverd door AFS. De autorisatieclausules verplichtte de Directe Partners eerst toestemming te vragen van Google als zij de vormgeving van hun advertenties wilden aanpassen, dit gold voor advertenties geleverd door Google maar ook haar concurrenten. Via deze drie clausules kon Google de plaatsing en de vorm bepalen van zowel advertenties van AFS als concurrerende partijen. De Commissie concludeerde dat het opleggen van deze drie clausules gezamenlijk een enkele voortdurende inbreuk van artikel 102 VWEU betrof.

Het Gerecht oordeelt allereerst dat er geen algehele markt bestaat voor alle vormen van online advertenties, zoals Google betoogde. De Commissie had terecht een aparte markt afgebakend voor zoekopdrachtgerelateerde advertenties. Wat betreft de drie clausules die Google oplegde aan Directe Partners, stelde de Commissie dat concurrenten van AFS uitgesloten werden van de onlineadvertentiemarkt doordat zij Directe Partners ervan weerhielden werden zaken met concurrenten te doen, gelet op met name de exclusiviteitsbepaling. Dit resulteerde volgens de Commissie in een ontmoediging van innovatie en een versterking van Google’s machtspositie. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie hierbij ten onrechte is uitgegaan van de cumulatieve periode van de overeenkomsten (van 2006-2016) zonder te beoordelen of er voor de Directe Partners er tussentijds mogelijkheden bestonden om te heronderhandelen of de overeenkomsten op te zeggen, waardoor kon worden gekozen voor een concurrent van AFS. Daarnaast heeft de Commissie niet bewezen dat de drie clausules ook daadwerkelijk een aanzienlijk deel van de markt dekten in 2016. Het Gerecht vernietigt daarom het boetebesluit.

terug naar boven

Toezeggingen van Gazprom ook in hoger beroep in stand gehouden

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 26 september 2024

Op 26 september 2024 heeft het HvJ hogere voorzieningen van Orlen, het grootste gas- en oliebedrijf in Polen, tegen het arrest van het Gerecht inzake toezeggingen van Gazprom afgewezen. Orlen was bij het Gerecht in beroep gegaan tegen een besluit van de Commissie waarbij toezeggingen van Gazprom bindend werden verklaard. Die toezeggingen heeft Gazprom in 2018 gedaan nadat de Commissie tussen 2011 en 2015 onderzoek had gedaan naar het functioneren van de gasmarkten in Midden- en Oost-Europa. Op grond van dat onderzoek kwam de Commissie tot de voorlopige conclusie dat Gazprom haar machtspositie op de nationale markten voor de upstream levering van groothandelsgas in enkele landen in Midden- en Oost-Europa misbruikte in strijd met artikel 102 VWEU.

Volgens Orlen zijn de toezeggingen, die de Commissie op 24 mei 2018 bij besluit bindend heeft verklaard, ontoereikend om deze door de Commissie geïdentificeerde mededingingsbezwaren weg te nemen. Het Gerecht had enkele tekortkomingen geïdentificeerd in de toezeggingen maar hield het besluit op grond van een holistische beoordeling in stand. Het HvJ bevestigt nu dat de Commissie een zekere foutmarge is toegestaan en dat alleen een kennelijke beoordelingsfout, waardoor de juistheid van de verrichte analyse in twijfel wordt gebracht, kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Anders dan Orlen betoogde, was er volgens het HvJ bovendien geen sprake van schending van het gewettigd vertrouwen van Orlen door de Commissie. De inhoud van punten van bezwaar heeft slechts een voorbereidend en voorlopig karakter en kan niet leiden tot enig gewettigd vertrouwen over toekomstig handelen van de Commissie. Het HvJ wijst om deze redenen de hogere voorzieningen van Orlen af.

terug naar boven

Ondernemingsbegrip kan niet worden gebruikt voor betekening dagvaarding aan niet-aangesproken dochterentiteiten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 11 juli 2024

Op 11 juli 2024 heeft het HvJ antwoord gegeven op de vraag of een moedermaatschappij waartegen een follow-on schadevergoedingsvordering is ingesteld wegens een inbreuk op het mededingingsrecht, rechtsgeldig is gedagvaard wanneer de dagvaarding (enkel) is betekend op het adres van haar dochteronderneming, die is gevestigd in de lidstaat waar de vordering is ingesteld en waarmee zij een economische eenheid vormt. Het HvJ beantwoordt deze vraag ontkennend.

Het Zweedse Volvo AB werd voor de Spaanse rechter gedaagd door Transsaqui, een Spaans bedrijf dat twee vrachtwagens van Volvo heeft gekocht tijdens het truckskartel en daarvoor schadevergoeding wilde. Transsaqui betekende de dagvaarding echter aan Volvo España, de Spaanse dochterentiteit van Volvo AB, omdat zij volgens Transsaqui tot dezelfde onderneming behoren.

Het HvJ stelt voorop dat een ‘onderneming’ geen autonome rechtspersoonlijkheid heeft, waardoor de juridische entiteiten waaruit zij bestaat separaat moeten worden gedagvaard. Bovendien betekent het feit dat een dochterentiteit onderdeel vormt van dezelfde onderneming, niet dat zij ook als bevoegd persoon is gemachtigd door de moedermaatschappij om stukken in ontvangst te nemen. Een dergelijk vermoeden vloeit ook niet voort uit het ondernemingsbegrip; dit zou afbreuk doen aan de rechten van verdediging van de verweerder volgens het HvJ. De nuttige werking van artikel 101 VWEU en het recht op een doeltreffende voorziening uit artikel 47 van het Handvest doen daar niet aan af. De kosten en de tijd die gemoeid gaan met buitenlandse betekeningen, brengen daar evenmin verandering in, aldus het HvJ.

Het HvJ merkt tot slot nog op dat een slachtoffer – in lijn met het Sumal-arrest – ook simpelweg Volvo España zelf (hoofdelijk) had kunnen aanspreken. Daarmee worden reeds tijd en kosten rondom het betekeningsproces bespaard.

terug naar boven

Ondernemingsbegrip werkt niet door aan slachtofferzijde bij bevoegdheidsbeoordeling op grond van Erfolgsort

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 4 juli 2024

In een ander arrest over het ondernemingsbegrip, gewezen op 4 juli, ging het HvJ in op de vraag of het dit begrip kan worden gebruikt om een moedermaatschappij schade te laten vorderen in haar vestigingsplaats voor al haar (elders gevestigde) dochterentiteiten. Ook deze zaak betrof een schadevordering naar aanleiding van het truckskartel, ditmaal tegen Mercedes. Het Hongaarse bedrijf MOL vorderde schadevergoeding namens al haar dochters die gedurende de kartelperiode trucks hadden aangeschaft. Volgens MOL is de Hongaarse rechter bevoegd op grond van het Erfolgsort, nu de plaats waar de schade is geleden in Hongarije is gelegen, de vestigingsplaats van MOL.

Het HvJ oordeelde dat artikel 7, lid 2, Brussel I-bis niet op die manier kan worden geïnterpreteerd. Die bevoegdheidsgrond betreft immers directe schade en niet MOL zelf, maar haar dochterentiteiten  die trucks hebben gekocht in de kartelperiode. De moedermaatschappij heeft derhalve hooguit indirecte (financiële) schade geleden. Het hanteren van een ‘omgekeerde’ interpretatie van het ondernemingsbegrip – op grond van waarvan een slachtoffer als economische eenheid wordt aangemerkt en zij als zodanig kan handelen, in tegenstelling tot de inbreukmakende onderneming – is niet mogelijk bij de bevoegdheidsbeoordeling op grond van artikel 7, lid 2, Brussel I-bis, aldus het HvJ.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam bevoegd ten aanzien van Amerikaanse farmaceut AbbVie wegens bestaan van economische eenheid met Nederlandse ankergedaagde

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 17 juli 2024

Op 17 juli 2024 heeft de rechtbank Amsterdam bevoegdheid aangenomen ten aanzien van de Amerikaanse farmaceut AbbVie Inc. (“AbbVie US”) omdat zij samen met AbbVie B.V. (“AbbVie NL”) een economische eenheid vormt. Hierdoor bestaat tussen de vorderingen jegens hen samenhang in de zin van artikel 7, lid 1, Rv, aldus de rechtbank. De zaak betrof een WAMCA-procedure waarin Stichting Farma Ter Verantwoording (“FTV”) een verklaring voor recht vordert dat geneesmiddelenfabrikant AbbVie onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik maakte van haar machtspositie door een te hoge prijs te vragen voor Humira, een geneesmiddel voor reumatoïde artritis. De ACM deed in 2020 ook onderzoek naar de prijzen die AbbVie voor Humira hanteerde, maar dit onderzoek werd uiteindelijk door (informele) toezeggingen gesloten.

FTV stelde (gelijkluidende) vorderingen in tegen AbbVie US, AbbVie NL en het Duitse AbbVie GmbH (“AbbVie DU”). Aangezien AbbVie NL haar woonplaats in Nederland (Amsterdam) heeft, is de rechtbank bevoegd ten aanzien van de vorderingen jegens AbbVie NL. Wat betreft AbbVie US, benadrukt de rechtbank dat het gedrag van een dochteronderneming (AbbVie NL) kan worden toegerekend aan diens moedermaatschappij (AbbVie US). Nu AbbVie US 100% van het kapitaal in AbbVie NL heeft, is sprake van beslissende invloed over AbbVie NL. AbbVie heeft te weinig gesteld om het vermoeden van beslissende invloed te weerleggen. Bovendien is niet weersproken dat AbbVie US verantwoordelijk is voor het prijsbeleid of dat er een concreet verband bestaat tussen de gestelde inbreuk en de activiteiten van AbbVie NL. Nu AbbVie US en AbbVie NL een economische eenheid vormen, is volgens de rechtbank sprake van samenhang tussen de vorderingen in de zin van artikel 7, lid 1, Rv. De gelijkluidende grondslag van de vorderingen maakt het tevens voorzienbaar dat AbbVie US in Nederland wordt gedaagd inzake een geschil met betrekking tot de Nederlandse markt, aldus de rechtbank.

De rechtbank concludeert echter dat zij niet bevoegd is ten aanzien van AbbVie DU, omdat FTV te weinig gesteld heeft over het concrete verband tussen AbbVie DU’s activiteiten en het voorwerp van de gestelde inbreuk in Nederland.

terug naar boven

HR fluit Hof Amsterdam en Minister IenW terug; krimpplannen Schiphol wegens geluidshinder eerst langs Brussel

Hoge Raad, arrest van 12 juli 2024

In de procedure van IATA, KLM en diverse andere luchtvaartmaatschappijen tegen de Nederlandse Staat en Royal Schiphol Group, oordeelde de Hoge Raad (“HR”) onlangs dat de Minister van IenW niet (bij wijze van experiment) mocht beslissen tot de ‘krimp’ van Schiphol zonder de voorgeschreven procedures te volgen.

In 2023 publiceerde de Minister van IenW de zogenaamde ‘Experimenteerregeling Schiphol’ met als doel de geluidshinder rondom luchthaven Schiphol te beperken. In de Experimenteerregeling gaat de Minister niet langer uit van het sinds 2010 in de praktijk geldende ‘Nieuw Normen- en Handhavingsstelsel’ – waarbij slechts gebruikt wordt gemaakt van de start- en landingsbanen die het minste geluidsoverlast veroorzaken – maar wordt teruggevallen en opnieuw gehandhaafd op het oude systeem met specifieke ‘handhavingspunten’ om en nabij de start- en landingsbanen (ook wel: geluidsemmertjes). Als gevolg hiervan wordt het maximum aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol volgens de Experimenteerregeling 460.000 per jaar in plaats van 500.000.

In (hoger) beroep voerden de luchtvaartmaatschappijen aan dat de Minister niet zomaar tot een inperking van het aantal vliegtuigbewegingen op Schiphol mocht komen. In het licht van rechtszekerheid en evenwichtigheid dient in plaats daarvan eerst het in de Geluidsverordening beschreven Europese consultatieproces – de zogenaamde balanced approach-procedure – te worden doorlopen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland stelde hen in april 2023 in het gelijk, maar werd later teruggefloten door het gerechtshof Amsterdam. Kort gezegd oordeelde het gerechtshof dat slechts sprake was van een duidelijk afgebakend en in tijd beperkt experiment, waarvoor de Europese procedure niet behoeft te worden gevolgd.

In cassatie hanteert de HR net als de voorzieningenrechter een meer pragmatische aanpak, en oordeelt dat de Experimenteerregeling (de facto) wel degelijk een beperking in het aantallen vliegtuigbewegingen voorschrijft en dat in ieder geval tot gevolg heeft. Nu het begrip ‘exploitatiebeperking’ uit de Geluidsverordening breed is gedefinieerd, dient de Minister dus ook voor de (misschien niet eens zo) tijdelijke maatregelen zoals voorzien in de Experimenteerregeling de balanced approach-procedure te doorlopen. Daarover kan volgens de HR zelfs “geen redelijke twijfel bestaan”. De HR vernietigt derhalve het arrest van het gerechtshof Amsterdam en verwijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag voor verdere behandeling en beslissing.

terug naar boven

Miljarden aan Nederlandse steunmaatregelen voor innovatie, farma en energietransitie in zestal besluiten goedgekeurd door Commissie

Europese Commissie, publicaties van juli 2024

De Commissie heeft in juli 2024 een zestal steunmaatregelen van de Nederlandse Staat goedgekeurd. Op 29 juli nam de Commissie twee besluiten over Nederlandse steunmaatregelen om de productie van hernieuwbare waterstof te ondersteunen. De eerste maatregel omvat € 998 miljoen aan steun – die via een concurrerende biedprocedure wordt verleend – om de elektrolysecapaciteit te vergroten en ondersteunt de bouw van minstens 200MW elektrolysecapaciteit. De tweede steunmaatregel betreft een rechtstreekse subsidie van € 80 miljoen aan Djewels B.V. voor de bouw en exploitatie van een ‘demonstratieproject’. Het project is gericht op het aantonen van de haalbaarheid van de productie van hernieuwbare waterstof met een alkaline-elektrolyse-installatie. Dit project is volgens de Commissie de nieuwste innovatie en is uniek in zijn soort. Beide maatregelen worden door de Commissie noodzakelijk, passend en evenredig geacht en hebben slechts een beperkt effect op de mededinging. Deze maatregelen dragen bij aan het behalen van de doelstellingen uit de EU-waterstofstrategie en de Europese Green Deal.

Op 26 juli keurde de Commissie een andere aanzienlijke Nederlandse steunmaatregel goed ter waarde van € 2 miljard. Deze regeling ondersteunt het Pallas-project voor de productie van medische radio-isotopen voor de diagnose en de behandeling van kanker. Bij dit project wordt een reactor en een nucleair gezondheidscentrum in Petten gebouwd. Met het Pallas-project worden radiofarmaceutica geproduceerd die vervolgens aan patiënten kunnen worden toegediend voor de diagnose en de behandeling van onder meer kanker. De maatregel draagt bij tot het waarborgen van de voorzieningszekerheid van essentiële en levensreddende geneesmiddelen, conform de farmaceutische strategie voor Europa.

Daarnaast keurde de Commissie op 25 juli een Nederlandse steunmaatregel goed ter waarde van € 750 miljoen. Deze maatregel ziet op het koolstofvrij maken van industriële processen, in lijn met het tijdelijke crisis- en transitiekader voor staatssteun. De rechtstreekse subsidies moeten ondernemingen in Nederland stimuleren om de broeikasgasemissies van industriële productieprocessen met ten minste 40% te verminderen ten opzichte van de huidige situatie. Tevens heeft de Commissie een Nederlandse steunmaatregel van € 700 miljoen goedgekeurd, bedoeld voor kleine en middelgrote boeren die vrijwillig hun veehouderij stopzetten om de stikstofuitstoot terug te dringen.

Tot slot heeft de Commissie meer dan € 10 miljard aan Nederlandse en Franse steun aan Air France-KLM goedgekeurd, nadat haar oorspronkelijke goedkeuringsbesluiten door het Gerecht zijn vernietigd 20 december 2023 en 7 februari 2024. In deze arresten oordeelde het Gerecht dat de Commissie ten onrechte Air France en KLM als de enige begunstigden van de Franse en Nederlandse maatregelen had beschouwd, zonder naar de gehele groep te kijken. De Commissie heeft de Franse en de Nederlandse maatregelen nu opnieuw beoordeeld met de groep Air France-KLM als begunstigde, waarbij zij concludeert dat de maatregelen ook dan voldoen aan het tijdelijk steunkader voor corona.

terug naar boven

Nuctech mag zich niet verschuilen achter Chinese servers bij inval Commissie

President van het Gerecht, beschikking van 12 augustus 2024

Onlangs heeft de President van het Gerecht (“President”) het verzoek van Nuctech Nederland en Nuctech Warsaw (hierna gezamenlijk “Nuctech”) om schorsing van het Commissiebesluit op grond waarvan invallen werden uitgevoerd bij Nuctech, afgewezen. Tussen 23 en 26 april 2024 voerde de Commissie onaangekondigde bedrijfsbezoeken uit bij Nuctech, een bedrijf actief in de productie en verkoop van scanapparatuur voor (lucht)havens. De Commissie vermoedde dat Nuctech mogelijk mededingingsverstorende subsidies had verkregen in strijd met de FSR (zie ook ons eerdere CF Q2 2024) en voerde daarom invallen uit waarbij zij onder andere verzocht om toegang tot mailboxen van enkele medewerkers.

Nuctech stelde onder meer dat zij niet aan deze verzoeken kon voldoen omdat de desbetreffende medewerkers Chinese staatsburgers zijn en hun e-mails niet op lokale (Europese) servers waren opgeslagen, maar op de Chinese servers van moederbedrijf Nuctech Hong Kong, en dat de Commissie internationaal en Europees publiekrecht schond door dit desondanks op te vragen. De President oordeelt dat het de Commissie vrij staat onderzoek te doen naar en informatie op te vragen van bedrijven actief in de EU, zoals Nuctech; anders zou de Commissie namelijk nooit niet-Europese ondernemingen aansprakelijk kunnen houden voor gedrag dat de interne markt verstoort. Verder had Nuctech volgens de President op “extreem laconieke” wijze onderbouwd waarom het vrijgeven van de e-mails in strijd zou zijn met Chinese wetgeving. Ook dat middel slaagde dus niet.

Ten aanzien van de urgentie van het verzoek oordeelt de President dat Nuctech slechts financiële nadelen heeft aangevoerd. Financiële gevolgen kwalificeren niet als ernstige en onherstelbare schade, waardoor de vereiste urgentie niet aanwezig werd geacht. De President vervolgde dat de vrijheid voor een EU-bedrijf om informatie op te slaan waar het wil, bovendien niet in de weg kan staan aan een onderzoek naar een mogelijke overtreding van EU-recht. De verzoeken van Nuctech zijn daarom afgewezen.

terug naar boven

Zure appel voor Apple: HvJ bevestigt Commissiebesluit en gelast Ierland € 13 miljard van Apple terug te vorderen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 september 2024

In zijn arrest van 10 september 2024 bepaalde het HvJ dat Ierland een bedrag van € 13 miljard aan steun aan Apple moet terugvorderen. In 2016 besloot de Commissie dat bedrijven die deel uitmaken van de Apple-groep van 1991 tot 2014 belastingvoordelen hadden genoten die onrechtmatige staatssteun vormden. Deze steun betrof belastingvoordelen die Apple genoot via twee ‘tax rulings’ die Ierland in 1991 en 2007 heeft afgegeven ten gunste van twee vennootschappen van de Apple-groep: Apple Sales International (“ASI”) en Apple Operations Europe (“AOE”). Deze entiteiten waren opgericht als vennootschappen naar Iers recht, maar waren voor belastingdoeleinden niet in Ierland gevestigd. Met deze rulings werden de winsten uit het gebruik van intellectuele-eigendomslicenties van ASI en AOE toegerekend aan de moedermaatschappij in de Verenigde Staten, terwijl ASI en AOE als enige daadwerkelijk de commerciële activiteiten omtrent die licenties konden uitoefenen. Daardoor werden deze winsten ten onrechte van de belastinggrondslag uitgesloten, wat volgens de Commissie neerkwam op staatssteun.

In 2020 verklaarde het Gerecht het besluit van de Commissie nietig, omdat Commissie onvoldoende had aangetoond dat sprake was van een selectief voordeel. Het HvJ vernietigt op haar beurt weer het arrest van het Gerecht en bekrachtigt het Commissiebesluit definitief. Het HvJ oordeelt – in tegenstelling tot het Gerecht – dat de Commissie wel degelijk voldoende bewezen had dat de winsten uit de intellectuele-eigendomslicenties van ASI en AOE voor belastingdoeleinden aan deze Ierse vestigingen moesten worden toegerekend, gelet op hun activiteiten daaromtrent. Het HvJ bevestigt derahlve het Commissiebesluit en gelast Ierland om de onrechtmatig verleende steun – die wordt geschat op circa € 13 miljard – terug te vorderen van Apple.

terug naar boven

Vastgeroest geld? ACM onderzoekt de Nederlandse spaarmarkt

Autoriteit Consument & Markt, publicatie van 16 juli 2024

De ACM heeft op 16 juli 2024 een onderzoek over de concurrentie op de Nederlandse spaarmarkt gepubliceerd. Aanleiding voor dit onderzoek was een maatschappelijke discussie die in 2023 ontstond, waarop de Minister van Financiën de ACM vroeg onderzoek te doen naar de relatie tussen (het gebrek aan) concurrentie in de Nederlandse spaarmarkt en de achterblijvende spaarrentes. Het beeld bestond dat klanten niet of nauwelijks profiteerden terwijl banken historische hoge winsten behaalden. Met name de spaarrentes van de grootste banken bleven behoorlijk laag in vergelijking tot de ECB-beleidsrente.

De ACM concludeert dat er een hoge mate van concentratie is op de spaarmarkt: het gezamenlijk marktaandeel van de vier grootste banken (ABN AMRO, ING, Rabobank en de Volksbank) – op een markt waar 23 afzonderlijke banken actief zijn – is namelijk sinds 2014 gelijk gebleven met 90-95%. De ACM kwalificeert de markt dan ook als een oligopolistische markt, die zich kenmerkt door de aanwezigheid van enkele grote aanbieders aan de aanbodzijde, met mogelijk een groep kleinere aanbieders die geen invloed hebben op het beleid van deze aanbieders.

Het feit dat de markt oligopolistisch is, verklaart volgens de ACM de discrepantie tussen de achterblijvende spaarrentes van de grootbanken in vergelijking tot de hogere spaarrentes die de andere banken aanbieden in reactie op de ECB-beleidsrentes, die over de periode 2022-2024 tien keer zijn gestegen. Zonder hier expliciet afspraken over te maken, houden de grootbanken hun spaarrentes gelijk door alleen op elkaar te reageren, aldus de ACM. Ook uit interne stukken, die de ACM in het kader van dit onderzoek heeft opgevraagd, volgt dat de grootbanken in hun besluitvorming vooral de focus leggen op de andere grootbanken. De conclusie van de ACM is dan ook dat de oligopolie van de dominante banken heeft geleid tot een anti-competitieve uitkomsten, namelijk dat de consument niet heeft kunnen profiteren van concurrentie op het gebied van spaarrentes.

Tot slot onderzocht de ACM waarom de grootbanken weinig concurrentiedruk ervaren van de andere banken. Zo blijkt dat consumenten overstapdrempels ervaren die hen ervan weerhouden over te stappen naar gunstigere aanbiedingen. Overstapdrempels zijn bijvoorbeeld de kosten en tijd die gebonden zijn aan het openen van een nieuwe spaarrekening, of het niet kunnen meenemen van het IBAN-nummer. Bovendien laten veel consumenten de ACM weten dat zij tevreden zijn met het aanbod van hun huidige bank. Volgens de ACM is de meerderheid van consumenten echter niet afdoende op de hoogte van alternatieve aanbiedingen. De ACM doet dan ook aanbevelingen om deze overstapdrempels weg te nemen met het doel concurrentie op de spaarmarkt te verbeteren.

terug naar boven

Volkswagen schuldig aan dieselaffaire gerelateerde oneerlijke en misleidende handelspraktijken

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 9 juli 2024

Volkswagen heeft zich schuldig gemaakt aan oneerlijke en misleidende handelspraktijken voor de manipulatie van verplichte emissietesten, zo bevestigde de rechtbank van Rotterdam op 9 juli 2024 in het hoger beroep tegen de boete van € 450.000 die de ACM Volkswagen in 2017 oplegde. De zaak gaat over de zogenoemde dieselaffaire; tussen 2009 en 2015 installeerde Volkswagen software in dieselauto’s die kon herkennen wanneer de auto in een testsituatie was en er dan voor zorgde dat de auto minder stikstof uitstootte dan het normaal deed. Op verzoek van de Consumentenbond startte de ACM in 2017 een onderzoek naar de dieselaffaire en legde Volkswagen de (toen maximale) boete op, dit was tevens de eerste zaak waarin de ACM vaststelde dat onjuiste duurzaamheidsclaims misleidend waren.

Volkswagen ging in beroep tegen die boete. Volkswagen voerde onder meer aan dat de boete het ne bis in idem-beginsel schond omdat zij ook in Duitsland is beboet voor de dieselaffaire. Omdat de Duitse zaak, waarin Volkswagen zich ook op het ne bis in idem-beginsel beriep, inmiddels voorlag bij het HvJ besloot de rechtbank eerst dat arrest af te wachten. Vervolgens oordeelde de rechtbank aan de hand van het HvJ-arrest dat, hoewel de feitelijke gedragingen van Volkswagen waarvoor de ACM de boete heeft opgelegd weliswaar beschreven waren in de Duitse boete, deze gedragingen niet ten grondslag lagen aan de Duitse boete. Het Duitse boetebesluit was dus niet op dezelfde feitelijke gedragingen gegrond als het Nederlandse boetebesluit. Het ne bis in idem-beginsel was dus niet geschonden.

De rechtbank Rotterdam toetste vervolgens of de handelspraktijken van Volkswagen daadwerkelijk misleidend en oneerlijk waren. De rechtbank bevestigde alle drie de gronden waarop de ACM Volkswagen beboette. Allereerst beweerde Volkswagen onrechtmatig dat haar producten goedkeuring hadden gekregen van een openbare instelling (in strijd met artikel 6:193g, sub d, BW), terwijl zij enkel door het manipuleren van de verplichte emissietesten de goedkeuring had verkregen. Ten tweede heeft Volkswagen door het gebruik, de installatie en het verzwijgen van de manipulatieve software in strijd gehandeld met de vereisten van professionele toewijding (in strijd met artikel 6:193b, lid 2, BW). Ten slotte waren de groene claims over de dieselvoertuigen gebaseerd op de gemanipuleerde emissietesten en daarmee misleidend (in strijd met artikel 6:193c, lid 1, sub b, BW).

terug naar boven

HvJ schijnt licht op voorwaarden prijsaanduiding producten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 26 september 2024

Het HvJ heeft op 26 september in reactie op prejudiciële vragen geantwoord dat een prijsvermindering, ofwel een kortingsprijs, ook echt lager moet zijn dan de laagste prijs waarvoor de producten in de afgelopen 30 dagen werden aangeboden en dat de verkoper niet kan volstaan met het slechts vermelden van die eerdere laagste prijs. De prejudiciële vragen werden gesteld in het kader van een geschil tussen een Duitse regionale vereniging voor consumentenbescherming en Aldi Süd over twee prijsverminderingen voor bananen en ananassen in een wekelijkse reclamefolder. Voor beide producten werd een kortingsprijs vermeld met daarnaast een andere (doorgestreepte) prijsaanduiding in kleinere cijfers. Onder beide aanbiedingen stond ook de vorige laagste prijs vermeld waarvoor de producten in de afgelopen 30 dagen werden verkocht. Echter, de zogenoemde “kortingsprijs” was in deze gevallen niet lager dan de laagste prijs die in de afgelopen 30 dagen was gehanteerd.

In het bijzonder draait de zaak om de interpretatie van artikel 6 bis van Richtlijn 98/6, waarin wordt gesteld dat handelaren bij het aankondigen van prijsverminderingen de laagste prijs die in de voorgaande 30 dagen is toegepast, moeten aangeven. De Duitse rechter vroeg zich af of dit artikel ook impliceert dat de nieuwe prijs daadwerkelijk lager moet zijn dan die laagste prijs, of dat het enkel voldoende is om de prijsvermeldingen duidelijk weer te geven. Het HvJ heeft geoordeeld dat, hoewel de richtlijn niet expliciet voorschrijft dat de nieuwe prijs lager moet zijn dan de laagste prijs uit de laatste 30 dagen, dit wel volgt uit de doelstellingen van de richtlijn. Deze doelstellingen zijn onder meer het verbeteren van de voorlichting van consumenten en het waarborgen van een hoog niveau van consumentenbescherming. Het HvJ benadrukt dat de term “prijsvermindering” in de alledaagse betekenis verwijst naar een daadwerkelijke verlaging van een eerdere prijs. Door de verplichting te stellen dat de nieuwe prijs lager moet zijn dan de laagste prijs van de afgelopen 30 dagen, wordt voorkomen dat consumenten worden misleid. Dit waarborgt de doelstellingen van de richtlijn, aldus het HvJ.

terug naar boven

Rechter schorst lasten voor reisbureaus om prijssprongen tegen te gaan*

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 september 2024

De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam heeft op 24 september 2024 een drietal lasten (en publicatiebesluiten) die door de ACM waren opgelegd aan drie reisbureaus geschorst. De lasten zagen op prijssprongen die plaatsvinden bij het online zoeken naar een pakketreis. De ACM verweet de reisbureaus dat de vanafprijs op de zoekpagina niet altijd boekbaar is, maar na een prijscheck kan verspringen. Dit kwalificeerde de ACM als een misleidende omissie.

De rechtbank oordeelt met de ACM dat de advertenties op de zoekpagina een uitnodiging tot aankoop en de prijs essentiële informatie vormt, maar twijfelt of hier sprake is van een oneerlijke handelspraktijk. De interpretatie van de ACM wijkt namelijk af van die van de Europese Commissie in de richtsnoeren oneerlijke handelspraktijken, en van het oordeel van de Reclame Code Commissie en het College van Beroep die onderkennen dat de reisbranche onderhevig is aan plotselinge prijsveranderingen. De reisbureaus hebben uitgelegd dat de getoonde vanafprijs juist en actueel was, maar als gevolg van prijsveranderingen bij leveranciers van de reiselementen, op het moment van boeken achterhaald kan zijn.

Ook hebben de reisbureaus met rapporten onderbouwd dat consumenten niet (negatief) worden geraakt door de praktijk van prijschecks en dat de concurrentie niet wordt verstoord, zoals de ACM in de lasten stelde. De rechtbank oordeelt dan ook dat twijfelachtig is of consumenten door deze praktijk een besluit nemen dat zij anders niet hadden genomen, en dus of er überhaupt sprake is van een overtreding. Bovendien vraagt de rechtbank zich af of handhaving in deze situatie evenredig en opportuun is. Om die reden worden de lasten en de publicatiebesluiten geschorst.

* bureau Brandeis heeft verzoeksters bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q2 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q2 2024

Fusiecontrole, FDI & FSR

Regulering digitale markten (DMA)

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Staatssteun

Consumentenrecht

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Cooper/Viatris

De overname van Viatris door Cooper is op 26 juni 2024 door de Europese Commissie (“Commissie”) voorwaardelijk goedgekeurd. Specifiek gaat het om de tak van Viatris die actief is in over the counter-medicijnen. Dit zijn medicijnen die zonder recept kunnen worden gekocht bij bijvoorbeeld apotheken en drogisterijen. De Commissie concludeerde dat de overname zou leiden tot verminderde concurrentie op de markten voor laxeerklysma’s voor kinderen in Portugal en oorsmeerverwijderingsproducten in Duitsland. Om deze zorgen weg te nemen, hebben de betrokken partijen voorgesteld om Coopers rechten, aanspraken en belangen in haar laxeermiddel Bebegel in Portugal af te stoten. Daarnaast stoot Cooper haar rechten, aanspraken en belangen in het oorsmeerverwijderingsproduct Otowaxol af in Duitsland. De Commissie keurt de overname onder deze voorwaarden goed.

terug naar boven

ACM intensiveert fusietoezicht: in drie weken tijd drie nieuwe diepgaande onderzoeken naar voorgenomen overnames*

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 29 april, 8 mei en 16 mei 2024

In het tweede kwartaal van 2024 heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) ten aanzien van drie verschillende concentraties besloten dat meer onderzoek benodigd is. Op 29 april 2024 besloot de ACM dat meer onderzoek nodig is naar de overname van palletleveranciers Vierhouten Pallets en De With Pallets door Foresco.* De ACM vreest dat de overname mogelijk nadelige gevolgen voor afnemers van nieuwe houten pallets in Nederland heeft, omdat het de positie van Foresco verder versterkt. Volgens de ACM maakt de overname van Vierhouten en De With Pallets onderdeel uit van een strategie van overnames waardoor concurrenten uit de markt verdwijnen, zonder dat de ACM deze kleine overnames kan toetsen. Het is voor het eerst dat de ACM de schadetheorie van het ‘kralen rijgen’ daadwerkelijk onderzoekt, nadat zij al enige tijd heeft aangegeven dit problematisch te vinden. Zie bijvoorbeeld een eerdere blog van bestuursvoorzitter Martijn Snoep hierover.

Nog geen anderhalve week later op 8 mei 2024 besloot de ACM dat ook een vergunning vereist is voor de overname van Klaas de Boer door FincoEnergies. Beide partijen zijn actief als leverancier van scheepsbrandstoffen (met name gasolie) en smeermiddelen aan zakelijke eindgebruikers. Op basis van het initiële onderzoek ziet de ACM aanwijzingen voor het bestaan van aparte markten voor de levering van gasolie aan havengebonden afnemers zoals visserijen, sleepdiensten, passagiers-/veerdiensten, off-shore activiteiten en het loodswezen. De ACM komt vervolgens tot de voorlopige conclusie dat partijen in de havens van Harlingen, Lauwersoog, Eemshaven-Delfzijl, Amsterdam-IJmuiden en Den Helder over een hoog gezamenlijk marktaandeel beschikken (in Lauwersoog zelfs oplopend tot 90-100%) en dat afnemers in die havens geen tot weinig uitwijkmogelijkheden hebben. In de vergunningsfase zal de ACM nader onderzoek doen naar de vraag of er daadwerkelijk onderscheid moet worden gemaakt naar type afnemer, en of er mogelijke substituten zijn voor afnemers en eventuele inkooporganisaties, bijvoorbeeld door uit te wijken naar andere havens of de belevering door trucks in plaats van bunkerboten.

Tot slot besloot de ACM op 16 mei 2024 dat ook de overname van RTL door DPG voorlopig nog geen doorgang kan vinden. Eerder verbood de ACM reeds de overname van Talpa door RTL omdat deze zou leiden tot hogere prijzen voor televisieadvertenties en de doorgifte van zenders via telecommunicatiebedrijven, ten koste van de consument. Met de overname van RTL door DPG vreest de ACM wederom voor het ontstaan van een te machtige partij in het Nederlandse medialandschap. Meer in het bijzonder voorziet de ACM een mogelijke verschraling van de omvang, kwaliteit en pluriformiteit van het algemene nieuwsaanbod aan consumenten. Ook voorziet zij mogelijke negatieve gevolgen voor adverteerders, journalisten en specifiek voor persbureau ANP en de mediabedrijven die van haar afnemen. Dit zal zij in een eventuele vergunningsfase nader onderzoeken.

* bureau Brandeis is betrokken bij de vergunningsfase van deze voorgenomen concentratie.

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam schorst gebod BTI om transactie uit 2021 alsnog te melden onder Wet Vifo

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 25 april 2024

De rechtbank Rotterdam heeft op 25 april 2024 een voorlopige voorziening getroffen om een besluit van de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) te schorsen, op basis waarvan Anteryon alsnog een melding moest doen bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) op grond van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”).

In 2019 verwierf het Chinese Jingfang Optoelectronics (“Jingfang”) 70% van de aandelen in het Eindhovense Anteryon, een bedrijf dat gespecialiseerd is in onder meer (micro)optische componenten voor semiconductors. China Wafer had, ondanks haar minderheidsaandeel (33%), al sinds 2019 alle stemrechten in Jingfang. In 2021 nam China Wafer de overige 66% van de aandelen in Jinfang over. De Minister gelastte Anteryon bij besluit van 15 juni 2023 om een melding te doen bij het BTI op grond van artikel 58 Wet Vifo. Op grond van dat artikel moet een verwervingsactiviteit die plaatsvond tussen 8 september 2020 en 1 juni 2023 op verzoek van de Minister alsnog gemeld worden, wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat dit tot een risico voor de nationale veiligheid leidt.

Anteryon stelde beroep in tegen dit besluit en verzocht daarnaast de voorzieningenrechter om het besluit te schorsen totdat er op het beroep werd beslist. Er was volgens China Wafer geen sprake van een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo, omdat zij sinds 2019 al alle stemrechten had. De voorzieningenrechter oordeelde dat het redelijk vermoeden van artikel 58 Wet Vifo niet op het bestaan van een verwervingsactiviteit ziet, maar op het risico voor de nationale veiligheid. De Minister had, voordat de verplichting tot melding werd opgelegd, eerst moeten vaststellen of sprake was van een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo. Daarvan was evident geen sprake volgens de voorzieningenrechter, omdat er geen stemrechten werden overgedragen bij de transactie in 2021. Het besluit wordt daarom geschorst totdat er in beroep op is beslist.

Los van deze zaak is op het gebied van de Wet Vifo nog relevant dat op 18 juni 2024 een nieuwe beleidsregel is gepubliceerd waarin de begripsomschrijving van een ‘beheerder van een bedrijfscampus’ als bedoeld in artikel 1 Wet Vifo, wordt verduidelijkt en toegelicht (lees meer over de Wet Vifo in ons eerdere nieuwsbrief en blog).

terug naar boven

Excessief opvragen van communicatie in gun-jumping onderzoek mogelijk toch onrechtmatig

Vice-President van het Hof van Justitie, beschikking van 11 april 2024

Op 11 april 2024 vernietigde de Vice-President bij het Hof van Justitie (“VP”) de beslissing van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) dat Vivendi geen spoedeisend belang heeft bij het opschorten van het brede informatieverzoek van de Commissie bij haar onderzoek naar het vroegtijdig implementeren van de overname van Lagardère. Deze overname werd op 24 oktober 2022 bij de Commissie gemeld en op 9 juni 2023 onder voorwaarden goedgekeurd. Een maand later kondigde de Commissie aan een formeel onderzoek te starten naar de vroegtijdige implementatie. In dat kader verzocht de Commissie in september 2023 een brede set aan informatie en communicatie op bij Vivendi. Daarbij ging het om alle communicatie via bijvoorbeeld e-mail, SMS en instant messaging tussen bepaalde medewerkers en vertegenwoordigers van Vivendi over een periode van meerdere jaren, waaronder ook privé-e-mailboxen indien die ooit zijn gebruikt voor zakelijke communicatie. Tegen deze beslissing verzocht Vivendi om een voorlopige voorziening bij het Gerecht. Daartoe voerde zij aan dat het opvragen van al deze communicatie zonder enige waarborgen om persoonlijke gegevens te filteren leidt tot een grootschalige privacyschending (in strijd met het recht op privéleven) en daarmee mogelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Frans recht.

Het Gerecht oordeelde dat Vivendi geen spoedeisend belang had bij de gevraagde voorziening. Volgens het Gerecht had de Commissie voldoende maatregelen genomen ter bescherming van ‘persoonsgegevens’ zoals bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming en was het risico op strafrechtelijke sancties slechts hypothetisch. Bovendien was de Commissie gebonden aan strikte geheimhoudingsverplichtingen.

In hoger beroep stelt de VP vast dat het Gerecht Vivendi’s argumenten over de aard van de betrokken gegevens te nauw heeft geïnterpreteerd. Om die reden komt de VP tot de conclusie dat de beschikking van het Gerecht vernietigd moet worden. De VP oordeelt dat, gelet op de zeer brede reikwijdte van het verzoek – zowel materieel als temporeel – het ‘zeer waarschijnlijk’ is dat de Commissie op basis van het onderliggende verzoek bepaalde persoonlijke gegevens onder ogen zal zien, zoals privé-e-mails. Dit leidt mogelijk tot een privacyschending en een strafbaar feit naar Frans recht. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven, aldus de VP. De geheimhoudingsplicht van de Commissie (richting derden) maakt dit niet anders: deze gegevens komen immers nog steeds bij haar agenten terecht.

terug naar boven

Commissie onderneemt actie met FSR; eerste dawn raids bij Chinese bedrijven en een drietal diepgaande onderzoeken in de zonnepanelen en telecom sector

Europese Commissie, persbericht van 23 april en 10 juni 2024

De Commissie heeft het afgelopen kwartaal vier onderzoeken geopend onder de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”) waarin zij nagaat of ondernemingen in het kader van een overname dan wel aanbesteding subsidies van niet-Europese overheden (“buitenlandse subsidies”) hebben ontvangen die de interne markt verstoren.

Op 3 april 2024 opende de Commissie diepgaande onderzoeken naar twee consortia actief in de zonnepanelen sector. Een van de consortia bestaat uit dochterondernemingen van Shanghai Electric Group Co. Ltd, een staatsonderneming van China. Bij het andere consortium is LONGi Green Energy Technology Co., Ltd, beursgenoteerd in Hong Kong, via een Duitse dochteronderneming betrokken. De onderzoeken richten zich op de mogelijk marktverstorende rol van buitenlandse subsidies aan inschrijvers voor een Roemeense openbare aanbestedingsprocedure voor een zonnepanelenpark. De Commissie gaat beoordelen of de betrokken ondernemingen oneerlijke voordelen hebben ontvangen om aanbestedingsprocedures in de Europese Unie (“EU”) te winnen.

Vervolgens maakte de Commissie op 23 april 2024 bekend onaangekondigde dawn raids te hebben uitgevoerd bij panden van een bedrijf actief in de productie en verkoop van beveiligingsapparatuur. Al snel werd duidelijk dat het om een inval bij Nuctech ging, een Chinees bedrijf gevestigd in Nederland en Polen dat actief is in de productie en verkoop van scanapparatuur voor (lucht)havens. De Commissie heeft voor de uitvoering van de bedrijfsbezoeken samengewerkt met de nationale mededingingsautoriteiten van Nederland (ACM) en Polen (UOKiK). De Commissie heeft nog niet bekendgemaakt of zij een diepgaand onderzoek gaat openen naar aanleiding van het bedrijfsbezoek.

Tot slot maakte de Commissie op 10 juni 2024 bekend dat zij een diepgaand onderzoek opent naar de voorgestelde overname van PPF Telecom (actief in Bulgarije, Hongarije, Tsjechië, Servië en Slowakije) door telecombedrijf e& (gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten, “VAE”). Volgens de Commissie zijn er indicaties dat e& buitenlandse subsidies heeft gekregen die de interne markt verstoren. Het betreft een onbeperkte garantie van de VAE en een lening van door de VAE gecontroleerde banken die de transactie faciliteren. e& is het eerste niet-Chinese bedrijf dat onderwerp is van een FSR-onderzoek door de Commissie. Bovendien is dit het eerste diepgaande onderzoek dat de Commissie uitvoert ten aanzien van een (voorgestelde) concentratie: alle voorgaande diepgaande onderzoeken zagen op aanbestedingsprocedures. Voor meer informatie over de FSR, zie onze eerdere blog.

terug naar boven

Commissie wijst Booking.com en Apple’s iPadOS aan als kernplatformdiensten onder DMA

Europese Commissie, persberichten van 29 april en 13 mei 2024

Op 29 april kwalificeerde de Commissie Apple als poortwachter in de zin van de Wet Digitale Markten (“DMA”) met betrekking tot het besturingssysteem voor haar iPads, iPadOS. Hoewel Apple met iPadOS niet voldoet aan de kwantitatieve drempels, zorgen de kwalitatieve kenmerken van iPadOS ervoor dat Apple nu ook als poortwachter kwalificeert ten aanzien van deze kernplatformdienst (“KPD”). In het bijzonder benoemt de Commissie dat eindgebruikers vastzitten in het “Apple ecosysteem”, dat door Apple wordt gebruikt om eindgebruikers te ontmoedigen over te stappen naar andere besturingssystemen voor tablets.

Verder wees de Commissie op 13 mei ook Booking.com aan als poortwachter ten aanzien van haar onlinetussenhandelsdienst voor vakantieverblijven. Booking.com meldde zichzelf als poortwachter bij de Commissie omdat het dusdanig veel eind- en zakelijke gebruikers bedient dat het daarmee voldoet aan de drempels van de DMA. Ook twee andere bedrijven meldden zich als (mogelijke) poortwachter bij de Commissie, namelijk X (voor X Ads) en TikTok (voor TikTok Ads). De Commissie besloot echter dat zij niet als poortwachters kwalificeren ten aanzien van deze KPDs omdat zij niet in aanmerking komen als belangrijke verbindingen tussen zakelijke gebruikers en consumenten. Wel doet de Commissie nader onderzoek naar de mogelijke aanwijzing van de onlinesocialenetwerkdienst van X als KPD.

Apple en Booking.com hebben zes maanden de tijd om te voldoen aan de verplichtingen die nu rusten op hun KPDs. Voor meer informatie over de aanpassingen die de overige poortwachters reeds hebben verricht om aan de DMA te voldoen, zie onze eerdere blog.

terug naar boven

Commissie opent eerste onderzoeken over niet-naleving DMA door Alphabet, Apple en Meta

Europese Commissie, persbericht van 25 maart

Op 25 maart 2024 opende de Commissie meerdere onderzoeken naar de mogelijke niet-naleving van de DMA door Alphabet, Apple en Meta. De onderzoeken richten zich op de aanpassingen die de drie poortwachters hebben doorgevoerd aan hun KPDs om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

Bij Meta onderzoekt de Commissie het “pay or consent”-model, op basis waarvan consumenten óf het gebruik van hun data door Meta moeten toelaten, óf moeten betalen voor Meta’s diensten. Alphabet is onderworpen aan twee onderzoeken van de Commissie. Het eerste onderzoek ziet op het al dan niet gunstiger behandelen door Alphabet van haar eigen diensten op Google Search ten opzichte van soortgelijke diensten van derden. Het tweede onderzoek betreft de mogelijkheden voor appontwikkelaars om alternatieve betalingsmethodes aan te bieden aan consumenten.

Ook Apple wordt onderzocht voor haar regels omtrent alternatieve betalingsmethodes in haar Apple App Store. Op 24 juni 2024 publiceerde de Commissie haar voorlopige bevindingen. De Commissie concludeerde dat Apple appontwikkelaars niet genoeg ruimte biedt om consumenten te informeren over alternatieve betalingsmethodes. Zo mogen appontwikkelaars consumenten alleen via een link naar een website buiten de app doorverwijzen naar alternatieve betalingsmethodes. Daarnaast gaan de tarieven die Apple in rekening brengt voor betalingen buiten haar appstore verder dan strikt noodzakelijk, aldus de Commissie. Tegelijkertijd maakte de Commissie bekend dat zij ook een onderzoek is gestart naar de contractuele voorwaarden die Apple stelt aan appontwikkelaars om toegang te krijgen tot nieuwe functionaliteiten die Apple in het kader van de DMA moest doorvoeren, zoals het aanbieden van alternatieve appstores.

terug naar boven

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn en verjaring schadeclaims voor mededingingsinbreuken

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 18 april 2024

Op 18 april 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) antwoord gegeven op de prejudiciële vraag wanneer een vordering tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht verjaart en wat de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn is. De aanleiding voor dit arrest was een Tsjechische zaak omtrent het machtsmisbruik van Google en Alphabet inzake Google Shopping.

De Commissie stelde op 27 juni 2017 vast dat Google en Alphabet misbruik maakten van hun machtspositie op de (nationale) markten voor online zoekdiensten door haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, gunstiger te positioneren en weer te geven bij de zoekresultaten ten opzichte van concurrerende productvergelijkingsdiensten. Het samenvattingsbesluit is op 12 januari 2018 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Vervolgens heeft Heureka, een Tsjechische prijsvergelijkingswebsite, op 26 juni 2020 een schadevergoedingsvordering ingesteld tegen Google. Op 27 mei 2014 had Heureka echter reeds in een persbericht aangegeven dat zij de toezeggingen die Google in 2013 (tevergeefs) voorstelde, niet toereikend vond. Om die reden is de vordering van Heureka volgens Google verjaard; Heureka had in 2014 reeds kennis van de door haar geleden schade en de identiteit van Google, waardoor de verjaringstermijn volgens Google toen al is gaan lopen.

Het HvJ brengt allereerst in herinnering dat de verjaringstermijn niet gaat lopen voordat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde bekend is met het bestaan, omvang en duur van de inbreuk, alsook de omvang van de door de inbreuk veroorzaakte schade en het oorzakelijke verband tussen die schade en die inbreuk. Dit valt volgens het HvJ in beginsel samen met de datum van publicatie van het (samenvattings)besluit in het Publicatieblad. Het is echter niet uitgesloten dat een persoon voorafgaand aan deze publicatie kennisneemt van de noodzakelijke elementen om een schadevordering te kunnen instellen, hetgeen aan de verweerder is om aan te tonen.

Aangezien de inbreuk bij het nemen van het besluit nog niet was beëindigd, begon de verjaringstermijn voor de vorderingen van Heureka op zijn vroegst op 27 juni 2017 te lopen. De verjaringstermijn was derhalve niet verstreken op het moment van indiening van de schadevergoedingsvordering.

terug naar boven

HvJ bevestigt onrechtmatigheid ‘pay-for-delay‘-overeenkomsten in farmaceutische markten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arresten van 27 juni 2024

Het HvJ heeft op 27 juni 2024 een aantal arresten gewezen waarin zij ingaat op de rechtmatigheid van zogeheten ‘pay-for-delay’-overeenkomsten in de farmaceutische sector. De Franse farmaceut Servier heeft een geneesmiddel voor de behandeling van bepaalde hartziekten (perindopril) ontwikkeld en op de markt gebracht. Hierop heeft zij in 2004 een (werkwijze)octrooi gevestigd, dat vervolgens door een aantal generieke fabrikanten werd aangevochten. Servier sloot in het kader van die octrooiprocedures schikkingsovereenkomsten met een aantal van die generieke fabrikanten, zoals Niche/Unichem, Matrix (thans Viatris), Teva, Lupin en Krka. Op grond van die overeenkomsten zouden de generieke fabrikanten afzien van het aanvechten van het octrooi en van het betreden van de markt voor perindopril, in ruil voor een vergoeding van Servier.

De Commissie besliste in 2014 dat er twee soorten inbreuken op het mededingingsrecht hadden plaatsgevonden. Ten eerste dat de schikkingsovereenkomsten de concurrentie op de markt beperkten doordat de partijen hadden afgesproken dat (potentiële) toetreders, dat wil zeggen de generieke fabrikanten zelf, buiten de markt zouden blijven. Schendingen dus van artikel 101 VWEU. Ten tweede dat Servier misbruik maakte van haar machtspositie doordat zij met het aangaan van de overeenkomsten een uitsluitingsstrategie hanteerde, een schending van artikel 102 VWEU. Daarop legde de Commissie een boete op aan Servier van € 330 miljoen en een boete van in totaal ongeveer € 97 miljoen aan de generieke fabrikanten. Hiertegen stelden de farmaceuten beroep in.

Het Gerecht hield de besluiten van de Commissie ten dele in stand. Ten aanzien van de inbreuken op artikel 101 VWEU vernietigde het Gerecht alleen het deel dat zag op de overeenkomsten tussen Servier en Krka. Bovendien vernietigde het Gerecht in zijn geheel de bevinding van de Commissie dat Servier misbruik had gemaakt van een machtspositie en zo artikel 102 VWEU had geschonden. Volgens het Gerecht had de Commissie niet voldoende vastgesteld dat de markt alleen het medicijn perindopril omvat, waardoor niet vast stond dat Servier daadwerkelijk een machtspositie had.  Tegen het arrest van het Gerecht werden negen afzonderlijke beroepen ingesteld door Servier, Krka, de overige generieke fabrikanten en de Commissie.

Wat betreft het machtsmisbruik van Servier, oordeelt het HvJ dat het Gerecht de relevante markt zoals afgebakend door de Commissie op onjuiste gronden vernietigd heeft. In tegenstelling tot wat het Gerecht oordeelde, is de afwezigheid van prijselasticiteit wel een relevante indicator om tot een aparte markt voor perindopril te komen. Ten aanzien van het beroep betreffende de schikkingsovereenkomsten tussen Servier en Krka oordeelt het HvJ dat het Gerecht incorrect heeft getoetst of de overeenkomsten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. De beoordeling van het Gerecht kan daarom niet blijven staan. Het HvJ verwijst de zaak terug naar het Gerecht ter verdere beoordeling van de punten die vernietigd zijn.

De beroepen van de overige generieke fabrikanten wijst het HvJ in zijn geheel af. De arresten van het Gerecht daarover worden door het HvJ bekrachtigd.

terug naar boven

Hof Den Bosch bevestigt dat centralisering van prijzenmanagement in wielersport door UCI/CPA niet in strijd is met mededingingsrecht

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, arrest van 19 maart 2024 (gepubliceerd 12 april 2024)

In de eerste Nederlandse civiele sportzaak ná de ISU– en Super League-arresten van het HvJ van 21 december 2023 (zie Competition Flashback, Q4 2023), bekrachtigt het gerechtshof Den Bosch het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een geschil tussen het Nederlandse Cycling Service tegen de Internationale Wielerunie (“UCI”) en de daaraan verwante Associatie voor Professionele Wielrenners (“CPA”).

Cycling Service is een aanbieder van agentdiensten rondom de uitbetaling van prijzengeld in de wielersport. Cycling Service stelde dat de centralisering van het prijzenmanagement in de heren wielersport (via het CPM-platform), zoals in 2019 verplicht gesteld in de UCI Regulations, in strijd is met het mededingingsrecht. Volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant moeten UCI en CPA weliswaar worden beschouwd als een ondernemersvereniging respectievelijk onderneming, maar is geen sprake van een doelbeperking en is voor het beoordelen van een gevolgbeperking dan wel misbruik van machtspositie onvoldoende aangevoerd.

Het gerechtshof Den Bosch onderzoekt of (i) het besluit van UCI tot het verplichte gebruik van het CPM-platform ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, en (ii) CPA die is toegetreden tot de markt waarop Cycling Service al actief was, misbruik maakt van een machtspositie. Het gerechtshof hecht in haar oordeel groot belang aan het feit dat het CPM-platform ruimte overlaat aan concurrerende agenten – Cycling Service is ook nog steeds actief op de markt – alsook het feit dat een tender heeft plaatsgevonden voor de inrichting en het beheer van het CPM-platform, waaraan Cycling Service heeft deelgenomen. Het gerechtshof meent op basis daarvan dat geen sprake is van een doelbeperking, terwijl voor een gevolgbeperking onvoldoende is gesteld.

Aan een beoordeling van een eventuele machtspositie komt het gerechtshof (ook) niet toe, nu in hoger beroep opnieuw onvoldoende is gesteld om de markt te kunnen afbakenen. Wel behandelt het gerechtshof de grief van Cycling Service rondom de onderbouwing van de gevolgen van het CPM-platform voor de rentabiliteit van Cycling Service. Het feit dat zij 50% in prijs zou moeten zakken om te kunnen concurreren met het CPM-platform, is volgens het gerechtshof onvoldoende om te spreken van roofprijzen. Bovendien heeft Cycling Service geen inzicht gegeven in omzetverliezen, bijvoorbeeld aan de hand van jaarstukken.

De vraag is of deze strikte toets zoals toegepast door het gerechtshof in lijn is met de Europese rechtspraak op dit gebied. Recent stelde advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie met betrekking tot prejudiciële vragen over FIFA’s Transferregels dat bij marktbrede mededingingsbeperkende regelingen relatief snel kan worden aangenomen dat die naar hun aard, noodzakelijkerwijs de mededinging beïnvloeden en als doelbeperkingen moeten worden beschouwd.

terug naar boven

Europese Commissie beboet Mondelēz € 337,5 miljoen voor belemmering van interstatelijke handel in chocolade, koekjes en koffieproducten

Europese Commissie, persbericht van 23 mei 2024

Op 23 mei 2024 legde de Europese Commissie voedselconglomeraat Mondelēz International, Inc. (“Mondelēz”) een boete op van € 337,5 miljoen wegens (i) het sluiten van 22 mededingingsbeperkende overeenkomsten of afgestemde gedragingen gericht op het beperken van de interstatelijke handel van haar producten, en (ii) het misbruiken van haar dominante positie op de Duitse en Nederlandse markt door het weigeren dan wel stopzetten van de levering van haar producten. Het portfolio van Mondelēz bevat onder meer de merken Côte d’Or, Milka, Oreo en Toblerone.

Mondelēz beperkte onder meer tussen 2012 en 2019 het territorium waarbinnen of de klanten waaraan grootafnemers de producten van Mondelēz mochten verkopen. Daarnaast verbood Mondelēz tussen 2006 en 2020 tien exclusieve distributeurs om zonder voorafgaande toestemming te reageren op verkoopverzoeken van klanten gevestigd in een andere lidstaat. Dit is in strijd met het kartelverbod.

Ook heeft Mondelēz volgens de Commissie in twee gevallen tussen 2015 en 2019 misbruik gemaakt van haar machtspositie. Ten eerste heeft Mondelēz geweigerd om aan een Duitse tussenhandelaar te leveren om te voorkomen dat haar chocoladerepen werden doorverkocht in Oostenrijk, België, Bulgarije en Roemenië. Daarnaast heeft Mondelēz de levering van haar chocoladerepen in Nederland stopgezet om te voorkomen dat deze werden geëxporteerd naar België, waar Mondelēz hogere prijzen rekende voor haar producten.

terug naar boven

IFF krijgt € 15,9 miljoen boete voor verwijderen Whatsappberichten tijdens inval Commissie

Europese Commissie, persbericht van 25 maart 2024

International Flavors and Fragrances (“IFF”) is op 24 juni 2024 door de Commissie beboet voor het verwijderen van Whatsappberichten tijdens een inval. Het onaangekondigde bedrijfsbezoek, dat in maart van 2023 plaatsvond, hoort bij een breder onderzoek van de Commissie naar de parfumindustrie. Over de staat van dat onderzoek is op dit moment nog niets bekend.

De Commissie is bevoegd om tijdens bedrijfsbezoeken kasten, bureaus en ook mobiele telefoons te doorzoeken. In dit geval vorderde de Commissie inzage van de mobiele telefoons van werknemers, waarna ze kon achterhalen dat een medewerker berichten had verwijderd die hij via Whatsapp had uitgewisseld met een concurrent. De berichten bevatten zakelijke informatie en waren verwijderd nadat de medewerker was geïnformeerd over het bedrijfsbezoek. IFF werkte direct mee met het onderzoek en hielp met het herstellen van de data. Dankzij de volle erkenning van haar schuld en de onmiddellijke medewerking kreeg IFF een boetevermindering van 50%, wat uiteindelijk neerkwam op 0,15% van IFF’s totale jaarlijkse omzet, oftewel € 15,9 miljoen. Dit is de eerste keer dat de Commissie een boete uitdeelt voor het verwijderen van berichten uitgewisseld via sociale media op een mobiele telefoon.

terug naar boven

ACM wijst handhavingsverzoeken DHL en GLS over exclusieve PostNL-servicepunten af

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 5 april 2024

In haar besluiten van 5 april 2024 wees de ACM de verzoeken van DHL en GLS om handhavend op te treden tegen PostNL af. Beide partijen klaagden reeds in 2020 bij de ACM over de exclusiviteitsbepalingen die PostNL hanteert met bepaalde pakketservicepunten, waardoor bijvoorbeeld een winkelier die als PostNL-servicepunt fungeert, niet tegelijkertijd ook pakketten van andere aanbieders mag verwerken. Volgens de pakketvervoerders verhindert deze exclusiviteit hen toegang tot bepaalde belangrijke retailpunten op zogenoemde A-locaties, waardoor PostNL concurrerende pakketvervoerders uitsluit van de markt in strijd met artikel 6 en/of artikel 24 Mededingingswet.

Naar aanleiding van deze handhavingsverzoeken heeft de ACM onderzoeksbureau Panteia verzocht nader onderzoek te doen naar de relevante factoren bij de keuze van consumenten en webwinkels voor een pakketvervoerder en het belang van servicepunten in het bijzonder. Daaruit blijkt dat het hebben van een goed (landelijk) dekkend servicepuntennetwerk vooral in het B2C-segment van groot belang is voor webwinkels. Daarbij is met name de korte afstand tot een pakketpunt relevant en niet de ‘kwaliteit’ van de locatie op zich. De ACM gaat derhalve niet mee in het door DHL gesuggereerde onderscheid tussen pakketpunten op A-locaties en andere locaties, en kijkt voor de rest van haar beoordeling dus naar de brede markt voor (de inkoop van) servicepunten.

Ten aanzien van deze markt stelt de ACM vast dat de vier grootste pakketvervoerders (PostNL, DHL, GLS en DPD) ieder een succesvol landelijk dekkend netwerk van servicepunten hebben. DHL heeft zelfs net als PostNL een aandeel van ongeveer 30-35% op deze markt. Aangezien de grootste pakketvervoerders de laatste jaren allemaal in aantal servicepunten zijn gegroeid (in de meeste gevallen zelfs relatief méér dan PostNL), acht de ACM het niet aannemelijk dat PostNL een economische machtspositie heeft op markt voor (de inkoop van) servicepunten.

Of PostNL beschikt over een economische machtspositie op de (downstream) markt(en) voor pakketbezorging laat de ACM uiteindelijk in het midden. Nu de positie van DHL (zowel in algemene zin als ingezoomd op het B2C- en C2X-segment) de laatste jaren ten koste van PostNL is gestegen, is er volgens de ACM geen bewijs dat de exclusiviteit die PostNL hanteert daadwerkelijk leidt tot marktafscherming en daarmee misbruik. Gelet op deze ontwikkelingen is volgens de ACM ook geen sprake van een schending van het kartelverbod. Daarbij stelt de ACM nog dat de servicepuntcontracten waarin de exclusiviteit is bedongen jaarlijks opzegbaar zijn en dat de toetredingsdrempels voor retailers om een servicepunt aan te bieden laag zijn. Hierdoor zijn er voor andere pakketvervoerders voldoende alternatieven, aldus de ACM.

terug naar boven

Staatssteun voor Europese miljardenprojecten met betrekking tot waterstof en farmacie

Europese Commissie, besluiten van 28 mei 2024

De Commissie heeft op grond van de EU-staatssteunregels twee belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang (Important Project of Common European Interest “IPCEI”) goedgekeurd. De Commissie heeft geconcludeerd dat de projecten in lijn zijn met het staatssteunrecht omdat ze bijdragen aan de EU-doestellingen, gericht zijn op het ontwikkelen van technologieën die verder gaan dan wat de markt op dit moment biedt en noodzakelijk zijn om particuliere investeringen op te wekken.

Een van de IPCEIs betreft een gemeenschappelijk steunplan van zes lidstaten (België, Frankrijk, Hongarije, Italië, Slowakije en Spanje) genaamd Med4Cure en is gericht op de ondersteuning van onderzoek, innovatie, de eerste industriële toepassing van gezondheidsproducten en innovatieve productieprocessen van farmaceutische producten. Med4Cure beoogt de ontdekking van geneesmiddelen te versnellen alsook innovatieve en duurzamere productieprocessen voor farmaceutische producten te ontwikkelen. Dit draagt bij aan de doelen van de Europese gezondheidsunie en de Green Deal. De lidstaten verstrekken maximaal € 1 miljard aan steun. Verwacht wordt dat dit vervolgens bijna € 6 miljard aan particuliere investeringen genereert. Farmaceutische en biotechnische ondernemingen zoals Sanofi, Biotalentum en Sylentis, doen mee aan Med4Cure.

De tweede IPCEI, genaamd Hy2Move, ziet op de waterstofwaardeketen en volgt op drie eerdere IPCEIs ten behoeve van waterstoftechnologie. In 2022 keurde de Commissie reeds twee projecten goed: Hy2Tech, gericht op de ontwikkeling van waterstoftechnologieën voor eindgebruikers, en Hy2Use, gericht op waterstoftoepassingen in de industriële sector. In februari 2024 werd Hy2Infra goedgekeurd, dat zag op infrastructuur-investeringen ten behoeve van waterstof. Deze vierde IPCEI, Hy2Move, is uitsluitend gericht op de toepassing van waterstoftechnologie in mobiliteits- en vervoerstoepassingen. Een zevental lidstaten, waaronder Nederland, investeert tot ongeveer € 1,4 miljard, waardoor naar verwachting nog eens € 3,3 miljard aan particuliere investeringen kan worden aangetrokken.

terug naar boven

Staatssteunbesluit voor Condor opnieuw onderuit

Het Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 mei 2024

Op 8 mei 2024 is de goedkeuring van de Commissie van staatssteun aan luchtvaartmaatschappij Condor vernietigd door het Gerecht. Ryanair is met deze nietigverklaring wederom met succes opgekomen tegen een staatssteunmaatregel in de luchtvaartsector (zie ook ons eerdere blog over staatssteun in de luchtvaartsector).

De steunmaatregel waarop het goedkeuringsbesluit ziet, betreft het kwijtschelden van schuldvorderingen op leningen die de Duitse overheid heeft verleend in het kader van (eerdere) steunmaatregelen wegens de COVID-19 pandemie. Deze kwijtschelding zelf was echter onderdeel van herstructureringssteun als gevolg van het faillissement van Thomas Cook.

Het Gerecht vernietigde het bestreden besluit omdat de Commissie niet had onderzocht of de Duitse overheid voldoende heeft gewaarborgd dat zij een redelijk deel in toekomstige waardestijgingen van Condor zou ontvangen, zoals vereist is op grond van de Richtsnoeren reddings- en herstructureringssteun. Dit betekent dat de Commissie bij het heroverwegen van de steun, een nader onderzoek kan starten naar de steunmaatregel in kwestie. Bij een dergelijke procedure hebben Ryanair en andere belanghebbenden de mogelijkheid om hun zienswijze te geven. De Commissie kan na afloop van dit onderzoek vervolgens alsnog bepalen dat de staatssteun aan Condor rechtmatig is.

terug naar boven

Gerecht vernietigt staatssteunbesluit van de Commissie wegens partijdigheid

Het Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 april 2024 

Het Gerecht heeft op 10 april 2024 geoordeeld dat het besluit van de Commissie dat een Deense maatregel geen staatssteun betreft, nietig is omdat de Commissie haar objectieve onpartijdigheid heeft geschonden. De zaak betrof een klacht uit 2013 van Danske Slagtermestre, een beroepsvereniging voor onder meer kleine Deense slagers en slachthuizen, omdat de Deense overheidstaatssteun aan grote slachthuizen toekende door de zuiveringsheffingen voor de behandeling van afvalwater te verlagen. In 2018 besloot de Commissie dat geen sprake was van staatssteun omdat het geen bijzonder voordeel opleverde voor bepaalde ondernemingen. Nadat Danske Slagtermestre eerst niet-ontvankelijk werd verklaard door het Gerecht, vernietigde het HvJ het arrest en verwees zij de zaak voor verdere afdoening weer terug naar het Gerecht.

Danske Slagtermestre stelt dat de Commissie artikel 41 van het Handvest heeft geschonden doordat zij geen onpartijdige behandeling van haar zaak heeft gekregen. Hiervan was sprake omdat het Commissielid dat oordeelde over de klacht en het daaropvolgende besluit, voorheen de Deense minister van Economie en Binnenlandse Zaken en vicepremier van Denemarken was en verantwoordelijk voor de invoering van het heffingssysteem in kwestie. Daarnaast had het betrokken Commissielid op nationaal niveau publiekelijk en uitdrukkelijk een standpunt ingenomen ten gunste van de verlaging van de zuiveringsheffingen waartegen Danske Slagtermestre opkwam. Dit Commissielid was tevens de enige ondertekenaar van het bestreden besluit.

Gelet hierop oordeelde het Gerecht dat de betrokken commissaris er belang bij had dat de onrechtmatigheid van de zuiveringsheffing niet ter discussie werd gesteld. Het Gerecht vervolgde dat de organisatie van de administratieve procedure binnen de Commissie, onvoldoende waarborgen bood om uit te sluiten dat dit belang de administratieve procedure niet zou aantasten. Ten overvloede concludeerde het Gerecht tot slot dat de Commissie het beginsel van de particuliere marktdeelnemer onjuist toepaste. Daardoor heeft de Commissie tevens artikel 107 VWEU geschonden door te concluderen dat het de zuiveringsheffing geen voordeel opleverde. Om deze redenen is het besluit vernietigd.

terug naar boven

ACM beboet Epic voor oneerlijke handelspraktijken gericht op kinderen bij Fortnite

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 18 december 2023 en publicatie van 14 mei 2024

In haar besluit van 18 december 2023 heeft de ACM aan spelontwikkelaar Epic Games International S.à.r.l. (“Epic”) een boete van € 1.125.000 en een bindende aanwijzing opgelegd. Epic heeft zich schuldig gemaakt aan drie oneerlijke handelspraktijken gericht op kinderen in het spel Fortnite. Bij de beoordeling van handelspraktijken wordt altijd een fictieve ‘gemiddelde consument’ genomen. In het geval van Fortnite is die gemiddelde consument een persoon tot 18 jaar. Kinderen zijn volgens de ACM door hun leeftijd kwetsbaarder voor bepaalde handelspraktijken, onder andere doordat zij gevoeliger zijn voor impulsaankopen.

Ten eerste bevatte Fortnite bedrieglijke schaarste-aanduidingen artikel 6:193g, onder g, BW. De webshop van Fortnite bevatte een aflopende timer van 24 uur die elke dag opnieuw begon te lopen, terwijl het aanbod in de webshop in sommige gevallen langer dan 24 uur beschikbaar is. Volgens de ACM is het aannemelijk dat een kind dat Fortnite speelt, verwacht dat een dergelijke timer de daadwerkelijke tijd aangeeft waarbinnen die producten kunnen worden gekocht. Ten tweede zette de Fortnite kinderen rechtstreek aan tot het doen van aankopen, onder andere met teksten als ‘Get it now’ of ‘Buy now’, in strijd met artikel 6:193i, onder e, BW. Tot slot is het geheel van deze praktijken volgens de ACM strijdig met de vereisten van professionele toewijding onder artikel 6:193b BW.

Voor deze laatste overtreding legt de ACM een bindende aanwijzing op. Epic moet haar digitale aanbod in de webshop van Fortnite voor 10 juni 2024 in overeenstemming brengen met artikel 6:193b BW.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q1 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q1 2024

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Gereguleerde en digitale markten

Bestuurs(proces)recht

ACM keurt overname KPN/Youfone onvoorwaardelijk goed*

ACM, besluit van 21 maart 2024

Op 21 maart jl. heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een vergunning verleend voor de voorgenomen overname van Youfone door KPN. Eerder voorzag de ACM mogelijke risico’s op zowel de retail- als wholesalemarkt, en besloot daarom dat nader onderzoek benodigd was. Na een uitvoerig tweedefaseonderzoek komt de ACM tot de conclusie dat de concurrentie op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten niet zal verminderen. Daarbij verwacht de ACM een beperkt prijseffect op de retailmarkt en overweegt dat er na de transactie voldoende (scherp geprijsde) keuzes voor consumenten overblijven. Daarnaast concludeert de ACM dat er ook geen sprake is van significante negatieve effecten op de wholesalemarkt. Alhoewel er volgens de ACM drempels bestaan voor mobiele aanbieders zonder eigen netwerk (ook wel: MVNO’s) om over te stappen naar het netwerk van een andere netwerkaanbieder (Odido of VodafoneZiggo), kunnen zij wel effectief dreigen met een overstap en behoudt KPN de prikkel om toegang te geven tot haar netwerk. De ACM geeft daarmee onvoorwaardelijke goedkeuring voor de overname.

*Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg hebben Youfone begeleid in het tweedefaseonderzoek bij de ACM

terug naar boven

Verhuurders van vakantie-accommodaties zijn geen belanghebbende bij verlening vergunning Roompot/Landal

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 19 februari 2024

De rechtbank Rotterdam verklaarde onlangs het beroep van twee eigenaren van verschillende vakantie-accommodaties op vakantieparken van Landal in het kader van de overname Roompot/Landal niet-ontvankelijk. Op 12 april 2023 heeft de ACM een vergunning verleend voor de overname van Vacation Rental B.V. (“Landal”) door Sandy HoldCo B.V. (“Roompot”) onder de voorwaarde dat Landal en Roompot twee vakantieparkmerken en dertig vakantieparken afstoten aan Dormio Group B.V. (“Dormio”). Een deel van het af te stoten pakket behelsde ook de accommodaties van eisers. Volgens hen worden de door de ACM geconstateerde mededingingsproblemen niet voldoende weggenomen door de aan het bestreden besluit verbonden remedies.

De rechtbank concludeert dat de eisers geen belanghebbenden zijn bij het besluit waarbij de vergunning is verleend. Doordat beide eisers één van de vele afnemers zijn van de diensten van Landal, onderscheiden zij zich volgens de rechtbank niet genoeg om een persoonlijk belang bij het besluit te hebben. Ook is er volgens de rechtbank geen sprake van een actueel en voldoende zeker belang. De overeenkomsten die eisers hebben gesloten om gebruik te maken van Landal’s diensten lopen tot 2031, terwijl de ACM voor de beoordeling van de gevolgen van een voorgenomen concentratie in het algemeen een termijn van niet meer dan vijf jaar hanteert. De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

De Europese Commissie (“Commissie”) concludeerde in het derde kwartaal van 2023 reeds dat de overname van iRobot door Amazon leidt tot een uitsluitingsrisico voor concurrerende aanbieders van robotstofzuigers. Amazon zou de robotstofzuigers van iRobot (merk Roomba) kunnen bevoordelen via haar controle over haar online verkoopplatform. Amazon heeft geen remedies aangeboden om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, en besloten de voorgenomen transactie in te trekken. Opvallend is dat de Commissie de transactie niet minder strikt is gaan beoordelen ondanks de inwerkingtreding van de digitalemarktenverordening (“DMA”) op 7 maart 2024, op basis waarvan het Amazon reeds is verboden om zelfbevoordeling toe te passen. Blijkbaar ziet de Europese Commissie nog evenveel noodzaak om met behulp van fusiecontrole structurele wijzigingen in de markt streng te blijven beoordelen en waar nodig (verdergaande) remedies te eisen. Eind vorig jaar besloot overigens ook Adobe om de geplande overname van Figma (zie CF Q1 2023) in te trekken na het ontvangen van punten van bezwaar van de Commissie.

De Commissie heeft op 23 en 24 januari twee tweedefaseonderzoeken aangekondigd in de luchtvaartsector. In zowel de voorgenomen overname van Air Europa Holding (“Air Europa”) door  International Airlines Group (“IAG”), als de voorgenomen verkrijging van gezamenlijke zeggenschap van ITA Airways (“ITA”) door Deutsche Lufthansa (“Lufthansa”) en het Italiaanse Ministerie van Economie en Financiën (“MEF”), heeft de Commissie voorlopige zorgen dat de overname de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren.

In concentraties in de luchtvaartsector maakt de Commissie bij de marktdefinitie allereerst onderscheid tussen binnenlandse, korte afstands- en lange afstandsroutes. Vervolgens beoordeelt de Commissie binnen dit generieke onderscheid elke afzonderlijke route tussen twee luchthavens (de zogenaamde origin-and-destination approach, “O&D”). In beide voorgenomen overnames leiden meerdere luchthavencombinaties tot voorlopige mededingingsbezwaren. IAG heeft in de media reeds laten weten remedies aan te hebben geboden.

Op 25 maart verzond de Commissie haar formele punten van bezwaar aan ITA/Lufthansa, waarin zij laat weten risico’s te zien voor zowel bepaalde korte- als langeafstandsvluchten van en naar Italië. Daarbij benoemt de Commissie specifiek de mogelijke creatie of versterking van de dominante positie van ITA op de luchthaven Milaan Linate.

Op 13 februari 2024 heeft de Commissie na een tweedefaseonderzoek de overname van Asiana door Korean Air goedgekeurd onder voorwaarde van structurele remedies. Het samengaan van de twee grootste Koreaanse luchtvaartmaatschappijen zou volgens de Commissie leiden tot mededingingsproblemen op zowel het gebied van vracht- als passagiersvluchten op routes tussen Zuid-Korea en de EU (zie ook CF Q1 2023). Om deze zorgen weg te nemen hebben de fuserende partijen aangeboden (i) Asiana’s air cargo bedrijfstak af te stoten aan een nog te bepalen, geschikte koper, en (ii) niet alleen slots maar ook vlieg- en landingsrechten alsmede vliegtuigen af te stoten aan concurrent T’Way opdat deze actief kan worden op de routes waar Asiana en Korean Air nu overlappen. Pas als de kopers daadwerkelijk actief zijn, mag de transactie worden geïmplementeerd. Deze uitgebreide set aan remedies vormt mogelijk de start van een nieuwe benadering van de Commissie bij (horizontale) fusies tussen luchtvaartmaatschappijen.

Op 20 februari 2024 heeft de Commissie de voorgenomen fusie tussen mobiele netwerkoperator Orange en hybride operator MásMóvil onder voorwaarden goedgekeurd. Gedurende haar tweedefaseonderzoek (zie CF Q2 2023) voorzag de Commissie dat de transactie de mededinging op de retailmarkten voor mobiele en vaste internetdiensten in Spanje mogelijk zou beperken, onder andere nu de twee partijen elkaars directe en naaste concurrenten zijn. Naast Orange en MásMóvil zijn Telefónica en Vodafone actief als MNO’s op de Spaanse markt. Als gevolg van de transactie zou de gefuseerde entiteit de grootste mobiele netwerkoperator in Spanje worden. De Commissie voorzag bovendien een mogelijke significante prijsstijging voor consumenten van ‘ver boven’ 10%.

Om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen, hebben de partijen aangeboden om een deel van het mobiele spectrum van MásMóvil over te dragen aan DIGI, de grootste en snelst groeiende MVNO in Spanje, met ervaring als MNO in andere lidstaten. Ook dient DIGI in de gelegenheid te worden gesteld een roamingovereenkomst met de gefuseerde entiteit af te sluiten voor de gebieden waartoe het spectrum niet reikt. Daarmee lijkt DIGI de huidige rol van MásMóvil grotendeels over te nemen. Als gevolg van deze maatregelen zal er volgens de Commissie een concurrerende telecommarkt in Spanje in stand blijven, zowel wat betreft prijs en kwaliteit, als de ontwikkeling en uitrol van 5G-netwerken.

terug naar boven

Rechtbank wijst beroep eierhandelaren opnieuw af; ACM publiceert beslissing op bezwaar eierkartel

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 12 februari 2024; ACM, besluit van 27 oktober 2023 (publicatie: 14 februari 2024)

Op 12 februari 2024 deed de rechtbank Rotterdam (opnieuw) uitspraak over de publicatie van de besluiten van de ACM inzake het eierkartel. Eerder besliste de rechtbank reeds dat het boetebesluit van de ACM mocht worden gepubliceerd, met uitzondering van de boetebedragen en de berekening daarvan (zie CF Q4 2023). Naar aanleiding van de beslissing op bezwaar van de ACM van 27 oktober 2023, stelden eiproductfabrikanten Interovo, Wulro en Global  beroep in bij de rechtbank tegen deze beslissing op bezwaar en het daarmee samenhangende publicatiebesluit.

Aangezien het standpunt van de ACM intussen niet gewijzigd is, stelt de rechtbank voorop dat er slechts aanleiding bestaat de eerdere uitspraak omtrent de publicatie te heroverwegen indien er “ernstige onvolkomenheden aan de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter kleven” of er relevante feiten en omstandigheden zijn gewijzigd. Na een marginale evaluatie van de eerdere overwegingen door de rechtbank omtrent de (rol van de) marktafbakening en de verhoudingen tussen de twee onderzoeksrapporten door DM en het daaropvolgende boetebesluit, concludeert de rechtbank dat daarvan geen sprake is. Het argument van de fabrikanten dat de ACM in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel doordat zij in een andere boetezaak zou hebben besloten slechts het persbericht te publiceren, volgt de rechtbank niet. De rechtbank benadrukt dat openbaarmaking het uitgangspunt is onder de Instellingswet, en dat de ACM niet gehouden is “een vergissing te herhalen”, mocht daar al sprake van zijn. De voorzieningenrechter volgt wel het standpunt van de ondernemingen dat de ACM inconsequent is in het anonimiseren van bepaalde bedrijfsgevoelige informatie, en bepaalt dat de namen van de leghenhouders, afnemers en concurrenten dienen te worden geanonimiseerd. Hetzelfde geldt voor bepaalde topografieën in het besluit op basis waarvan als nog kan worden afgeleid om welke partijen het gaat. Met inachtneming van voorgaande eisen aan de anonimisering, mag de ACM overgaan tot publicatie, aldus de rechtbank.

Op 14 februari 2024 publiceerde de ACM vervolgens de beslissing op bezwaar, waarin zij de vele bezwaargronden van Wulro, Global en Interovo grotendeels ongegrond verklaart. Zij gaat niet mee in de verweren van de fabrikanten omtrent de aard en het doel van de verschillende soorten communicatie en het bestaan van een strekkingsbeperking en/of een enkele voortdurende inbreuk in de gegeven marktomstandigheden. Onder verwijzing naar vele Whatsapp-berichten stelt de ACM vast dat de fabrikanten gedurende de kartelperiode tot doel hadden de concurrentiedruk te verminderen en de rust op de markt te bewaren. Daarbij is volgens de ACM niet relevant dat er in sommige perioden minder contact was tussen de fabrikanten, en dat sommige contacten mogelijk reeds vastgestelde prijzen met leghenhouders betroffen. Met verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Rotterdam inzake het Tabakskartel, bepaalt de ACM dat het erom gaat dat de fabrikanten door het uitwisselen van informatie onzekerheid over hun toekomstige marktgedrag hebben weggenomen.

De meer procedurele argumenten van de fabrikanten rondom de uitbreiding van het onderzoek naar Interovo, het uitbrengen van een aanvullend onderzoeksrapport door DM in de rapportfase, de toegang tot het dossier en de samenstelling van de hoorcommissie slagen evenmin. Hetzelfde geldt voor de berekening van de (basis)boete. Doordat de fabrikanten nabije concurrenten zijn en een (zeer) sterke marktpositie hebben tegenover de leghenhouders die op hun beurt beperkte onderhandelingsmacht en uitwijkmogelijkheden hebben, concludeert de ACM dat sprake is van een ernstige overtreding die een basisboete van 15% van de omzet rechtvaardigt. Wel concludeert de ACM – in lijn met de eerdere twijfels van rechtbank Rotterdam – dat de twee separate maar enigszins verbonden enkele voortdurende inbreuken door Wulro in acht moeten worden genomen bij de vaststelling van de totale boete. Zij verlaagt de twee boetes voor Wulro derhalve beide met 10%.

terug naar boven

HvJ bevestigt onmogelijkheid rechtvaardiging onder Wouters-doctrine bij doelbeperkingen

Hof van Justitie, uitspraken van 18 en 25 januari 2024

In vervolg op zijn recente uitspraken inzake ISU, Super League en de Home Grown Talent-zaak, bevestigt het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) dat de Wouters–doctrine in zijn algemeenheid niet van toepassing is op doelbeperkingen. In de drie sportarresten bepaalde het HvJ reeds dat de (mogelijke) doelbeperkingen in ieder geval niet konden worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling zoals bedoeld in Wouters en later gespecificeerd in Meca-Medina (voor wat betreft legitieme sportdoelen) en OTOC (voor beroepsorganisaties).

In januari 2024 kwam het HvJ tot eenzelfde conclusie in twee verschillende arresten inzake minimumtarieven voor de honoraria van advocaten naar aanleiding van prejudiciële verwijzingen van een Litouwse en Bulgaarse rechter. In de Litouwse zaak boog het HvJ zich over de vraag of de door de Litouwse kamer van notarissen opgestelde uniformering van de methode voor het berekenen van de honoraria de mededinging beperkt. In de verwijzingsprocedure van de Bulgaarse rechter ging het om een directe tarieflijst met minimumbedragen voor honoraria voor advocaten die de nationale rechter in acht dient te nemen bij het bepalen van de hoogte van de proceskosten. Volgens beide beroepsorganisaties zijn de maatregelen noodzakelijk om de advocaat een inkomen te garanderen en daarmee de kwalitatief hoogstaande juridische dienstverlening ten behoeve van de samenleving te waarborgen.

Voortbouwend op CHEZ Elektro Bulgaria, waarin het HvJ zich reeds negatief uitliet over de minimumtarieven die gelden tussen advocaten en cliënten, oordeelt het HvJ in beide zaken dat de betrokken tariefafspraken in feite leiden tot horizontale prijsbinding en derhalve moeten worden aangemerkt als regelingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. In die gevallen is er volgens het HvJ géén ruimte voor een rechtvaardiging onder artikel 101, eerste lid, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) op grond van het nastreven van een legitieme doelstelling van algemeen belang. Het HvJ bevestigt expliciet dat gedragingen die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, slechts op grond van artikel 101, derde lid VWEU kunnen worden gerechtvaardigd. Het is vervolgens aan de nationale rechter om dit te beoordelen, aldus het HvJ.

terug naar boven

ACM niet gehouden tot betaling aanvullende schadevergoeding aan veilinghandelaren

Gerechtshof Den Haag, arrest van 30 januari 2024

In de langdurige nasleep van het executieveilingenkartel, bevestigde het gerechtshof Den Haag onlangs het vonnis van de rechtbank Den Haag. De ACM (destijds NMa) heeft in 2013 een groot aantal veilinghandelaren beboet voor deelname aan een enkele voortdurende inbreuk op het kartelverbod. In reactie op de gepubliceerde boetebesluiten heeft de Rabobank de bancaire relaties met een aantal handelaren opgezegd.

Na vernietiging van de boetebesluiten door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) wegens het niet afdoende aantonen van de één enkele voortdurende aard van de inbreuk, hebben de veilinghandelaren vergoeding van de door hen geleden schade geclaimd bij de ACM. Na onderhandelingen heeft de ACM hen een vaststellingsovereenkomst (“VSO”) aangeboden op basis waarvan de handelaren recht hadden op een forfaitair bedrag voor geleden vermogensschade en immateriële schade. De VSO liet daarbij de mogelijkheid open voor de handelaren om aanvullende vermogensschade te claimen.

In geschil bij de rechter is of de ACM wel of niet de mogelijkheid heeft prijsgegeven om verweer te voeren tegen aanvullende vermogensschade (o.a. het causaal verband te betwisten en/of een toerekenings- of eigenschuldverweer te voeren). Volgens het gerechtshof Den Haag sluit de VSO die mogelijkheid niet uit. Bij de daaropvolgende beoordeling van de door de handelaren aangevoerde aanvullende schadeposten, oordeelt het gerechtshof dat de opzegging van de bancaire relatie door de Rabobank in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan de ACM. De Rabobank heeft namelijk zelf besloten om, ondanks de formele vernietiging van de boetebesluiten, geen relaties meer aan te gaan met handelaren die het eerlijk verloop van executieveilingen hebben ondermijnd.

Ook de gestelde schade als gevolg van onzekerheid over een te volgen rechtmatige gedragslijn, wordt afgewezen. Naar het oordeel van het gerechtshof rust op de ACM na het vaststellen van een inbreuk in beginsel geen verplichting om concrete aanwijzingen te geven over welk gedrag dan wel geoorloofd is. Het gerechtshof Den Haag bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank.

terug naar boven

HvJ geeft uitsluitsel over hybride kartelprocedure; Commissie mag schikkings- en normale procedure door hetzelfde zaaksteam laten behandelen

Hof van Justitie, arrest van 1 februari 2024

In het hoger beroep van Scania tegen de opgelegde boete door de Commissie wegens deelname aan het vrachtwagenkartel, laat  het HvJ zich opnieuw uit over hybride kartelprocedures (zie ook Pometon en HSBC). In het vrachtwagenkartel heeft de Commissie een schikking getroffen met alle karteldeelnemers met uitzondering van Scania. Ten aanzien van Scania heeft de Commissie de gewone administratieve procedure gevolgd en uiteindelijk vastgesteld dat Scania (ook) heeft deelgenomen aan de EER-brede kartelpraktijken op de markt voor vrachtwagens.

In het beroep tegen dit besluit, beriep Scania zich onder meer op diens rechten van verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur (met name onpartijdigheid) en het vermoeden van onschuld. Volgens Scania zou dit zijn geschonden doordat de Commissie na de schikkingsbesluiten (waarin andere vrachtwagenproducenten schuld hebben erkend) niet zonder vooringenomenheid zou kunnen oordelen over de aansprakelijkheid van Scania. Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) verwierp alle gronden van Scania maar zette de deur op een klein kiertje door te suggereren dat het op basis van het ‘tabula-rasa’-beginsel (onbeschreven blad beginsel) gerechtvaardigd zou kunnen zijn om de twee procedures door verschillende zaaksteams te laten behandelen. Dit zou elke twijfel over onpartijdigheid kunnen wegnemen.

Het hoger beroep gaat hier verder op in. Volgens Scania heeft het Gerecht alleen de subjectieve onpartijdigheid (het blijk geven van vooroordelen) van de Commissie beoordeeld, en niet de objectieve onpartijdigheid (het bieden van waarborgen om elke gerechtvaardigde twijfel over onpartijdigheid uit te sluiten). Dit is volgens het HvJ onjuist; het Gerecht heeft wel degelijk beide aspecten meegenomen. Het HvJ corrigeert het Gerecht wel op de toepassing van het ‘tabula rasa’-beginsel, dat louter ziet op de eerbiediging van het vermoeden van onschuld. De wijze waarop de schikkingsprocedure en de gewone procedure zijn ingekleed voldoen hieraan. Het feit dat hetzelfde team gedurende de ‘hybride’ procedure met de zaak was belast, doet geen twijfel rijzen over de onpartijdigheid van de Commissie. In tegendeel, het HvJ oordeelt dat het aanbrengen van wijzigingen in het team van de Commissie in strijd zou zijn met het beginsel van behoorlijk bestuur en de behandeling binnen een redelijke termijn. Het HvJ bekrachtigt aldus de werkwijze van de Commissie in hybride kartelprocedures.

terug naar boven

CBb bevestigt kartelboete dakdekker bij aanbesteding

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 27 februari 2024

In zijn uitspraak van 27 februari 2024 verklaart het CBb het beroep van dakdekker Van Venrooy tegen de aan hem opgelegde kartelboete wederom ongegrond. In 2020 beboette de ACM twee dakdekkers, Schadenberg en Van Venrooy, omdat ze voorafgaand aan een inschrijving op een aanbesteding hun offertes op elkaar hadden afgestemd. In een e-mail deelde Schadenberg zijn opgestelde offerte voor de aanbesteding met Van Venrooy met het verzoek om een dag later een soortgelijke offerte in te dienen. Een paar dagen later diende Van Venrooy een soortgelijke offerte in. De ACM verklaarde de bezwaren ongegrond. Van Venrooy ging in beroep tegen het besluit van de ACM, maar kreeg ook van de rechtbank ongelijk. Het CBb sluit zich hierbij aan.

In (hoger) beroep voert Van Venrooy aan dat geen sprake is van wilsovereenstemming. Volgens het CBb hoeft wilsovereenstemming daarentegen niet te worden bewezen voor de vaststelling van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De kennis van Van Venrooy van de inhoud van de offerte en de later ingediende soortgelijke offerte leidt tot het vermoeden van causaal verband. Om geen inbreuk te maken op het kartelverbod had Van Venrooy zich publiekelijk moeten distantiëren van deze gedraging of een melding moeten maken bij de ACM. Dat Van Venrooy naar eigen zeggen geen gebruik heeft gemaakt van de inhoud van de e-mail is volgens het CBb niet relevant. De kennis van de e-mail wordt in dit geval aan hem toegerekend, aldus het CBb.

In een vergelijkbare zaak heeft de ACM onlangs een aannemer beboet voor het uitwisselen van offertes met een andere aannemer voor de inrichting van een schoolterrein.

terug naar boven

Commissie aanvaardt toezeggingen van Renfe om concurrentie bij online treinkaartverkoop in Spanje te bevorderden

Europese Commissie, persbericht van 17 januari 2024

De Commissie heeft toezeggingen van Renfe juridisch bindend verklaard. Renfe, de nationale spoorwegmaatschappij van Spanje, concurreert via zijn eigen digitale kanalen met bedrijven die online ticketverkoopdiensten aanbieden via apps of websites. Op 28 april 2023 opende de Commissie een formeel onderzoek om te beoordelen of Renfe mogelijk misbruik maakte van zijn dominantie positie op de Spaanse markt voor passagierstreinvervoer, door rivaliserende ticketplatforms geen toegang te geven tot (i) volledige informatie over Renfe’s assortiment aan tickets, kortingen en functies en (ii) actuele data met betrekking tot zijn passagierstreindiensten. De weigering om toegang te verschaffen belette volgens de Commissie mogelijk concurrerende ticketplatforms om te concurreren met Renfe’s eigen directe digitale kanalen.

Om de voorlopige zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Renfe een aantal toezeggingen gedaan. Ten eerste zegt Renfe toe om alle huidige en toekomstige inhoud en actuele gegevens die worden weergegeven op een van zijn eigen online kanalen beschikbaar te stellen aan concurrerende ticketplatforms. Daarnaast zal Renfe alle huidige inhoud en actuele gegevens uiterlijk op 29 februari 2024 beschikbaar hebben gesteld aan derden, met enkele beperkte uitzonderingen. Verder heeft Renfe bepaalde maximum Look-to-Book ratio’s (“L2B”) toegezegd. De L2B is de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsaanvragen met betrekking tot de verkoop van tickets van een platform aan Renfe’s ticketsysteem, en het aantal daadwerkelijke verkopen gedurende een bepaalde periode. Renfe mag de toegang van een concurrerend platform tot zijn verkoopsysteem tijdelijk opschorten als het de toepasselijke maximale L2B overschrijdt en de overschrijding het verkoopsysteem van Renfe negatief beïnvloedt of onmiddellijk de verkoop van Renfe-tickets dreigt te belemmeren. Door deze toezegging wordt Renfes systeem niet overbelast. Tot slot heeft Renfe toezeggingen gedaan over het maximaal aantal mislukte reserveringsaanvragen en de beschikbaarheid van haar verkoopsysteem. Deze toezeggingen houden een inspanningsverplichting voor Renfe in om hoogwaardige IT-diensten aan concurrerende ticketplatforms te bieden.

Renfe’s toezeggingen blijven voor onbepaalde tijd van kracht en worden voor een periode van tien jaar gecontroleerd door een door Renfe aangestelde toezichthouder. In onze eerdere blog hebben we reeds aandacht besteed aan het onderzoek van de Commissie naar Renfe in het kader van Mobility as a Service (“MaaS”).

terug naar boven

 

HR vernietigt arrest inzake misbruik machtspositie Buma/Stemra

Hoge Raad, arrest van 1 maart 2024

Op 1 maart 2024 oordeelde de Hoge Raad (“HR”) dat het gerechtshof Amsterdam niet voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van misbruik van machtspositie door Buma/Stemra. In de procedure tussen de Vereniging Associated Business Music Distributors (“ABMD”) en Buma/Stemra gaat het om de tarieven die Buma/Stemra bij hen in rekening brengt voor de licenties die nodig zijn voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek (bijvoorbeeld in winkels of horecagelegenheden). Volgens de ABMD-leden worden muziekstreamingdiensten zoals Spotify hedendaags ook vaak voor bedrijfsmatig gebruik ingezet en maakt Buma/Stemra misbruik van haar machtspositie door het hanteren van verschillende tarieven en het niet-handhaven op het verboden bedrijfsmatig gebruik van muziekstreamingdiensten. Zowel de rechtbank als het gerechtshof Amsterdam gingen in eerdere aanleg mee in het betoog van de ABMD. Zij stelden vast dat Buma/Stemra inderdaad beschikt over een machtspositie op de markt van muzieklicentiëring en dat in onderhavig geval sprake is van verboden prijsdiscriminatie onder artikel 102 VWEU.

In zijn conclusie van 6 oktober 2023 liet AG Drijber zich reeds kritisch uit over de wijze van marktafbakening door het gerechtshof Amsterdam. Volgens AG Drijber maakt het feit dat afnemers muziekstreamingsdiensten (ten onrechte) gebruiken voor zakelijke doeleinden niet dat Spotify zelf actief is op dezelfde markt als de ABMD-leden. De diensten van de ABMD en de muziekstreamingsdiensten zijn in zijn ogen derhalve niet onderling substitueerbaar en er bestaat geen directe concurrentieverhouding. Daarmee kan volgens de AG ook niet (zonder meer) een concurrentienadeel bestaan.

In cassatie stelt de HR voorop dat er los van de marktafbakening en mogelijke dominante positie van Buma/Stemra, in ieder geval ook sprake moet zijn van daadwerkelijk nadeel bij de mededinging. De HR bepaalt vervolgens dat het hof Amsterdam onvoldoende heeft onderzocht of de eventuele prijsdiscriminatie invloed heeft op de concurrentiepositie van de ABMD-leden. Zo heeft Buma/Stemra ook concreet en cijfermatig verweer gevoerd op het bestaan van enig concurrentienadeel, hetgeen het gerechtshof niet in zijn oordeel heeft betrokken. Met verwijzing naar het MEO-arrest benadrukt de HR dat het enkele bestaan van een direct nadeel nog niet betekent dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst. Het oordeel van het hof dat het ‘voor de hand ligt’ dat de ABMD-leden nadeel kunnen ondervinden door de ongelijkheid is derhalve onvoldoende. De HR verwijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam met de opdracht om de concrete invloed van de prijsongelijkheid op de concurrentiepositie van de AMBD-leden vast te stellen.

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam kent onweerlegbaar bewijsvermoeden toe aan inbreukbesluit Griekse mededingingsautoriteit

Rechtbank Amsterdam, vonnis van 6 december 2023 (gepubliceerd op 12 januari 2024)

In zijn vonnis van 6 december 2023 geeft de rechtbank Amsterdam antwoord op de vraag welke betekenis de beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit heeft voor de Nederlandse rechter. De Griekse mededingingsautoriteit heeft bij besluit vastgesteld dat de Griekse bierbrouwerij AB, een dochtervennootschap van Heineken, misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. Een concurrerende Griekse bierbrouwerij, MTB, is in Nederland een procedure gestart tegen Heineken en AB waarin zij schadevergoeding vordert van beide bedrijven. Er wordt al een aantal jaar geprocedeerd over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in het kader waarvan de Hoge Raad medio vorig jaar prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ. De vorderingen tegen Heineken, waarover de Nederlandse rechter in elk geval bevoegd is, liggen ondertussen voor bij de rechtbank Amsterdam.

De rechtbank overweegt dat het Grieks recht aan de door de Griekse mededingingsautoriteit vastgestelde inbreuk een onweerlegbaar vermoeden van onrechtmatigheid toekent in een procedure die ziet op schadevergoeding wegens die inbreuk. De rechtbank ziet zich in dat kader geconfronteerd met twee benaderingen voor de betekenistoekenning aan dit Griekse bewijsvermoeden. Volgens het Nederlands internationaal privaatrecht, in dit geval artikel 10:13 BW, moet de rechter materieel bewijsrecht uit het Grieks recht toepassen, waaronder voornoemd onweerlegbaar bewijsvermoeden. Artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn kent daarentegen echter slechts vrije bewijskracht toe aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten. In dat geval mag de rechter dus zelf bepalen welke mate van bewijskracht wordt toegekend aan het inbreukbesluit. Aan het Griekse inbreukbesluit kan bijvoorbeeld prima facie bewijskracht worden toegekend (met de mogelijkheid tot tegenbewijs), maar ook een onweerlegbaar bewijsvermoeden. De rechtbank concludeert dat de benadering vanuit het Nederlandse internationaal privaatrecht in dit geval zwaarder moet wegen. Dit komt met name doordat hier Grieks recht van toepassing is en het (uitsluitend) gaat om een verstoring op de Griekse markt, waarover de Griekse autoriteit heeft geoordeeld. Het meest juiste resultaat is dus het toepassen van het onweerlegbare bewijsvermoeden zoals dat in Griekenland ook geschiedt, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Gerechtshof Den Haag stelt aansprakelijkheid Otis en Kone voor liftenkartel vast en verwijst de procedure naar de schadestaatprocedure

Gerechtshof Den Haag, arrest van 23 januari 2024

Het gerechtshof Den Haag heeft de zaak tussen enerzijds Stichting De Glazen Lift (“DGL”) en anderzijds Otis en Kone verwezen naar de schadestaatprocedure, nadat het de hoofdelijke aansprakelijkheid van de twee liftfabrikanten voor de onrechtmatige gedragingen vaststelde. DGL komt op voor 40 woningcorporaties die hun vorderingen aan DGL hebben gecedeerd.

Otis en Kone voerden in hoger beroep onder meer aan dat het kartel in Nederland het minst verstrekkend was, een ad hoc karakter had, en niet op de gehele markt zag. Otis en Kone betogen verder dat, gezien de beperkte reikwijdte van het kartel, de enkele deelname aan het kartel niet kan volstaan als grondslag voor aansprakelijkheid. Zij stellen dat voor iedere afzonderlijke opdracht aan een liftfabrikant moet worden vastgesteld of sprake is geweest van een verboden mededingingsbeperking, hetgeen DGL concreet moet stellen en bewijzen.

Het hof gaat hier niet in mee. Los van dat (een deel van deze) stellingen ongegrond zijn gelet op wat de Commissie in het inbreukbesluit heeft vastgesteld, merkt het gerechtshof op dat het in het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markt omvatte. Het hof benadrukt dat enkel aan drie eisen moet zijn voldaan voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure: (i) de grondslag van de aansprakelijkheid moet vaststaan, (ii) de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn, en (iii) de rechter moet niet reeds in de hoofdprocedure de schade kunnen begroten. In dat kader is relevant dat het kartel één enkele voortdurende inbreuk vormde die de concurrentie in heel Nederland beperkte. Het kartel betrof een ‘overall scheme to share and regulate the market’, waardoor het niet nodig is om voor iedere afzonderlijke transactie na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Het hof stelt de (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor het onrechtmatig deelnemen aan het liftenkartel vast en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure.

terug naar boven

Turkse producent van TV- en computerschermen krijgt in verstekvonnis € 648 miljoen schadevergoeding wegens beeldbuizenkartel

Rechtbank Oost-Brabant, uitspraak van 17 januari 2024

De rechtbank Oost-Brabant heeft het Turkse concern Vestel een schadevergoeding – zonder schadestaatprocedure – toegewezen van € 648 miljoen (nog exclusief wettelijke rente vanaf 2014). Vestel spande een follow-on kartelschadezaak aan tegen Philips, Samsung, LG en Technicolor als gevolg van het beeldbuizenkartel waarvoor deze bedrijven reeds in 2012 door de Commissie zijn beboet. Ook werden twee entiteiten aangesproken die voorheen onder de Technicolor Groep vielen, namelijk TTD en TDP. Omdat Philips reeds een schikking heeft getroffen met Vestel, is met betrekking tot haar de procedure doorgehaald. Hoewel een aantal entiteiten van Samsung, LG en Technicolor inmiddels ook een regeling hebben getroffen, worden zij wel aangehaald in deze procedure omdat zij grotendeels gezamenlijk verweer hebben gevoerd.

De uitspraak van de rechtbank gaat met name in op de niet-ontvankelijkheidsverweren van Samsung, LG en Technicolor. Voordat Vestel deze procedure in Nederland was gestart, had zij namelijk in Turkije dezelfde vorderingen tegen dezelfde wederpartijen ingesteld. Daar ving zij bot bij de Turkse rechtbank alsook het Turkse gerechtshof, dat Vestel om procedurele redenen van Turks recht niet-ontvankelijk verklaarde. De rechtbank oordeelde dat het arrest van het Turkse gerechtshof gezag van gewijsde had en in Nederland erkend moest worden, waardoor de zaak derhalve niet opnieuw voor de Nederlandse rechter beoordeeld dient te worden. De vorderingen van Vestel jegens Samsung, LG en Technicolor worden dus afgewezen.

TTD en TDP waren daarentegen sinds 2016 al zonder advocaat in deze zaak betrokken. Zij hebben daarom geen verweer meer gevoerd waardoor de vorderingen volgens de rechtbank jegens hen als onvoldoende weersproken toewijsbaar zijn. Hoewel de rechtbank niet de gevorderde ‘triple damages’ toekent, worden TTD en TDP hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een vergoeding van € 648 miljoen aan Vestel.

terug naar boven

Gerechtshof oordeelt dat spantstaalbedrijven aansprakelijk zijn voor kartelschade Deutsche Bahn

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 30 januari 2024

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde op 30 januari 2024 dat verschillende spanstaalbedrijven, waaronder Nedri en Arcellormittal, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Deutsche Bahn (“DB”) voor schade die zij heeft geleden als gevolg van het spanstaalkartel. De uitspraak is een eindvonnis na twee tussenarresten (zie hier en hier) van het gerechtshof.

De Commissie legde in 2010 hoge boetes op aan zeventien staalbedrijven omdat de producenten in de periode 1984 tot 2002 marktverdeling- en prijsafspraken maakten in bijna de gehele EU. DB nam in die tijd dwarsliggers en bruggen af van spanstaalbedrijven voor het Duitse spoornet waar spanstaal in is verwerkt. DB diende daarom een schadeclaim in tegen diverse staalbedrijven die deel hebben genomen aan het spanstaalkartel. Volgens DB betaalde zij in de periode 1984-2002 te veel voor de betreffende producten.

Het gerechtshof wijst de vorderingen van DB toe. Het gerechtshof bevestigt dat de vorderingen van DB naar Duits recht moeten worden beoordeeld. Het hof leidt uit de rechtspraak af dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen (i) de vereisten voor de vaststelling van aansprakelijkheid en (ii) de omvang van de aansprakelijkheid. In dit arrest spreekt het hof zich alleen uit over de vraag of er voldoende bewijs is voor de vaststelling van aansprakelijkheid. De omvang van de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld in een eventuele vervolgprocedure ter bepaling van de schadevergoeding. Volgens het gerechtshof voldoet DB aan de vereisten voor het vaststellen van aansprakelijkheid. Gelet op de kartelbeschikking van de Commissie staat namelijk vast dat er sprake was van een kartel, dat gedaagden daarbij betrokken waren en dat DB producten heeft gekocht waarop de mededingingsinbreuk betrekking had.

Het gerechtshof oordeelt voorts dat DB de vorderingen van de Duitse staat en tussenleveranciers rechtsgeldig heeft overgenomen en stelt verder dus geen hoge(re) eisen bij de verticale bundeling van de vorderingen.

terug naar boven

Hof Amsterdam verklaart stichting ontvankelijk in collectieve actie tegen de Rabobank en buitenlandse banken

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 5 maart 2024

In tegenstelling tot de rechtbank Amsterdam, verklaarde het gerechtshof Amsterdam de Stichting Elco Foundation (“Stichting”) deels ontvankelijk in haar schadevergoedingsvorderingen jegens Rabobank en een groep buitenlandse banken. De Stichting stelde op grond van artikel 3:305a (oud) BW een collectieve actie in tegen de banken op basis van een gepubliceerd schikkingsdocument van de Amerikaanse Commodity Futures Trading Commission met betrekking tot het manipuleren van de LIBOR- en EURIBOR-tarieven.

Volgens het gerechtshof zijn de belanghebbenden bij de collectieve actie gebaat, doordat ze een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt geboden. Ook biedt de collectieve actie voordeel boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf, omdat in één keer in de collectieve actie kan worden beoordeeld of er inbreuk is gemaakt op artikel 101 VWEU, als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding of het treffen van een schikking. De Stichting heeft volgens het hof ook voldoende kennis en vaardigheden om de belangen van de personen in wiens naam de rechtsvordering is ingesteld te behartigen. Het hof acht de collectieve actie van de Stichting dus ontvankelijk.

terug naar boven

Extra schriftelijke ronde nodig om aan stelplicht te voldoen in follow-on zaak over vrachtwagenkartel

Rechtbank Amsterdam, vonnis van 28 februari

In een follow-on kartelschadezaak rondom het vrachtwagenkartel, ging de rechtbank Amsterdam in op de stelplicht waaraan claimvehikels moeten voldoen voordat een schadestaatprocedure kan worden begonnen. In het tussenvonnis herhaalt de rechtbank allereerst dat de drempel voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure laag is: het is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De rechtbank hoeft dus in beginsel enkel vast te stellen dat de vrachtwagenfabrikanten onrechtmatig jegens de claimanten hebben gehandeld en dus aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade. De rechtbank merkt wel op dat dit geen ‘gewone’ procedures zijn – het gaat namelijk om meer dan 200.000 vrachtwagens – waardoor zij uitvoerig de regie voert in deze zaken. Over de stelplicht is reeds een tussenvonnis gewezen op 15 mei 2019.

De rechtbank oordeelt dat nog een extra schriftelijke ronde nodig is. Daarmee kunnen claimanten verder reageren op de door de vrachtwagenfabrikanten aangevoerde informatie en deze – waar nodig en mogelijk – aan te vullen. Volgens de rechtbank is immers eerst enig zicht op de omvang van de Volume of Commerce nodig, voordat de omvang van de schade kan worden begroot. De rechtbank geeft in dat kader wel een aantal concrete handvatten om aan te tonen wanneer en van wie welke vrachtwagens zijn verkregen. Daarvoor moet per vrachtwagen(transactie) bepaalde gegevens worden verstrekt, waaronder het complete VIN (of chassisnummer), merk, type transactie (koop/huur/lease), gewicht, de naam van de afnemer en verkoper, de datum van de transactie en wanneer de eigendom/lease is geëindigd.

terug naar boven

Commissie opent eerste onderzoek uit hoofde van FSR: aanwijzingen voor buitenlandse subsidies voor Chinees spoorbedrijf bij Bulgaarse aanbesteding

Europese Commissie, persbericht van 16 februari 2024

Op 16 februari 2024 opende de Commissie uit hoofde van de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”) een diepgaand onderzoek naar het Chinese bedrijf CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co. (“CRRC”), ’s werelds grootste fabrikant van rollend materieel zoals locomotieven en spoorvoertuigen.

De aanleiding hiervoor betrof een Bulgaarse aanbesteding voor de aankoop van rollend materieel ter waarde van € 614 miljoen, waarvoor CRRC en een Spaans bedrijf zich hadden ingeschreven. Aangezien geen van de ontvangen offertes voldeed aan de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht, besloot de Bulgaarse aanbestedende dienst een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in te leiden, waaraan CRRC en diens Spaanse concurrent deelnamen. In dat kader deed CRRC op 17 januari 2024 een hernieuwd bod en stelde zij de Commissie daarvan op de hoogte op grond van de FSR op 22 januari 2024. In deze melding gaf CRRC aan dat zij geen buitenlandse bijdragen had ontvangen in de zin van de FSR.

Slechts twee dagen later stuurde de Commissie een informatieverzoek aan CRRC. Daaruit bleek dat CRRC wel degelijk buitenlandse bijdragen heeft ontvangen. In totaal gaat het om € 1,745 miljard aan buitenlandse financiële bijdragen, bestaande uit zowel gegunde overheidsopdrachten als overheidssubsidies. Dit is vijf keer zo hoog als het bedrag van de offerte die CRRC indiende voor de aanbesteding. Bovendien merkte de Commissie op dat de offerte van CRRC aanzienlijk lager was dan de geschatte kosten voor de aanbesteding alsook de offerte van de Spaanse concurrent. Op grond daarvan concludeerde de Commissie voorlopig dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de buitenlandse bijdragen aan CRRC de interne markt konden verstoren. Lees hier meer over het nieuwe toetsingsinstrument onder de FSR.

terug naar boven

Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit steunmaatregelen van Nederland aan KLM nietig

Gerecht, arrest van 7 februari 2024

Op 7 februari 2024 heeft RyanAir wederom een staatssteunmaatregel in de luchtvaartsector onderuit weten te halen (zie ook onze eerdere blog over staatssteun in de luchtvaartsector). Ditmaal heeft het Gerecht de goedkeuring door de Commissie van de steunmaatregelen van Nederland aan KLM nietig verklaard.

In 2020 keurde de Commissie het verstrekken van € 3,4 miljard aan staatsteun van Nederland aan KLM goed. Het doel van de steun was om KLM tijdelijke liquiditeit te verschaffen in het kader van de COVID-19 pandemie. Op 19 mei 2021 heeft het Gerecht dat goedkeuringsbesluit nietig verklaard, omdat de Commissie de vaststelling van de begunstigden van de steun niet had gemotiveerd. De gevolgen van de nietigverklaring werden door het Gerecht opgeschort in afwachting van de vaststelling van een nieuw besluit door de Commissie. Vervolgens heeft de Commissie op 16 juli 2021 een nieuw besluit genomen, waarin zij concludeerde dat de steun verenigbaar was met de interne markt en dat KLM en haar dochterondernemingen de enige begunstigden waren van de steun, met uitsluiting van de andere bedrijven in de Air France-KLM-groep. Tegen dat besluit heeft Ryanair opnieuw beroep ingesteld.

Het arrest van het Gerecht inzake dat beroep volgt dezelfde argumentatie als het arrest van 20 december 2023 waarin de goedkeuring door de Commissie van de steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM nietig werden verklaard (zie ook CF Q4 2023). Volgens het Gerecht vormen de kapitaal-, organieke, functionele en economische banden tussen de holding Air France-KLM, Air France en KLM indicaties dat deze entiteiten voor de toepassing van staatssteunregels één economische eenheid vormen. Daarom kon de Commissie niet zonder meer concluderen dat KLM en haar dochterondernemingen de enige begunstigden van die maatregel waren.

terug naar boven

Italiaanse regeling voor verplichte aankoop groenestroomcertificaten voor buitenlandse energieproducenten mogelijk onrechtmatige staatssteun

Hof van Justitie, arrest van 7 maart 2024

In een nationale procedure tussen enerzijds de Italiaanse regulerende instantie voor energie, ARERA, en anderzijds Fallimento Esperia SpA (“Fallimento Esperia”) en GSE, heeft de Italiaanse rechter prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid van een Italiaanse steunregeling met onder meer het Europees staatssteunrecht. De Italiaanse steunregeling ziet op de productie van groene stroom en verplicht importeurs die elektriciteit invoeren uit niet-hernieuwbare bronnen om een jaarlijks quotum groene stroom te leveren. Dit kan door zelf groene stroom te produceren, of door groene stroom(certificaten) aan te kopen bij andere groene stroomproducenten. Italiaanse energieproducenten kregen deze groenestroomcertificaten echter kosteloos toegekend. De aanleiding voor de nationale procedure was een boete van € 2,8 miljoen die ARERA aan Fallimento Esperia oplegde omdat Fallimento Esperia  haar verplichting om een aantal groenestroomcertificaten te kopen niet was nagekomen. Fallimento Esperia vocht deze boete aan en stelde dat de steunregeling in strijd was met het Europees staatssteunrecht, doordat het ten onrechte Italiaanse producenten bevoordeelde.

Het HvJ licht toe dat deze steunregeling een tweeledig voordeel voor Italiaanse producenten met zich kan brengen: (i) zij kunnen elektriciteit verkopen zonder groene stroom(certificaten) te hoeven aankopen, en (ii) zij kunnen de gratis ontvangen groenestroomcertificaten doorverkopen aan buitenlandse importeurs die deze wél moeten aankopen.

Het HvJ gaat eerst na of de maatregel met staatsmiddelen is bekostigd, en merkt op dat de door Italiaanse energieproducenten ontvangen bedragen voor groene stroom(certificaten), uitsluitend lijken te worden gefinancierd door de aankopende importeurs en dus niet door de Italiaanse Staat. Het HvJ vervolgt echter dat de regeling niet enkel een verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten inhoudt, maar ook een minimale economische waarde van die certificaten waarborgt voor Italiaanse producenten. Dit komt doordat GSE, dat onder de Italiaanse overheid valt, groenestroomcertificaten moet opkopen wanneer er een overschot is. Hiermee wordt een overschot aan certificaten voorkomen en blijven die certificaten een minimale economische waarde houden. Dit leidt tot een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 107 VWEU, aldus het HvJ. Vervolgens geeft het HvJ de verwijzende rechter de opdracht om na te gaan of de selectiviteit van de regeling kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het algemene stelsel van de regeling dat de elektriciteitsproductie regelt. Indien bijvoorbeeld blijkt dat de goede werking van een concurrerende energiemarkt vereist dat een concurrerend aanbod van groene stroom bestaat, kan de differentiatie gerechtvaardigd zijn en betreft het geen staatssteun (voor zover strikt noodzakelijk). Is dat niet het geval, dan betreft de maatregel staatssteun die niet gemeld is bij de Commissie in strijd met artikel 108 VWEU, en is de opgelegde boete aan Fallimento Esperia onrechtmatig.

terug naar boven

Commissie verklaart verleende steun aan Blue Air door Roemenië onrechtmatig

Europese Commissie, persbericht van 16 februari 2024

De Commissie heeft geconcludeerd dat de door Roemenië aan Blue Air verleende staatssteun ter waarde van € 33,84 miljoen onrechtmatig is verleend en moet worden teruggevorderd. In 2020 verleende Roemenië onder de Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden steun aan Blue Air. Onder deze Richtsnoeren kunnen lidstaten bedrijven in moeilijkheden ondersteunen onder bepaalde strikte voorwaarden. Steun kan worden verleend voor een periode van maximaal zes maanden. Na deze periode moet de steun ofwel worden terugbetaald, ofwel moeten lidstaten een herstructureringsplan aan de Commissie melden, ter beoordeling onder de staatssteunregels. Om goedkeuring te krijgen voor herstructureringssteun, moet het plan verzekeren dat de levensvatbaarheid van het bedrijf kan worden hersteld zonder voortgezette staatssteun, dat het bedrijf voldoende bijdraagt aan de kosten van zijn herstructurering en dat verstoringen van de concurrentie die worden veroorzaakt door de steun worden aangepakt via compenserende maatregelen.

In augustus 2020 keurde de Commissie de verleende steun goed. In oktober 2020 stemde Roemenië ermee in een liquidatieplan of een uitgebreid herstructureringsplan voor Blue Air aan de Commissie voor te leggen indien de lening niet zou worden afgelost binnen zes maanden na de eerste steunbetaling (die plaatsvond in oktober 2021). In april 2021 diende Roemenië een herstructureringsplan in dat daarna verschillende keren is bijgewerkt. Na het diepteonderzoek dat in april 2023 werd geopend, heeft de Commissie geconcludeerd dat het herstructureringsplan voor Blue Air niet haalbaar, coherent en voldoende verstrekkend was om de levensvatbaarheid van de luchtvaartmaatschappij binnen een redelijke termijn te herstellen zonder onredelijke verstoring van de concurrentie op de interne markt. Dit werd ondersteund door het onvermogen van Blue Air om de activiteiten te handhaven en haar verzoek in maart 2023 om insolventieprocedures in te leiden. Hiermee is derhalve niet voldaan aan de in de Richtsnoeren opgenomen voorwaarden, en dient de staatssteun te worden teruggevorderd.

terug naar boven

Apple krijgt boete van € 1,8 miljard voor onredelijke App Store-voorwaarden

Europese Commissie, persbericht van 4 maart 2024

De Commissie heeft Apple een boete opgelegd van € 1,8 miljard voor het toepassen van beperkende voorwaarden op ontwikkelaars van muziekstreamingapps zoals Spotify voor het gebruik van haar App Store. Met deze voorwaarden verbood Apple de ontwikkelaars iPhone en iPad gebruikers (“iOS gebruikers”) te informeren over alternatieve en goedkopere manieren van abonnementen afsluiten buiten Apple’s App Store. Zo mochten de ontwikkelaars geen links in hun apps opnemen die naar websites buiten de app doorverwezen om abonnementen af te sluiten of betalingen te verrichten. Dit soorten ‘anti-steering’-bepalingen die ondernemingen verbieden gebruikers weg te leiden van Apple’s eigen platform, leidt volgens de Commissie tot strijd met artikel 102(a) VWEU. Dit besluit volgt op de sanctie die de ACM reeds in 2021 aan Apple oplegde voor het hanteren van onredelijke App Store-voorwaarden jegens datingappgebruikers.

Diezelfde week heeft de Commissie Apple vragen gesteld over het verwijderen van het ontwikkelaarsaccount van gameontwikkelaar Epic. Volgens Apple was dit rechtmatig omdat in een rechtszaak in de VS is besloten dat Epic Apple’s gebruikersvoorwaarden heeft geschonden. Epic besloot namelijk met opzet tegen de voorwaarden, die het de ontwikkelaar verboden iOS gebruikers te informeren over alternatieve en goedkopere manieren van abonnementen afsluiten, in te gaan. Na het ontvangen van de kritische vragen van de Commissie herstelde Apple het account een dag later op 8 maart 2024.

terug naar boven

Gerecht wijst verzoek TikTok om opschorting DMA-verplichtingen af

Gerecht, arrest van 9 februari 2024

Op 9 februari 2024 wees het Gerecht het verzoek om een voorlopige voorziening door ByteDance, het moederbedrijf van TikTok, af. TikTok is op 5 september 2023 door de Commissie aangewezen als poortwachter onder de DMA. ByteDance stelde vervolgens op 16 november 2023 beroep in tegen het aanwijzingsbesluit. Op 20 november 2023 heeft ByteDance het Gerecht verzocht om een voorlopige voorziening strekkende tot opschorting van de uitvoering van het aanwijzingsbesluit.

Meer specifiek verzocht ByteDance om opschorting van de materiële verplichtingen onder artikelen 5 en 6 DMA, alsmede de auditverplichting onder artikel 15, op basis waarvan ByteDance een door een onafhankelijke instantie geaudite beschrijving bij de Commissie dient in te dienen van alle technieken voor het profileren van consumenten die zij toepast. Volgens lid 3 van artikel 15 DMA dient zij deze vervolgens openbaar te maken. Voor het Gerecht voerde ByteDance onder meer aan dat de onmiddellijke uitvoering van het aanwijzingsbesluit er toe zou leiden dat zeer strategische informatie over TikToks gebruikersprofielpraktijken openbaar wordt gemaakt, die anders niet in het publieke domein terecht zou komen. Dit zou volgens ByteDance de concurrenten van TikTok en andere partijen in staat stellen inzicht te krijgen in de bedrijfsstrategieën van TikTok op een manier die aanzienlijke schade zou toebrengen aan het bedrijf. De informatie zou volgens TikTok concurrenten een oneerlijk concurrentievoordeel verschaffen.

Het Gerecht gaat hier niet in mee. De vermeende schade is volgens het Gerecht slechts hypothetisch en van financiële aard. Schade van financiële aard kan volgens het Gerecht niet worden beschouwd als onherstelbaar, aangezien dergelijke schade kan worden gecompenseerd door schadevergoeding te vorderen op basis van artikel 268 en 340 VWEU. Ook heeft ByteDance niet aangetoond dat er een werkelijk risico bestaat op openbaarmaking van vertrouwelijke informatie. De informatie die op grond van artikel 15(3) DMA openbaar wordt gemaakt, bevat slechts een door de poortwachter zelf samengesteld overzicht van de geaudite beschrijving. Het Gerecht wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Lees in onze laatste blog meer over de meest recente ontwikkelingen op het gebied van de DMA.

terug naar boven

Commissie stuurt Nederland tweede aanmaning vanwege onderhandse gunning van concessie voor hoofdrailnet aan NS

Europese Commissie, aanvullende aanmaning van 13 maart 2023

De Commissie heeft op 13 maart 2023 Nederland een tweede brief gestuurd waarin zij haar ongenoegen uit over het handelen van de overheid bij het verlenen van de concessie voor het hoofdrailnet (“HRN-concessie”). De brief ziet op de HRN-concessie voor de jaren 2025 tot en met 2033 die op 21 december 2023 is verleend aan NS. Deze ‘aanvullende aanmaning’ komt boven op een eerste brief van 14 juli 2023 waarin de Commissie al zorgen uitte over de toen voorgestelde concessie.

Volgens de Commissie had Nederland de concessie niet onderhands mogen gunnen aan huidige concessiehouder NS. In plaats daarvan had de overheid een openbare aanbestedingsprocedure moeten instellen. Andere vervoersbedrijven, zoals Arriva en Connexxion, zouden dan de kans hebben gekregen  mee te kunnen dingen naar de HRN-concessie. Hiermee wordt concurrentie bevorderd, wat van essentieel belang is om reizigers tegen lagere kosten aantrekkelijkere en innovatievere diensten aan te bieden, aldus de Commissie.

De Nederlandse overheid heeft twee maanden de tijd om te reageren op de brief of de aangekaarte fouten te herstellen. Als Nederland dat niet of onvoldoende doet kan de Commissie een met redenen omkleed advies sturen. Dat zal de laatste mogelijkheid zijn voor Nederland om met een oplossing te komen voordat de Commissie mogelijk een inbreukprocedure voor het HvJ initieert.

terug naar boven

Rechtbank schorst boetebesluit en publicatiebesluit ACM vanwege gebrekkige doelomschrijving onderzoek

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 27 december 2023

In zijn uitspraak van 27 december bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam dat de ACM haar onderzoeksdoel niet voldoende specifiek heeft omschreven. Bij besluit van 12 oktober 2023 legde de ACM bestuurlijke boetes op aan drie ondernemingen wegens schendingen van het consumentenrecht. Om zeker te stellen dat er voldoende middelen overblijven om betaling van de boete af te dwingen, heeft de ACM vervolgens conservatoir beslag laten leggen op tegoeden van twee van de ondernemingen. Bij besluit van 8 november heeft de ACM besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken. Verzoekers hebben bezwaar ingediend tegen beide besluiten en de voorzieningenrechter verzocht om beide besluit op te schorten.

Volgens de voorzieningenrechter bestaat er aanleiding om de openbaarmaking van beide besluiten te schorsen, nu het boetebesluit waarschijnlijk niet in stand kan blijven. De rechter overweegt dat de ACM mogelijk het recht op eerbiediging van het privéleven van artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft geschonden door buiten de doelomschrijving van haar onderzoek te treden door bij andere ondernemingen binnen te vallen dan die waren opgenomen in de doelomschrijving. De ACM had vóór het verrichten van een bedrijfsbezoek moeten onderzoeken voor welke bedrijven een vermoeden van een overtreding bestond, aldus de voorzieningenrechter. In dit geval is pas tijdens het onderzoek een vermoeden van een overtreding ontstaan ten aanzien van de beboete ondernemingen. Dat de ACM achteraf nog heeft geprobeerd de gebrekkige doelomschrijving te repareren, toont volgens de voorzieningenrechter juist aan dat ook de ACM zelf de doelomschrijving ontoereikend vond. De rechtbank schorst zowel het publicatie- als het boetebesluit.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q4 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q4 2023

Fusiecontrole & FDI

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Sport & mededinging

Civiele mededingingsprocedures

Spoor & mededinging

Staatssteun

Commissie beveelt Illumina om onrechtmatige overname GRAIL ongedaan te maken

Europese Commissie, persbericht van 12 oktober 2023

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 12 oktober 2023 herstelmaatregelen opgelegd aan biotechbedrijf Illumina. Op grond daarvan moet Illumina de overname van GRAIL volledig terugdraaien. Deze herstelmaatregelen vormen een nieuw hoofdstuk in de saga waarin Illumina vroegtijdig en onrechtmatig de overname van GRAIL heeft doorgevoerd. De saga begon bij het overnameverbod van de Commissie naar aanleiding van een artikel 22-verwijzing door meerdere lidstaten. Hierna volgde de recordboete van € 432 miljoen die de Commissie in juli 2023 vanwege schending van dat verbod aan Illumina oplegde. Bovendien legde de Commissie in oktober 2021 en in oktober 2022 al tijdelijke maatregelen op. Zie voor een volledig overzicht tevens onze Competition Flashback (“CF”) Q3 2022 en Q3 2023.

De recente herstelmaatregelen omvatten zowel afstootmaatregelen als overgangsmaatregelen. Voor de afstoting van GRAIL dient Illumina bij de Commissie een concreet plan voor te stellen om de onafhankelijkheid van GRAIL volledig te herstellen binnen strikt gestelde deadlines, met als doel om GRAIL even economisch rendabel en concurrerend te maken als het was voor de overname. Totdat de overname is teruggedraaid, gelden door de Commissie opgelegde overgangsmaatregelen. Deze maatregelen verbieden verdere integratie van GRAIL in Illumina. Tegelijkertijd verplichten de maatregelen Illumina om GRAIL te blijven financieren, opdat GRAIL de ontwikkeling van haar vroegtijdige kankerdetectietest kan voortzetten. Gezamenlijk beogen de afstoot- en overgangsmaatregelen de situatie te herstellen naar hoe deze was voorafgaand aan de onrechtmatige overname.

 

terug naar boven

HvJ bevestigt grotendeels boete voor Altice wegens gun-jumping

Hof van Justitie, arrest van 9 november 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft op 9 november 2023 het besluit van de Commissie van 24 april 2018 grotendeels bevestigd. Altice Group Lux Sàrl (“Altice”) kreeg twee boetes van beide € 62,25 miljoen opgelegd; één voor het tot stand brengen van een concentratie voordat deze was goedgekeurd, in strijd met artikel 7 lid 1 van de Concentratieverordening (“CoVo”), en één voor de totstandbrenging voordat deze was aangemeld, in strijd met artikel 4 lid 1 CoVo. Op 5 juli 2018 heeft Altice beroep ingediend tegen dit besluit bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”). Het Gerecht liet het besluit van de Commissie grotendeels in stand, maar verlaagde de boete voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo naar € 56 miljoen. Altice ging hiertegen in beroep.

Allereerst stelde Altice dat artikel 4 lid 1 en artikel 7 lid 1 CoVo één en hetzelfde rechtsbelang dienen en elkaar overlappen en daarom onwettig zijn. Dit is volgens het HvJ onjuist. De artikelen overlappen weliswaar enigszins, maar streven autonome doelstellingen na, leggen afzonderlijke verplichtingen op, en resulteren in inbreuken van verschillende aard. Ook het evenredigheidsbeginsel en het verbod op dubbele bestraffing wordt volgens het HvJ in dit geval niet geschonden bij het opleggen van twee separate geldboetes. Ten tweede verzette Altice zich tegen het oordeel van het Gerecht dat haar ‘pre-closing’ afspraken, zoals afspraken over vetorechten over strategische bedrijfskeuzes en het prijsbeleid, een totstandbrenging van de concentratie in de zin van artikel 4 lid 1 en 7 lid 1 CoVo vormden. Het HvJ gaat hier niet in mee. Een concentratie wordt volgens het HvJ (gedeeltelijk) geïmplementeerd wanneer de overnemende partij door het tekenen van de koopovereenkomst (SPA) reeds maatregelen kan nemen die leiden tot een duurzame wijziging in zeggenschap over de target. Het is daarbij niet vereist dat die maatregelen (ieder individueel) noodzakelijk zijn om te komen tot duurzame zeggenschapswijziging; ook wanneer maatregelen een tijdelijk of voorbereidend karakter hebben kunnen ze hier reeds aan bijdragen.

Tot slot stelde Altice dat het Gerecht onterecht oordeelde dat de Commissie voldeed aan de motiveringsplicht van artikel 296 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) bij de oplegging van de boetes. Uit artikel 14 lid 3 CoVo blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete rekening moet houden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Het HvJ is het eens met Altice en vindt dat de Commissie de geldboete opgelegd voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo aan Altice niet toereikend heeft gemotiveerd. Het HvJ vernietigt dit deel van het besluit, en legt Altice een boete op van € 53 miljoen voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo. De boete van € 62,25 miljoen voor de schending van artikel 7 lid 1 CoVo blijft staan.

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Pfizer/Seagen

Op 19 oktober 2023 heeft de Commissie de overname door Pfizer van Seagen na een eerstefaseonderzoek onvoorwaardelijk goedgekeurd. Beide bedrijven zijn actief in de farmaceutische industrie. Seagen is gespecialiseerd in oncologische therapieën, en Pfizer wenst met de overname zijn oncologische portfolio te diversifiëren. De Commissie startte haar onderzoek nadat partijen haar dit hadden verzocht. Dit kan – op grond van artikel 4 lid 5 CoVo – indien een concentratie in tenminste drie lidstaten is aangemeld en de betrokken lidstaten zich daartegen niet gemotiveerd verzetten. Op basis van marktonderzoek, concludeert de Commissie dat de overname niet tot een significante beperking van de mededinging leidt. De overname heeft geen consequentie voor de lopende en overlappende onderzoekslijnen van de bedrijven. Bovendien zal het geen afname in innovatie tot gevolg hebben.

 

Na een eerstefaseonderzoek heeft Hitachi Rail op 30 oktober 2023 toestemming gekregen om Thales GTS onder voorwaarden over te overnemen. Beide partijen zijn leverancier van signaleringsdiensten op het spoor. Hitachi Rail is een dochterbedrijf van het Japanse Hitachi Ltd. De Commissie vreesde dat de overname zou leiden tot hogere prijzen en minder innovatie, gezien de hoge gezamenlijke marktaandelen van de partijen op zowel de Franse als Duitse markt. Hitachi Rail heeft daarom toegezegd om in Frankrijk en Duitsland zijn signaleringsplatforms af te stoten. Op die manier verdwijnt de horizontale overlap op deze markten. De Britse mededingingsautoriteit heeft de overname goedgekeurd onder dezelfde toezeggingen.

 

terug naar boven

BTI publiceert nieuwe Wet Vifo-handleidingen

Bureau Toetsing Investeringen, handleidingen van 13 december 2023

Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) heeft op 13 december 2023 drie handleidingen gepubliceerd die handvatten bieden voor de toepassing van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”). De Wet Vifo introduceert een notificatiesysteem voor de overname van in Nederland gevestigde vitale aanbieders, bedrijfscampusbeheerders en aanbieders van sensitieve technologie ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid (lees meer over de Wet Vifo in onze eerdere blog). Elke afzonderlijke handleiding geeft een invulling aan een specifiek criterium uit de Wet Vifo.

In de Handleiding Vermogensbestanddelen verduidelijkt het BTI de toepassing van de Wet Vifo bij de verwerving van een deel van een onderneming of van bepaalde vermogensbestanddelen. Zo is de Wet Vifo alleen van toepassing op de verwerving van vermogensbestanddelen, indien deze verworven bestanddelen ervoor zorgen dat het bedrijf als vitale aanbieder of als aanbieder op het gebied van sensitieve technologie kan functioneren. De activa en bedrijfsmiddelen die hier onder kunnen vallen zijn bijvoorbeeld kennis en kunde, intellectuele eigendomsrechten, essentieel personeel, bedrijfsgeheimen, apparatuur, grondstoffen, of zelfs een portefeuille van leveranciers- en/of klantcontracten.

In de Handleiding Interne Structureringen geeft het BTI nadere invulling aan wanneer een interne herstructurering wel of niet kwalificeert als een verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo. Als gevolg van een herstructurering kan de zeggenschap in een uiteindelijke holding waarin door de kapitaalverstrekkers aandelen worden gehouden, overgaan naar een andere holding in een andere jurisdictie. Als een herstructurering een wijziging van zeggenschap of een verkrijging van significante invloed door een aandeelhouder behelst, zal de interne herstructurering worden behandeld als een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo.

In de laatste Handleiding verduidelijkt het BTI wat ‘actief zijn op’ het gebied van (zeer) sensitieve technologie inhoudt. Ten eerste is een toeleverancier niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie indien de producten, know how of diensten niet zelfstandig kwalificeren als sensitieve technologie in de zin van artikel 8 Wet Vifo. Dit is volgens het BTI anders bij toeleveranciers van zeer sensitieve technologie, omdat partijen met dergelijke producten veelal zo nauw bij het productieproces zijn betrokken dat die vallen binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Tot slot zijn tussenhandelaren, eindgebruikers, groothandelaren en detailhandelaren in beginsel niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie, omdat ze meestal niet beschikken over de productiefaciliteiten, expertise of noodzakelijk juridische rechten om aanpassing of wijzigingen te maken in de betreffende sensitieve technologie.

 

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam houdt boete voor verticale prijsbinding door Samsung in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 13 november 2023

Op 13 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam het beroep van Samsung tegen de door de  Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) opgelegde boete wegens verticale prijsbinding ongegrond. De ACM legde deze boete in 2021 op, omdat Samsung de online wederverkoopprijzen van televisies van zeven retailers de facto dicteerde. Samsung stelde adviesprijzen op en controleerde of de retailers zich hieraan hielden. Dit deed Samsung met hulp van ‘webcrawlers’ en prijsvergelijkingswebsites, en op aanwijzing van retailers. Retailers die lager prijsden dan de adviesprijs, werden door Samsung aangespoord om de prijs te verhogen naar de opgelegde adviesprijs.  Deze gedragingen van Samsung verstoorden de concurrentie op detailhandelsniveau en leidden tot hogere prijzen voor consumenten, aldus de ACM. Lees meer over dit besluit in onze CF Q3 2023.

In beroep bestrijdt Samsung onder meer dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, omdat geen sprake was van wilsovereenstemming. Er zou sprake zijn van een marktdynamiek van detailhandelaren, die voortdurend onderhandelen over de inkoopprijs en op de hoogte wilden blijven van retailprijzen om hun eigen positie op de inkoopmarkt te verbeteren. Daarom bestond een legitieme reden om retailers regelmatig te wijzen op de adviesprijs, aldus Samsung. De rechtbank gaat hier niet in mee. De aanwijzingen van de concurrerende retailers, het aanhoudend aandringen om retailprijzen te verlagen, en de instemming van de retailers tonen volgens de rechtbank aan dat er wel degelijk sprake was van wilsovereenstemming.

Daarnaast grieft Samsung tegen de kwalificatie van de gedragingen als een (strekkings)beperking. Samsung beargumenteert dat het slechts gaat om vrijblijvende prijsadviezen, dat zij geen dwang uitoefende, en geen financiële prikkels bood om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Contractuele dwang, sancties of financiële prikkels zijn volgens de rechtbank geen doorslaggevende criteria voor het vaststellen van een strekkingsbeperking waar het de wederverkoopprijs betreft. De rechtbank stelt vast dat de gedraging expliciet verboden is in artikel 101 lid 1 VWEU en wordt aangemerkt als een hardcore beperking in de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten en daarbij behorende Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten. Vervolgens overweegt de rechtbank dat uit het Super Bock-arrest volgt dat ook bij een hardcore beperking moet worden beoordeeld of de overeenkomst voldoende schadelijk is voor de mededinging. Dat is volgens de rechtbank het geval omdat voldoende is aangetoond dat de afspraak afbreuk deed aan de vrijheid van afnemers om zelf hun wederverkoopprijzen vast te stellen. Doorslaggevend daarbij was dat door wederkerige verzoeken en opvolging daarvan een overeenkomst of onderlinge afgestemde feitelijke gedraging tot stand is gekomen, waarbij de retailers niet langer zelf hun wederverkoopprijzen vaststelden.

Ook het betoog van Samsung dat geen sprake is van een enkele voortdurende inbreuk, en de argumenten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete volgt de rechtbank niet. Het beroep van Samsung wordt derhalve volledig ongegrond verklaard. De boete van € 39.875.500 blijft in stand.

 

terug naar boven

HVJ opent de weg voor kwalificatie marktoverschrijdend non-concurrentiebeding als ‘strekkingsbeperking’

Hof van Justitie, arrest van 26 oktober 2023

Het HvJ heeft in een prejudiciële verwijzingsprocedure antwoord gegeven op de vraag in hoeverre een non-concurrentiebeding in een samenwerkingsovereenkomst tussen ondernemingen die actief zijn op verschillende productmarkten, tot doel kan hebben de mededinging te beperken. Energiebedrijf EDP en detailhandelaar in levensmiddelen Modelo Continente (onderdeel van het Sonae-conglomeraat) sloten in 2012 een overeenkomst waarin zij afspraken loyaliteitsklanten van Modelo Continente 10% korting te geven op het afsluiten van een energiecontract bij EDP. De korting werd gegeven in de vorm van vouchers die te besteden waren bij de winkels van Modelo Continente. In de overeenkomst was een exclusiviteitsclausule opgenomen, op basis waarvan partijen zich onthielden om, rechtstreeks dan wel via andere groepsvennootschappen, actief te worden op elkaars productmarkt in Portugal. De clausule gold tot één jaar na het sluiten van de overeenkomst. De Portugese mededingingsautoriteit kwalificeerde deze clausule als een marktverdelingsafspraak. In 2017 legde zij hiervoor een boete op.

Om de prejudiciële vraag te kunnen beantwoorden, boog de HvJ zich allereerst over de vraag of Modelo Continente, ondanks dat deze destijds niet actief was op de elektriciteitsmarkt, een potentiële concurrent was van EDP. Het HvJ herhaalt dat hiervoor sprake moet zijn van reële en concrete mogelijkheden tot markttoetreding, dat dient te worden bepaald aan de hand van het geheel aan onderling overeenstemmende subjectieve en objectieve gegevens. Het feit dat de Portugese energiemarkt zich op het moment van de samenwerking in de laatste fase van liberalisering bevond, kan hierin meespelen. Door de liberalisering waren belangrijke toetredingsdrempels verdwenen, aldus het HvJ. Het doen van voorbereidende stappen is in dat geval niet noodzakelijk om te kwalificeren als potentiële concurrent. Ook het feit dat binnen de Sonae-groep al activiteiten werden verricht op het gebied van energie, kan meespelen voor Modelo Continente om te bepalen of toetreding tot de energiemarkt economisch haalbaar zou kunnen zijn.

Verder verduidelijkt het HvJ dat deze zaak geen verticale overeenkomst betreft. EDP en Modelo Continente zijn immers actief op verschillende productmarkten die niet tot dezelfde keten behoren. Ook stelt het HvJ dat een beroep op een nevenrestrictie alleen kan slagen indien de beperking objectief noodzakelijk is om de overeenkomst uit te voeren. Het is onvoldoende als de overeenkomst zonder de nevenrestrictie moeilijker te realiseren of minder winstgevend is. Dit zou de nuttige werking van artikel 101 VWEU ondermijnen.

Tot slot suggereert het HvJ dat marktverdelingsovereenkomsten, zeker in de context van marktliberalisering, naar hun aard de mededinging kunnen beperken. Mededingingsbevorderende gevolgen zijn op zichzelf onvoldoende om de kwalificatie als strekkingsbeperking uit te sluiten, maar kunnen tot een ander oordeel leiden indien zij bewezen, relevant en specifiek voor de overeenkomst zijn en voldoende omvang hebben.

 

terug naar boven

Gerecht handhaaft boete voor deelname aan inkoopkartel opgelegd aan Clariant in een schikkingsprocedure

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Het beroep van Clariant tegen het boetebesluit van de Commissie is door het Gerecht ongegrond verklaard. De Commissie legde Clariant en twee andere bedrijven in 2020 een boete op voor het uitwisselen van prijsonderhandelingsstrategiëen en afstemmen van inkoopprijzen. Nadat het kartel in 2017 aan het licht kwam door een vierde karteldeelnemer, verzocht Clariant om boetevermindering op grond van de Europese Clementieregeling. Hierop volgde meerdere schikkingsgesprekken tussen Clariant en de Commissie in het kader van de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

Hoewel de Commissie de boete verlaagde met 30% op basis van de clementieregeling, en met 10% vanwege medewerking tijdens de schikkingsprocedure, verhoogde de Commissie de boete op andere gronden. Zo besloot de Commissie de boete te verhogen met 50%, omdat Clariant in 2005 al voor een soortgelijk kartel was beboet. Dit deed zij op grond van punt 28 van de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (“Richtsnoeren boeteberekening”). Bovendien verhoogde de Commissie de boete ook op grond van punt 37 van diezelfde richtsnoeren met nog eens 10% om een afschrikwekkend effect te creëren.

Clariant voerde in beroep aan dat de Commissie ten onrechte het basisbedrag van de geldboete heeft verhoogd op grond van punt 28 (recidive) en punt 37 (afschrikking) van de Richtsnoeren boeteberekening. Volgens Clariant waren de verhogingen niet evenredig en niet goed gemotiveerd. De Commissie verzocht het Gerecht daarop in een tegenvordering de geldboete te verhogen door de 10% vermindering voor medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet aan Clariant toe te kennen. De Commissie beargumenteerde dat Clariant door beroep in te stellen tegen de opgelegde geldboete het bedrag van de geldboete betwiste, terwijl dat bedrag een essentieel onderdeel van het schikkingsvoorstel vormde.

In beide vorderingen gaat het Gerecht niet mee. Volgens het Gerecht heeft de Commissie de Richtsnoeren boeteberekening op juiste wijze toegepast. Anderzijds kan het beroep van Clariant geen reden zijn om de 10%-boetevermindering wegens medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet toe te kennen. Volgens het Gerecht zijn de eindbesluiten die na afloop van de schikkingsprocedure worden vastgesteld onderworpen aan rechterlijke toetsing onder artikel 263 VWEU. Een schikkingsprocedure is volgens het Gerecht in wezen een aansprakelijkheidserkenning en de toezegging om tot een schikking te komen. Tegen de hoogte van de boete, de methode van de boeteberekening en de Commissies motivering staat alsnog beroep open, aldus het Gerecht.

 

terug naar boven

Gerecht bevestigt boete voor Cephalon en Teva wegens pay-for-delay overeenkomst

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Op 18 oktober 2023 heeft het Gerecht de door de Commissie opgelegde boetes aan farmaceutische bedrijven Cephalon en Teva van respectievelijk € 30 en € 30,5 miljoen bevestigd. De zogenaamde pay-for-delay overeenkomst bestond uit een verzameling afspraken om Teva te compenseren voor het niet toetreden tot de markt voor slaapstoornisbehandelingen (“modafinilmarkt”) met haar eigen medicijn. Het Gerecht bevestigt het oordeel van de Commissie dat de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken.

Teva verbond zich er in 2005 toe om niet onafhankelijk toe te treden tot de modafinilmarkt en pas in 2012 haar modafinilproduct te lanceren. Om dit uitstel te compenseren, vonden tussen Cephalon en Teva verschillende commerciële transacties plaats. Zo kocht Cephalon de intellectuele-eigendomsrechten (“IER”) van Teva met betrekking tot modafinil voor € 92,9 miljoen. Volgens de Commissie had Cephalon (voorafgaand aan de onderhandelingen) geen reële behoefte en geen belang bij het kopen van de IER voor dat bedrag.  In beroep oordeelt het Gerecht dat het bedrag van bijna € 93 miljoen alleen kan worden verklaard door het feit dat dit een tegenprestatie was voor het niet toetreden van de modafinilmarkt door Teva. Daarnaast sloot Cephalon voor een periode van vijf jaar een bevoorradingsovereenkomst met Teva, waarmee Teva een stabiele inkomstenstroom kreeg. De Commissie heeft volgens het Gerecht terecht geconcludeerd dat de overeenkomst beoogde de toetreding van Teva tot de modafinilmarkt uit te stellen.

Om te bepalen of de overeenkomst een strekkingsbeperking behelst, volstaat volgens het Gerecht om aan te tonen dat de overeenkomst een voldoende nadelige invloed op de mededinging heeft. Om dit aan te tonen, moet worden gekeken naar de strekking van de daarin vervatte bepalingen, de doelstellingen van de overeenkomst, en de economische en juridische context waarin die overeenkomst te plaatsen valt. Voor het Gerecht staat vast dat Teva voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst de verst gevorderde potentiële concurrent van Cephalon op de modafinilmarkt was. Ook stelt het Gerecht vast dat Cephalon door de overeenkomst zeven jaar geen concurrentie van Teva heeft ondervonden. De overeenkomst betrof in wezen een contractueel vastgelegde latere toetreding door Teva. Het Gerecht beschouwt dit als een zogenaamde pay-for-delay overeenkomst, kwalificeert deze als een strekkingsbeperking, en verwerpt het beroep van Cephalon en Teva.

 

terug naar boven

Rabobank beboet voor deelname aan kartel in handel met (staats)obligaties

Europese Commissie, persbericht van 22 november 2023

De Commissie heeft Rabobank in november 2023 een kartelboete opgelegd van € 26,6 miljoen voor het tussen 2006 en 2016 vormen van een kartel met Deutsche Bank voor de handel in bepaalde in euro luidende obligaties. Verschillende handelaren van de twee banken, actief vanuit Frankfurt en Londen, hadden gedurende de kartelperiode onderling contact via online chatrooms en e-mails op het Bloomberg-platform. In deze chatrooms wisselden de banken commercieel gevoelige informatie uit en coördineerden zij hun handels- en prijsstrategieën. Dit betrof onder meer de prijzen en volumes van huidige en toekomstige handelsposities en de identiteit van de tegenpartijen. Rabobank en Deutsche Bank waarschuwden elkaar ook wanneer de aangegeven prijzen van één van hen als te hoog of te laag werden beschouwd.

Deutsche Bank ontsnapte aan een boete van € 156 miljoen door de Commissie te informeren over het bestaan van het kartel. Rabobank werkte weliswaar mee aan een schikkingsbesluit, maar de schikkingsonderhandelingen liepen spaak. Daarop besloot de Commissie toch de standaardprocedure te volgen en een regulier boetebesluit te nemen.

Deze boete volgt op eerdere kartelboetes met betrekking tot obligaties. Zo kregen Crédit Agricole, Bank of America Merill Lynch en Credit Suisse in april 2021 reeds boetes opgelegd van in totaal ruim € 28 miljoen voor hun deelname aan een kartel in de handel van in dollar luidende obligaties. In mei 2021 werden onder meer Unicredit, RBS (nu NatWest) en UBS voor € 371 miljoen beboet wegens een vergelijkbaar kartel ten aanzien van in euro luidende obligaties.

 

terug naar boven

ACM staat duurzaamheidsafspraken tussen afvalinzamelaars toe 

ACM, persbericht van 4 oktober 2023

In een persbericht van 4 oktober 2023 heeft de ACM bekendgemaakt dat afspraken tussen concurrerende afvalinzamelaars om recycling te stimuleren, zijn toegestaan. De ACM heeft bij haar beoordeling haar nieuwe Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (“Beleidsregel”) voor het eerst toegepast. De Beleidsregel geeft inzicht in het soort afspraken dat ondernemingen kunnen maken om duurzaamheid te bevorderen zonder inbreuk te maken op het mededingingsrecht.

De afvalverzamelaars hadden de ACM verzocht om een informele beoordeling over de voorgenomen afspraken. Ondernemingen die twijfelen over de toelaatbaarheid van onderlinge afspraken, kunnen de ACM verzoeken om naar eventuele mededingingsrechtelijke risico’s te kijken. De ACM laat in een door haar gepubliceerde brief weten dat zij niet zal optreden tegen het recycle-initiatief, omdat het doel van de afspraken uitsluitend is om de naleving van een wettelijke duurzaamheidsnorm te stimuleren.

Ook op Europees niveau is de laatste tijd veel aandacht besteed aan duurzaamheidsafspraken. Op 1 juli 2023 traden de nieuwe Horizontale Groepsvrijstellingsverordeningen en de bijbehorende Horizontale Richtsnoeren in werking. Deze richtsnoeren stellen ook dat afspraken die als doel hebben om wettelijk bindende (internationale) afspraken na te leven, buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU vallen, mits de afspraken niet al volledig worden uitgevoerd of gehandhaafd door de lidstaat zelf. Hieronder vallen overeenkomsten waarmee ondernemingen willen voldoen aan hun due diligenceverplichtingen op het gebied van duurzaamheid uit hoofde van nationale of EU-wetgeving. De ACM volgt deze lijn in haar Beleidsregel.

 

terug naar boven

Eerste boete voor prijsafspraken in farma-industrie opgelegd door de Commissie

Europese Commissie, persbericht van 19 oktober 2023

De Commissie heeft recentelijk kartelboetes opgelegd aan farmaceutische bedrijven Alkaloids of Australia, Alkaloids Corporation, Boehringer, Linnea en Transo-Pharm. Zij spraken af minimumprijzen te hanteren voor de verkopen van ‘SNNB’ aan distributeurs en producenten van generieke medicijnen. SNNB wordt gebruikt om buikkrampen te verlichten. Ook wisselden de karteldeelnemers concurrentiegevoelige informatie uit.

Het kartel heeft onafgebroken bestaan van 2005 tot 2019 en kwam aan het licht doordat een zesde karteldeelnemer, C2 PHARMA, de Commissie in 2019 verzocht om clementie. C2 PHARMA maakte van 2014 tot 2015 deel uit van het kartel. In ruil voor het onthullen van het kartel, geniet C2 PHARMA volledige immuniteit. Omdat Transo-Pharm en Linnea als tweede en derde partij een verzoek tot clementie indienden, werd hun boete respectievelijk met 50% en 30% verlaagd. De Commissie heeft voor alle genoemde karteldeelnemers de boete verlaagd met 10% vanwege goede medewerking tijdens het onderzoek. Dit is in lijn met de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken. Gezamenlijk ontvingen de karteldeelnemers een totale boete van € 13,4 miljoen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete nam de Commissie onder andere de aard van de inbreuk en het feit dat er diverse kartelgedragingen plaatsvonden in overweging.

Dit is de eerste keer dat de Commissie een boete oplegt voor het coördineren van prijzen voor een actief farmaceutisch ingrediënt. In haar persbericht benadrukt de Commissie dat gezonde concurrentie essentieel is om toegang te bieden tot betaalbare geneesmiddelen.

 

terug naar boven

Gerecht vernietigt volledige misbruikboete aan gasbedrijf wegens gebrek aan bewijs en procedurele gebreken

Gerecht, arrest van 25 oktober 2023 

In het arrest van 25 oktober vernietigt het Gerecht de boete van € 77 miljoen die in 2018 aan staatsgasbedrijf Bulgarian Energy Holding (“BEH”) werd opgelegd. De Commissie besloot in 2018 dat BEH tussen 2010 en 2015 misbruik maakte van haar machtspositie door derde partijen toegang te weigeren tot (i) het gastransmissienetwerk, (ii) de gasopslagfaciliteit in Chiren, en (iii) een belangrijke doorvoerpijpleiding voor Russisch gas naar Bulgarije, die BEH op basis van een exclusieve overeenkomst met het Roemeense Transgaz exploiteert (ook wel: de Romanian Transit Pipeline). Volgens de Commissie behelst de pijpleiding een noodzakelijke voorziening (essential facility) en leidt de toegangsweigering daartoe tot een leveringsweigering in de zin van artikel 102 VWEU.

Voor het Gerecht voert BEH ten aanzien van de pijpleiding aan dat zij niet kan worden aangesproken omdat niet zij, maar Transgaz de eigenaar is van de infrastructuur. Het Gerecht volgt deze redenering niet. Hoewel BEH niet de eigenaar is, controleerde zij op basis van de exclusieve overeenkomst de toegang van derden tot de pijpleiding. Tegelijkertijd oordeelde het Gerecht dat deze exclusiviteit op zichzelf niet voldoende is om te spreken van misbruik. De Commissie dient aan te tonen dat aan de specifieke vereisten van de essential facilities-doctrine is voldaan, waaronder ook dat de uitsluitingseffecten niet slechts hypothetisch zijn, maar het gedrag van BEH daadwerkelijk heeft geleid tot een beperking van de mededinging.

Het Gerecht komt tot de conclusie dat de Commissie niet voldoende heeft onderbouwd dat andere aanbieders daadwerkelijk zijn belet de Bulgaarse markt voor gaslevering te betreden. Zo blijkt uit het dossier niet dat Transgaz zelf de intentie had de pijpleiding (weer) te gebruiken en met BEH te concurreren. Onder verwijzing naar Generics en Lundbeck benadrukt het Gerecht dat er aan de zijde van Transgaz sprake moet zijn van voorbereidende stappen en het daadwerkelijke voornemen om de markt te betreden om aangemerkt te kunnen worden als potentiële concurrent. Eventuele inleidende verzoeken of verkennende gesprekken volstaan daarbij niet. Bovendien heeft Transgaz de verzoeken van derde partij Overgas eenzijdig afgewezen en BEH gedurende de inbreukperiode niet op de hoogte gesteld van het bestaan van individuele verzoeken van derde partijen.

Aangezien er geen (bij BEH bekende) concrete voornemens tot toetreding waren, kan volgens het Gerecht niet worden vastgesteld dat er zonder de ‘weigering’ van BEH daadwerkelijk concurrentie zou hebben plaatsgevonden (counterfactual). De Commissie heeft derhalve – in de visie van het Gerecht – niet voldoende aangetoond dat het gedrag van BEH de mededinging op de Bulgaarse gasmarkt daadwerkelijk heeft beperkt, aldus het Gerecht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de toegang tot het transmissienetwerk en de opslagfaciliteit, waarbij het Gerecht na een uitvoerige analyse van de onderhandelingen tussen BEH en derde partijen het gedrag van BEH niet als misbruikelijk, maar juist als ‘constructief’ jegens de toegangsvragers kwalificeert.

Los van de onterecht geconstateerde overtredingen, stelt het Gerecht ook nog vast dat de Commissie ten onrechte bepaalde gespreksverslagen met Overgas niet heeft gedocumenteerd en ontlastende gespreksverslagen – die later essentieel bleken voor BEH’s verdediging – buiten het dossier heeft gehouden. Hierdoor is BEH in haar verdediging geschaad. Het Gerecht vernietigt het boetebesluit in zijn geheel.

 

terug naar boven

Bezwaren Apple tegen last onder dwangsom App Store afgewezen door ACM

ACM, besluit op bezwaar van 13 juli 2023 (publicatie persbericht 2 oktober 2023)

Op 2 oktober 2023 liet de ACM in haar persbericht weten de bezwaren van Apple tegen de aan haar opgelegde dwangsom ongegrond te hebben verklaard. In het dwangsombesluit van 24 augustus 2021 stelde de ACM dat Apple misbruik maakte van haar machtspositie door het opleggen van onredelijke voorwaarden aan datingappaanbieders voor toegang tot de App Store. De ACM bepaalde dat Apple’s voorwaarden de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, namelijk door hen te verplichten het in-app aankoopsysteem van Apple te gebruiken (“IAP-verplichting”) en de verwijzing naar externe betaalopties te verbieden (“anti-steeringvoorwaarde”). De ACM bestempelde deze voorwaarden als onredelijk, en legde een last op (lees meer hierover in onze CF Q1 2021). Apple betaalde uiteindelijk een bedrag van in totaal € 50 miljoen aan dwangsommen voor het niet tijdig voldoen aan de last.

De bezwaren van Apple tegen het dwangsom- en invorderingsbesluit omvatten verschillende punten. De ACM wijst nagenoeg alle gronden af, en vult haar motivering met dit besluit op bezwaar aan. Ten eerste klaagt Apple over de volgens haar onjuiste marktafbakening. De ACM wijst deze grond af. Geen aanleiding bestaat om de markt zoals Apple voorstelde uit te breiden met andere manieren om apps aan te bieden (zoals met ‘Progressive Web Apps’), met andere besturingssystemen (zoals Android), of met andere apps dan datingapps. De ACM benadrukt dat de relevante markt de markt voor appstorediensten op het besturingssysteem iOS behelst. Ten tweede voert Apple aan dat zij geen dominante positie heeft op de desbetreffende markt. Ook hierin gaat de ACM niet mee. Datingappaanbieders zijn immers afhankelijk van Apple’s App Store om iOS-gebruikers te bereiken; er bestaan geen alternatieve routes. Daarnaast wordt de marktmacht van Apple niet verzwakt door bijvoorbeeld de dreiging van toekomstige concurrentie of consumentenmacht. Ten derde betoogt Apple dat de door haar gestelde voorwaarden niet onredelijk zijn. De ACM wijst ook deze grond af, en benoemt dat de IAP-verplichting en anti-steeringvoorwaarde appaanbieders beperken in de mogelijkheden om klantenservice te verlenen en fraudebestrijding uit te voeren. Als vierde en vijfde punt stelt Apple dat een last onder dwangsom geen passende maatregel was, en dat wel degelijk tijdig was voldaan aan de last. De ACM wijst ook deze argumenten af en verklaart het bezwaar van Apple volledig ongegrond. Wel ziet de ACM aanleiding de begunstigingstermijn van de last ten aanzien van een derde (vooralsnog vertrouwelijke) voorwaarde op te schorten indien Apple beroep instelt tegen dit lastonderdeel.

 

terug naar boven

HvJ bevestigt mededingingsinbreuk ISU en bekritiseert exclusieve CAS-arbitrage*

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Op 21 december 2023 oordeelde het HvJ over de kartelovertreding door de Internationale Schaatsunie (“ISU”). In 2017 stelde de Commissie vast dat het hanteren van een pre-autorisatie systeem voor derde partijen die schaatsevenementen wilden organiseren, en het bestraffen van schaatsers voor deelname aan niet-geautoriseerde schaatsevenementen, een doelbeperking vormden. Nadat het Gerecht de inbreuk al grotendeels had bevestigd, verklaart het HvJ het door ISU ingestelde hoger beroep nu definitief ongegrond.

Het HvJ legt duidelijke restricties op aan internationale sportbonden om de organisatie van sportevenementen door derden te reguleren. Als uitgangspunt geldt dat de organisatie van sportevenementen en de regels inzake de deelname door (semi-)professionele atleten daaraan, kwalificeren als economische activiteiten. Daarnaast benadrukt het HvJ dat de Meca Medina-doctrine – die noodzakelijke en evenredige mededingingsbeperkingen in het licht van legitieme sportdoelen uitsluit van het kartelverbod – niet van toepassing is op doelbeperkingen. Het HvJ wijkt hier af van de conclusie van AG Rantos in deze zaak. Rantos suggereerde juist dat het nastreven van sportdoelen als zodanig uitsluit dat het gedrag van de sportbond kwalificeert als een doelbeperking.

Nog fundamenteler is het oordeel van het HvJ dat een internationale sportbond die de toegang tot de markt kan reguleren per definitie artikel 102 jo. artikel 106 VWEU schendt wanneer die bevoegdheden niet zijn begrensd door restricties, verplichtingen en toezicht. Daarbovenop kan een dergelijke bevoegdheid naar zijn aard de mededinging beperken in de zin van artikel 101 VWEU.

Het HvJ bevestigt verder dat een pre-autorisatie systeem en deelnameregels transparant, helder en precies dienen te worden geformuleerd, vooraf kenbaar moeten zijn, en op niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast. Bovendien moeten sancties objectief en proportioneel zijn, dat wil zeggen: corresponderen met de aard, de duur en de ernst van de overtreding. Procedures moeten transparant zijn en voorzien in effectieve toetsing van de besluiten. Bij het gebrek aan dergelijke restricties en toezicht op de bevoegdheden van internationale sportbonden, vormen pre-autorisatie en deelnameregels een doelbeperking die niet kan worden gerechtvaardigd door (legitieme) sportdoelen. In zoverre laat het HvJ het arrest van het Gerecht, en dus het besluit van de Commissie, in stand.

De klagende partijen stelden incidenteel hoger beroep in tegen de gedeeltelijke vernietiging van het Commissiebesluit. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet had mogen vaststellen dat het opleggen van exclusieve arbitrage bij het Hof van Arbitrage voor Sport (“CAS”) als verzwarende omstandigheid bij de mededingingsinbreuk kan worden aangemerkt. Het HvJ draait dit nu terug en oordeelt dat waar het geschillen betreft die raken aan het EU-recht en het grondgebied van de EU, justitiabelen binnen de EU de mogelijkheid moeten hebben om zich tot een EU-rechter te wenden. Deze kan prejudiciële vragen stellen aan het HvJ. Arbitrale uitspraken van het CAS worden slechts getoetst bij het Zwitserse Hof, dat geen onderdeel uitmaakt van de EU-rechtsorde. Exclusieve arbitrage bij het CAS biedt daarom onvoldoende effectieve rechtsbescherming aan Europese atleten, aldus het HvJ.

Het HvJ laat hiermee het volledige Commissiebesluit herleven, en ISU dient alsnog aanpassingen te doen aan de arbitrageregels.

* Bas Braeken, Jade Versteeg, Timo Hieselaar en Demi van den Berg vertegenwoordigden schaatsers Mark Tuitert, Niels Kerstholt, en de European Elite Athletes Organisation in deze procedure.

 

terug naar boven

Baanbrekende arresten van HvJ over begrenzingen van bevoegdheden van UEFA en FIFA

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Tegelijk met het ISU-arrest, heeft het HvJ antwoord gegeven op de prejudiciële vragen van de Spaanse rechter over maatregelen die FIFA en UEFA hadden getroffen tegen het voornemen van ESLC om een eigen voetbalcompetitie op te zetten: de Super League. De vragen betreffen de (on)verenigbaarheid van bepaalde autorisatie- en marketingregels die FIFA en UEFA hanteren voor spelers en voetbalclubs met het mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VWEU) en de bepalingen omtrent het vrij verkeer (artikel 45, 49, 56 en 63 VWEU).

Allereerst merkt het HvJ op dat sport niet is uitgezonderd van de toepassing van primair EU-recht, ondanks dat sport volgens artikel 165 VWEU beleidsmatig moet worden gepromoot binnen de EU. Ook bevestigt het HvJ dat FIFA en UEFA ondernemingen zijn voor zover zij zich bezighouden het organiseren van interclub voetbalcompetities en de exploitatie van bijbehorende rechten. Ondanks de verschillende doelen die artikel 101 en 102 VWEU nastreven, kunnen zij gelijktijdig van toepassing zijn op het handelen van FIFA en UEFA, aldus het HvJ.

Wat betreft misbruik van machtspositie, oordeelt het HvJ dat de (exclusieve) bevoegdheden van dominante organisaties zoals FIFA en UEFA om zichzelf evident te bevoordelen door te kunnen bepalen wie toegang krijgt tot de markt, leiden tot een belangenconflict, in strijd is met een sportcultuur op basis van ‘sporting merit’.  Het uitgangspunt is dat onbelemmerde mededinging alleen kan plaatsvinden bij gelijke mogelijkheden tussen ondernemingen. De reguleringsbevoegdheden moeten, om geen misbruik ex artikel 102 VWEU op te leveren, per definitie worden ingeperkt. Hoewel goedkeuringsmechanismen en deelnameregels als zodanig legitiem kunnen zijn in de context van professioneel voetbal, moeten dergelijke regels worden onderworpen aan een kader van (niet onnodig moeilijke) inhoudelijke criteria en gedetailleerde procedurele regels. Bij afwezigheid van transparante, objectieve, non-discriminerende en proportionele criteria is per definitie sprake van misbruik.

Wat betreft het kartelverbod, oordeelt het HvJ evenzo dat de huidige autorisatieregels van FIFA en UEFA kwalificeren als een doelbeperking. De desbetreffende deelnameregels en bijbehorende sancties versterken bovendien het concurrentiebeperkende doel van de pre-autorisatie systemen van FIFA en UEFA. Deze zouden slechts op grond van artikel 101 lid 3 VWEU kunnen worden uitgezonderd van het kartelverbod. In dat kader is het aan de verwijzende rechter om te oordelen of de regels van FIFA en UEFA daadwerkelijk leiden tot kwantificeerbare efficiëntievoordelen, en voldoende restconcurrentie mogelijk maken. Tot slot oordeelt het HvJ dat de regels van FIFA en UEFA een obstakel creëren voor het vrij verkeer van diensten van artikel 56 VWEU, en niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van een publiek belang.

In het arrest in de Homegrown Talent-zaak, ook gewezen op 21 december 2023, beantwoordde het HvJ eveneens prejudiciële vragen over de (on)verenigbaarheid van regels van de UEFA en Belgische voetbalbond die profvoetbalclubs verplichten een deel van hun spelersselectie te laten bestaan uit lokaal opgeleide spelers. In dit arrest oordeelt het HvJ dat artikel 45 VWEU inzake het vrije verkeer van werknemers zich verzet tegen de ‘homegrown talent’-regels nu deze duidelijk een onderscheid maken tussen spelers op basis van het wel/niet hebben van een ‘nationale’ band. Het is aan de verwijzende rechter om te oordelen of dergelijke regels noodzakelijk, geschikt en proportioneel zijn aan het legitieme doel om jonge spelers aan te trekken en op te leiden.

 

terug naar boven

Rechtbank vraagt Hoge Raad naar toepasselijk recht bij schadeclaims in vrachtwagenkartel

Rechtbank Amsterdam, tussenuitspraak van 8 november 2023

De rechtbank Amsterdam heeft op 8 november 2023 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad in een civiele schadeprocedure rondom het vrachtwagenkartel. Het kartel was actief tussen 1997 en 2011 en leidde volgens de Commissie tot één enkele en voortdurende inbreuk (“EEVI”). Het twistpunt in de zaak voor de rechtbank Amsterdam is of deze inbreuk naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat de schade wordt geleden, of dat dit leidt tot een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde. In dat verband vraagt de rechtbank ook naar het beslissende tijdstip voor het vaststellen van de toepasselijke regels bij kartelschade.

Eerder oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat, gelet op de directe werking van het Unierecht, een EEVI op het Europese mededingingsrecht een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele eiser behelst. Aangezien er in deze zaak eveneens sprake is van één schadevergoedingsvordering per gedupeerde, kan er volgens de eisers in deze zaak ook maar één regeling van toepassing zijn: de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (“WCOD”) of de sinds 2009 geldende Rome II-verordening (“Rome II”). Daarvoor moet volgens de eisers worden gekeken naar het moment waarop de inbreuk stopte, wat zou leiden tot de toepasselijkheid van Rome II.

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II biedt een speciale regeling voor aansprakelijkheid wegens schending van het mededingingsrecht. Dit artikel staat toe dat een gedupeerde onder bepaalde voorwaarden zijn vordering mag baseren op één rechtsstelsel, zelfs al is de markt in meerdere landen beïnvloed door het kartel. Toch zet de rechtbank vraagtekens bij deze interpretatie, en stelt daarom een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad die het voorgaande moeten verhelderen.

 

terug naar boven

Hof Amsterdam bevestigt dat non-concurrentiebeding en wervingsverbod geen werking meer hebben na afloop termijn

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 13 juni 2023 (gepubliceerd op 10 oktober 2023)

Op 13 juni 2023 bevestigde het Hof van Amsterdam de uitspraak van de voorzieningenrechter dat ondernemingen na afloop van een non-concurrentiebeding en wervingsverbod weer mogen concurreren en daarbij personeel mogen werven.

In 2018 werd Twinlock aan Tesa verkocht, waarbij een non-concurrentiebeding en wervingsverbod van drie jaar werden vastgelegd in de koopovereenkomst. Na deze drie jaar startte Twinlock een concurrerend bedrijf en nam een aantal werknemers van Tesa in dienst. Tesa betoogde dat de verkoper contractbreuk pleegde en sprake was van ongeoorloofde mededinging. Het Hof is het hiermee oneens. Omdat het concurrentiebeding al was verlopen toen de verkoper de nieuwe onderneming startte, is er geen sprake van contractbreuk. Ook heeft de verkoper het wervingsbeding niet geschonden nu zij pas na de overeengekomen termijn werknemers van Tesa in dienst nam. Dat de verkoper daarvoor al regelmatig contact had gehad met werknemers van Tesa, leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel. Lees in onze eerdere blog meer over niet-wervingsbedingen en andere mogelijke concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt.

 

terug naar boven

ACM wijst NS en Ministerie van IenW voorlopig de deur bij strijd over hoofdrailnet

ACM, besluit van 7 november 2023 (publicatie op 1 december 2023)

In haar besluit van 7 november 2023 verklaart de ACM de NS en het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) niet-ontvankelijk in hun aanvraag voor een toets economisch evenwicht (“EET”) met betrekking tot het openstellen van het hoofdrailnet (“HRN”). Vervoersbedrijven Qbuzz en Arriva hebben in september en oktober bij de ACM meldingen gedaan voor diverse nieuwe treindiensten zonder concessie – zogeheten ‘opentoegangsdiensten’. Treinvervoerders zijn namelijk wettelijk verplicht nieuwe passagiersdiensten aan te melden bij de ACM, waarna de ACM nagaat of het economisch evenwicht van een concessie niet in gevaar wordt gebracht. De ACM toetst dit via een EET, welke kan worden aangevraagd door onder meer concessiehouders en -verleners.

Tot 2025 is open toegang verboden op het HRN, dat exclusief in concessie is verleend aan NS. Qbuzz en Arriva hebben in hun melding aangegeven na 2025 nieuwe treindiensten aan te willen bieden op een aantal spoortrajecten die vallen onder het HRN. Hierop volgde een aanvraag van de NS en het Ministerie van IenW voor een EET.

De ACM verklaart de aanvragende partijen niet-ontvankelijk. Zij vragen namelijk een EET aan voor een concessie die nog verleend moet worden (2025-2033). Op grond van Europese regelgeving kan de ACM pas een EET uitvoeren als de betrokken concessie op het moment van indiening van de melding al is verleend. De ACM verklaarde de NS en het Ministerie van IenW reeds meerdere keren niet-ontvankelijk in soortgelijke situaties. In onze blog schreven wij meer over de liberalisering van het spoor.

 

terug naar boven

ProRail trekt aanvraag voor goedkeuring voor methode extra heffing in

ACM, persbericht van 13 december 2023

In haar ontwerpbesluit van 20 mei 2023 bepaalde de ACM voorlopig dat zij geen goedkeuring verleent voor het ‘verzoek extra heffing’ van ProRail. Op 1 maart 2023 deed ProRail bij de ACM een goedkeuringsaanvraag voor de methode extra heffing voor de periode 2025 – 2029. De ‘extra heffing’ is een gebruiksvergoeding die ProRail in rekening kan brengen bij spoorvervoerders om zo (een deel) van haar vaste kosten bij hen in rekening te brengen. Per marktsegment geldt een andere gebruiksvergoeding, waarvoor ProRail een afzonderlijke methode opstelt. De ACM moet deze vervolgens goedkeuren. In haar verzoek stelde ProRail een methode voor waarmee marktsegmenten met een lage prijsgevoeligheid een relatief hoge extra heffing moeten betalen, en vice versa. De ACM wees de voorgestelde methode af, aangezien de in de methode opgenomen prijselasticiteit voor goederenvervoer niet betrouwbaar is. De ACM gaf aan niet te kunnen vaststellen dat de methode extra heffingen berekent die een juiste weerspiegeling zijn van de relatieve draagkracht van de verschillende marktsegmenten. ProRail heeft de aanvraag, na overleg met de ACM, op 13 december 2023 ingetrokken. ProRail heeft aangegeven in 2024 een nieuwe goedkeuringsaanvraag in te dienen voor de methode extra heffing in de periode 2026 – 2029.

 

terug naar boven

Gerecht dwingt Commissie tot nieuw onderzoek naar mogelijke staatssteun als gevolg van exclusieve vergunningen Nederlandse gokbedrijven

Gerecht, arrest van 15 november 2023

Het Gerecht heeft een Commissiebesluit, na beroep van de European Gaming and Betting Association (“EGBA”), nietig verklaard. De Commissie besloot dat het verlengen van kansspelvergunningen in Nederland niet kwalificeerde als staatssteun omdat de verkrijgers, waaronder Lotto en de Staatsloterij, alleen een vergunning kregen als de inkomsten uit hun gokactiviteiten werden betaald aan organisaties die in het algemeen belang handelden. Tegen dit besluit ging EGBA in beroep.

EGBA stelt dat de in Nederland voor 1 april 2021 toepasselijke beleidsregels voor het verlenen en verlengen van kansspelvergunningen kwalificeren als ongeoorloofde staatssteun. De EGBA voert aan dat de kansspelvergunningen op een exclusieve basis werden verlengd zonder dat de Nederlandse autoriteiten betaling van een marktconforme vergoeding vroegen. Ook was er geen open, transparante en niet-discriminatoire procedure gevolgd om de vergunning toe te wijzen. Daarnaast stelt EGBA dat de toewijzing van de vergunningen ook een indirect voordeel verschaft aan de organisaties die in het algemeen belang handelen (goede doelen organisaties). De bedrijven die de kansspelvergunningen kregen, waaronder Lotto en de Staatsloterij, droegen namelijk de inkomsten uit de gokactiviteiten aan deze goede doelen af. De Commissie brengt daar tegenin dat EGBA dit punt niet maakte in diens initiële klacht. Volgens de Commissie hoeft zij niet uit eigen beweging alle informatie die mogelijk verband houdt met de voorliggende zaak te betrekken in haar besluit, ook al bevindt deze informatie zich in het publieke domein.

Het Gerecht gaat hierin niet mee. Ten eerste heeft de Commissie haar beslissing dat de regeling niet kwalificeert als staatssteun mede gebaseerd op het feit dat de verkrijgers van een vergunning hun winsten moesten afdragen aan organisaties die in het algemeen belang handelen. De Commissie was dus op de hoogte van deze regeling. Ten tweede stelde de Commissie in haar Mededeling Staatssteun (paragraaf 115) dat een voordeel in de zin van het staatssteunrecht ook kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen. Volgens het Gerecht had de Commissie dus moeten onderzoeken of de goede doelenorganisaties kwalificeren als onderneming in de zin van het staatssteunrecht. Ook had de Commissie moeten nagaan of de oude beleidsregels een indirect voordeel verschafte aan die organisaties. Het Gerecht vernietigt derhalve het Commissiebesluit.

 

terug naar boven

Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit van Frankrijk aan Air France/KLM nietig

Gerecht, arrest van 20 december 2023

Het Gerecht heeft op 20 december 2023 het besluit van de Commissie om de steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM goed te keuren, nietig verklaard. De Commissie keurde op 4 mei 2020 de steunmaatregel van Frankrijk aan Air France ter waarde van € 7 miljard goed onder de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun. De Commissie was van oordeel dat Air France en de dochterondernemingen waarover zij zeggenschap had de begunstigden waren van de betrokken maatregel. De holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM, werden daarentegen niet als begunstigden van deze maatregel beschouwd.

Het Gerecht oordeelt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft begaan. De Commissie heeft zich onterecht op het standpunt gesteld dat de begunstigden van de betrokken maatregelen alleen Air France en haar dochterondernemingen waren, en niet ook de holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM. Wanneer cumulatie van staatssteun binnen een en hetzelfde concern dreigt, dient de Commissie de banden tussen de verschillende vennootschappen die tot dat concern behoren nauwkeurig te onderzoeken. Daarbij moet worden gekeken naar de kapitaalbanden, de organieke, functionele en economische banden tussen de vennootschappen, het contractuele kader op basis waarvan de verschillende steunmaatregelen zijn toegekend, het soort steun dat is verleend en de context waarin dit is gebeurd. Lees meer over staatssteun in de luchtvaartsector in onze blog.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Gayle Lutchman

Visie

Competition Flashback Q3 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q3 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2023

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Gereguleerde markten en consumentenrecht

 

Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen

Europese Commissie, persbericht van 12 juli 2023

Op 12 juli 2023 legde de Europese Commissie (“Commissie”) biotechbedrijf Illumina een recordboete op van € 432 miljoen wegens het vroegtijdig implementeren van de overname van Grail. Op basis van een verwijzing van meerdere Europese lidstaten onder artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), startte de Commissie in 2021 een diepgaand onderzoek naar de transactie (zie hier onze blog over artikel 22). In het arrest van 13 juli 2022 bepaalde het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) reeds dat de Commissie deze bevoegdheid onder artikel 22 CoVo mocht uitoefenen. De Commissie besloot vervolgens de transactie in zijn geheel te verbieden (zie voor een volledig overzicht: Competition Flashback (“CF”) Q3 2022).

Parallel aan de inhoudelijke beoordeling van de transactie opende de Commissie in 2021 een onderzoek naar een mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina en legde zij reeds voorlopige maatregelen op. Tijdens het onderzoek van de Commissie kondigde Illumina namelijk publiekelijk aan de overname van Grail te hebben afgerond. In het besluit van 12 juli bevestigt de Commissie haar voorlopige standpunt dat Illumina en Grail willens en wetens de standstill-verplichting hebben geschonden. Volgens de Commissie was sprake van een weloverwogen strategie aan de zijde van Illumina, aangezien zij het risico van een ­gun-jumping boete strategisch heeft afgewogen tegen het risico een hoge break-up fee te moeten betalen als zij Grail niet zou overnemen. Hierdoor is volgens de Commissie sprake van een ongekende en zeer ernstige inbreuk die de doeltreffende werking van het Europese systeem voor concentratiecontrole ondermijnt. Een hoge, afschrikwekkende boete is aldus gerechtvaardigd. Daarbij besloot de Commissie niet alleen koper Illumina, maar ook target Grail een symbolische boete van € 1.000 op te leggen wegens haar actieve rol bij de inbreuk. Het is de eerste keer dat de target bij een transactie een boete krijgt van de Commissie voor het schenden van de standstill-verplichting (lees hier meer).

 

terug naar boven

Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 29 september 2023

Op 29 september 2023 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM in 2019 terecht heeft besloten aan PostNL geen vergunning te verlenen voor de overname van Sandd. De ACM weigerde destijds een vergunning te verlenen omdat de overname van Sandd door PostNL de machtspositie van PostNL zou versterken. Ook verwachtte de ACM dat na de transactie de prijzen voor de zakelijke post met 30% tot 40% zouden stijgen. Uit het marktonderzoek van de ACM bleek ook dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven.

PostNL verzocht de minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) om op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw alsnog een vergunning te verlenen en tekende tevens beroep aan tegen het besluit van de ACM. De behandeling van dat beroep werd opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de Minister onherroepelijk werd beslist. Hoewel de Minister op 27 september 2019 een vergunning verleende, werd deze vervolgens bij de rechtbank en in hoger beroep vernietigd (zie ook CF Q2 2022). Daarmee herleefde het beroep van PostNL tegen het besluit van de ACM, waarover de rechtbank nu heeft beslist.

De rechtbank verklaarde het beroep van PostNL ongegrond. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht twee nationale markten had afgebakend voor losse post en zakelijke partijenpost. In tegenstelling tot hetgeen PostNL aanvoerde, mocht de ACM daarbij wel degelijk gebruik maken van de gegevens uit haar kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek alsook van interne stukken van PostNL, nu deze door PostNL zelf ook werden gebruikt in haar strategische documenten en vooruitzichten. Daarnaast is de ACM terecht van de ‘counterfactual’ uitgegaan dat PostNL op korte en lange termijn winstgevend zou blijven, terwijl Sandd juist concurrentiedruk zou blijven uitoefenen indien de overname niet plaatsvond, aldus de rechtbank.

De mogelijke horizontale gevolgen van de fusie voor de markten voor zakelijke partijenpost en losse post – zoals het wegvallen van de enige concurrent met een landelijk dekkend netwerk en het stijgen van de prijs voor losse post – zijn ook voldoende aannemelijk gemaakt door de ACM. Datzelfde geldt voor de verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost, namelijk de mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrenten af te schermen van haar bezorgnetwerk. Ook het door PostNL aangevoerde efficiëntieverweer is volgens de rechtbank grondig onderzocht en terecht verworpen door de ACM. Tot slot beaamt de rechtbank dat PostNL niet overtuigend heeft aangetoond dat zij de universele postdienst niet (winstgevend) kan uitvoeren zonder de concentratie. De ACM heeft dus terecht geen vergunning verleend.

 

terug naar boven

HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft deze zomer het omstreden arrest van het Gerecht in CK Telecoms/Hutchison, waarin een hoge bewijsstandaard en strenge eisen voor het verbieden van fusies in oligopolistische markten waren geformuleerd, ongedaan gemaakt. In 2020 vernietigde het Gerecht het verbod van de Commissie voor de fusie tussen de twee mobiele netwerkoperators in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had in 2016 geconstateerd dat deze zogenaamde 4-naar-3 fusie zou leiden tot een significante beperking van de effectieve mededinging (in het Engels afgekort als “SIEC”) op drie verschillende markten. Het Gerecht oordeelde echter, kort gezegd, dat de Commissie de SIEC-test onjuist had toegepast en dat de analyses van de Commissie de conclusies in de verbodsbeschikking niet konden dragen.

Het HvJ draait de toets die het Gerecht formuleerde terug. Zo oordeelde het HvJ dat zowel bij een verbod als een goedkeuring van een fusie dezelfde bewijsstandaard geldt. Gelet op de inherente onzekerheid van prospectieve analyses, is het voldoende voor de Commissie om aan te tonen dat het meer aannemelijk is dan niet dat een fusie tot een beperking van de mededinging leidt. De SIEC-test kent geen specifieke, cumulatieve vereisten. Over de in de Richtsnoeren Horizontale Fusies opgenomen concepten ‘belangrijke bron van concurrentie’ en ‘nabije concurrenten’, is het HvJ met de Commissie van oordeel dat het Gerecht een te strenge maatstaf hanteerde. Ten onrechte oordeelde het Gerecht dat (één van) de fuserende partijen een speciale positie dient in te nemen bijvoorbeeld door een bijzonder agressief prijsbeleid te voeren, en dat sprake moet zijn van ‘bijzonder nabije concurrenten’. Binnen een oligopolistische markt kunnen juist meerdere ondernemingen belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, en niet alleen ten aanzien van prijzen. Verder miskent het Gerecht de rol van efficiëntievoordelen in fusiecontrole waar het oordeelde dat de Commissie deze uit zichzelf zou moeten meewegen in haar beoordeling. Het HvJ benadrukt dat concentraties niet standaard leiden tot efficiëntievoordelen en het aan de fuserende partijen is om deze aan te voeren. Aannemen dat efficiëntievoordelen intreden zou ten onrechte leiden tot een omkering van de bewijslast.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten een totaalafweging te maken van al het bewijs van de Commissie voordat het de verbodsbeschikking vernietigde. Vanwege de grove miskenning van het recht en het onbesproken laten van verschillende gronden in eerste aanleg, verwijst het HvJ de zaak terug naar het Gerecht.

 

terug naar boven

HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van een Hongaarse rechtbank verduidelijkt het HvJ dat Verordening 2019/452 (“FDI-screeningsverordening”) slechts van toepassing is op directe investeringen door buitenlandse vennootschappen en bepaalt dat een verbodsbeschikking op basis van een breed screeningsmechanisme in strijd kan zijn met het vrij verkeer van vestiging. In 2020 verbood de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie de overname van grondstoffenwinnaar Janes es Tarsa (“JeT”) door bouwmateriaalbedrijf Xella Magyarország (“Xella”). Aangezien Xella indirect eigendom is van een op Bermuda registreerde topholding, zou de overname leiden tot een risico voor de voorzieningszekerheid van deze strategische grondstoffen, aldus de minister. In beroep vecht Xella de verbodsbeschikking aan en beoordeelt de nationale rechter of sprake is van strijd met de FDI-screeningsverordening en/of de vrij verkeerbepalingen.

Het HvJ bepaalt in de eerste plaats dat de FDI-screeningsverordening in dit geval niet van toepassing is, nu deze alleen betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen en Xella een Hongaarse vennootschap betreft. Alhoewel de verordening voorschrijft dat rekening kan worden gehouden met de eigendomsstructuren van de verwervende partij, verduidelijkt het HvJ dat dit betrekking heeft op de vraag of de investeerder (in)direct onder zeggenschap staat van de overheid van een derde land.

Nu het Xella als Hongaarse vennootschap wordt verboden een deelneming in een andere EU-vennootschap te verwerven, is volgens het HvJ kennelijk sprake van een beperking van het vrij verkeer van vestiging. Dit is alleen toegestaan indien hiervoor een rechtvaardiging is. De bescherming van de openbare orde en/of de openbare veiligheid kan daarbij slechts dienen als rechtvaardiging in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, aldus het HvJ. Zo heeft het HvJ eerder vastgesteld dat ondernemingen die publieke diensten verrichten in de aardolie-, telecommunicatie-, of energiesector daaraan kunnen raken. Het waarborgen van de voorzieningszekerheid en -continuïteit van de grondstoffen in kwestie voldoet daar echter niet aan. Bovendien acht het HvJ de door de minister geschetste risico’s niet aannemelijk, nu Xella reeds 90% van JeT afneemt, en de marktwaarde van deze grondstoffen in verhouding tot de transportkosten dermate laag is dat het onwaarschijnlijk is dat deze aan de Hongaarse markt zullen worden onttrokken.

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Booking/eTraveli*

Bij besluit van 25 september 2023 verbood de Commissie de overname door Booking Holdings (“Booking”) van online reisagent (“OTA”) Flugo Group Holdings AB (“eTraveli”). De Commissie stelt vast dat de overname van de ‘best-in-class’ onlineaanbieder van vliegreizen Booking in staat stelt haar economische machtspositie op de hotel OTA markt te versterken en haar ecosysteem van reisdiensten verder uit te breiden. Als eerste stap bij het plannen van een reis fungeert een vlucht OTA namelijk als een belangrijk klantenwervingskanaal en genereert het een aanzienlijke hoeveelheid verkeer voor de website(s) van Booking. Daarbij is Booking ook reeds actief op de markt voor metasearchdiensten, voornamelijk door haar prijsvergelijkingsplatform KAYAK. Al met al leidt de overname tot het versterken van netwerkeffecten en het verhogen van toetredings- en uitbreidingsdrempels op de hotel OTA market, en daarmee, mogelijk hogere prijzen voor hotels en consumenten, aldus de Commissie.

Gedurende het tweedefaseonderzoek bood Booking nog aan op de bevestigingspagina na het boeken van een vlucht een ‘carrousel’ te tonen met aanbiedingen van verschillende, concurrerende hotel OTAs (“Carrousel”). Aangezien de Carrousel slechts zou worden weergegeven op de vluchtbevestigingspagina (en andere cross-sell mogelijkheden dus niet uitsluit), en zou worden aangestuurd door Booking’s eigen, intransparante KAYAK-algoritme, oordeelde de Commissie dat de Carrousel haar bezwaren niet volledig weg zou nemen en besloot de overname vervolgens volledig te verbieden. Booking heeft reeds laten weten beroep in te zullen stellen tegen de verbodsbeschikking.

* Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg vertegenwoordigden een OTA bij het formuleren van haar bezwaren tegen deze transactie.

 

KPN/Youfone

In een persbericht van 14 september heeft de ACM bekendgemaakt dat er nader onderzoek nodig is naar de voorgenomen overname van telecomprovider Youfone door KPN. Youfone gebruikt voor het aanbieden van haar diensten het mobiele netwerk van KPN. Ook Odido en VodafoneZiggo bieden toegang tot hun mobiele netwerk aan telecomproviders zonder eigen netwerk. Daardoor hebben onafhankelijke telecomproviders zonder eigen netwerk, zoals Youfone, de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden voor toegang tot het netwerk van beheerders, zoals KPN. De ACM zal in het vervolgonderzoek met name onderzoeken wat de invloed van de overname zal zijn op de concurrentie in het no frills segment van de markt voor mobiele telecommunicatiediensten, en of de overname kan leiden tot hogere prijzen of een slechter aanbod voor consumenten.

 

Broadcom/VMware

Na een uitgebreid tweedefaseonderzoek (zie ook CF Q4 2022) heeft Broadcom op 12 juli 2023 groen licht gekregen om VMware onder voorwaarden over te nemen. Broadcom is hoofdzakelijk actief op het gebied van hardware (zoals Fibre Channel Host-Bus Adapters (“FC HBAs”), Network Interface Cards en storage adapters). VMware is een leverancier van virtualisatiesoftware die gebruikt kan worden met een breed scala aan hardware, zo ook de hardware van Broadcom.

In het tweedefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat de transactie de mededinging op de wereldwijde markt voor de levering van FC HBAs zou beperken. Om de zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Broadcom de toezegging gedaan dat concurrent Marvell Technology en andere potentiële toekomstige concurrenten gedurende tien jaar toegang krijgen tot de broncode van FC HBAs. Daarbij heeft Broadcom toegezegd dat de FC HBAs die zij nu aanbiedt interoperabel blijven met VMware-virtualisatiesoftware. Hiermee zijn de mededingingsbezwaren van de Commissie voldoende weggenomen.

 

Amazon/iRobot

Op 6 juli 2023 kondigde de Commissie aan een tweedefaseonderzoek te starten naar de overname van robotstofzuigerfabrikant iRobot door Amazon. De Commissie vreest dat als gevolg van de overname de concurrentie op robotstofzuigermarkt wordt beperkt en Amazon haar positie als online marktplaats verder kan versterken.

Gedurende het eerstefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat Amazon een belangrijk verkoopkanaal is voor robotstofzuigers in verschillende lidstaten. Met de overname van iRobot zou Amazon toegang krijgen tot de gegevens van de gebruikers van iRobot en daarmee een groot voordeel ondervinden ten opzichte van concurrerende aanbieders van robotstofzuigers die ook actief zijn op het platform van Amazon. Amazon zou daarmee de mogelijkheid en prikkel kunnen hebben om de concurrenten van iRobot op verschillende manieren uit te sluiten, aldus de Commissie. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie nader onderzoek doen naar de gevolgen van de voorgenomen transactie.

 

Qualcomm/Autotalks

De Commissie heeft op 18 augustus 2023 aangekondigd de voorgestelde overname van Autotalks door Qualcomm te gaan onderzoeken. Dit doet zij op grond van een verwijzing van vijftien nationale mededingingsautoriteiten – waaronder de ACM – onder artikel 22 van de CoVo. Qualcomm is een wereldwijde fabrikant van chips die onder andere gebruikt worden voor rijhulpsystemen. Voor dit soort chips gelden twee verschillende technische standaarden. Het (innovatieve) Israëlische Autotalks produceert op dit moment als enige bedrijf ter wereld chips die voldoen aan beide standaarden. De Commissie merkt op dat de chips van beide partijen cruciaal zijn voor de ontwikkeling van rijhulpsystemen en daarom voor onder andere de vermindering van CO2-uitstoot en invoering van autonome voertuigen. Het is belangrijk dat partijen de chips van Autotalks en Qualcomm voor concurrerende prijzen en voorwaarden kunnen (blijven) inkopen, aldus de Commissie.

 

EEX/Nasdaq

Na nóg een artikel 22-verwijzing, dit keer van Denemarken, Finland, Zweden en Noorwegen, gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Nasdaq Power door European Energy Exchange (“EEX”). Beide bedrijven zijn actief op de Noorse energiemarkt. De Commissie merkt op dat EEX en Nasdaq Power van essentieel belang zijn voor het creëren van stabiele en voorspelbare energieprijzen en dat de overname de enige twee ondernemingen die het afsluiten van lange termijn-energiecontracten met vastgestelde prijzen lijkt te bundelen. Vooral gelet op de huidige energiecrisis is het belangrijk om een soepele werking van energiemarkten te waarborgen, aldus de Commissie. EEX/Nasdaq behelst de derde transactie waarbij de Commissie een artikel 22-verwijzing heeft aanvaard met toepassing van haar artikel 22-richtsnoeren.

 

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 18 juli 2023

Op 18 juli 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen het tabakskartelbesluit van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken.

In beroep bestrijden de fabrikanten onder andere dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, een enkele voortdurende inbreuk en een strekkingsbeperking. Zo is volgens de fabrikanten door het accijnsstelsel sprake van een sterk gereguleerde en transparante markt, en hadden de fabrikanten een legitieme reden de toekomstige prijslijsten aan de groothandelaren te verstrekken. De rechtbank volgt geen van deze argumenten en onderschrijft de visie van de ACM dat dit geen afbreuk doet aan de kwalificatie als strekkingsbeperking en de ernst van de overtreding. Het in stand houden van de praktijk van indirecte informatie-uitwisseling, en daarmee, het wegnemen van onzekerheid in de markt, vormt volgens de ACM en de rechtbank de kern van de overtreding.

Ook grieven de fabrikanten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete en de manier waarop de ACM haar onderzoek heeft uitgevoerd. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Wel slaagt het betoog van de fabrikanten dat de ACM ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast terwijl voor een gedeelte van de inbreukperiode de Boetecode 2007 van kracht was. Nu de toepassing van de oude beleidsregels echter niet tot een gunstiger resultaat voor de fabrikanten zou hebben geleid, verbindt de rechtbank hier verder geen gevolgen aan. Het beroep van de fabrikanten wordt derhalve volledig ongegrond verklaard.

 

terug naar boven

Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding

ACM, besluit van 11 juli 2023

Op 11 juli 2023 legde de ACM televisiefabrikant LG een boete op van bijna € 8 miljoen wegens het beïnvloeden van wederverkoopprijzen van zeven grote afnemers van LG-televisies. LG gaf de retailers een adviesprijs en monitorde vervolgens of de retailers zich aan de aanbevolen prijs hielden. Dit deed zij onder meer door prijsvergelijkingswebsites en webshops van retailers in de gaten te houden. Ook werd zij getipt door concurrerende retailers. Wanneer een retailer een lagere prijs hanteerde dan de adviesprijs, nam LG contact op met de desbetreffende de retailer via e-mail of Whatsapp en spoorde hem aan de afwijkende prijs naar het door LG gewenste niveau aan te passen. Volgens de ACM coördineerde LG met deze gedragingen de hoogte van de consumentenprijs voor LG-televisies in Nederland en probeerde zij prijsdalingen te voorkomen.

Volgens LG ging het slechts om vrijblijvende prijsadviezen, oefende zij geen dwang uit en bood zij geen prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Volgens de ACM was het uitoefenen van dwang en het geven van prikkels daarentegen niet nodig om retailers ertoe te bewegen om zich aan de ‘adviesprijs’ te houden; zij vertrouwden er namelijk op dat andere retailers dat ook deden. Hierdoor werden hun marges veiliggesteld.

Bij het opleggen van de boete nam de ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking dat LG gedurende een lange tijd – een periode van bijna drie jaar – stelselmatig en frequent ingreep op prijsstellingen van televisies. Het ontbreken van dwang en/of prikkels leidt in de visie van de ACM wel tot een boeteverlagende omstandigheid. Ook weegt de ACM mee dat zij gedurende de inbreukperiode nog niet eerder een boete voor verticale prijsbinding heeft opgelegd. In 2021 werd Samsung weliswaar beboet voor een soortgelijke overtreding, maar toen was de inbreukperiode van LG reeds beëindigd. Tot slot ziet de ACM aanleiding om de boete verder te matigen wegens de bijzonder lange periode (bijna twee jaar) die heeft gelegen tussen het rapport en het boetebesluit. Dit resulteerde in een boete van € 7,9 miljoen.

 

terug naar boven

Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking

Gerecht, arrest van 27 september 2023

Onlangs bevestigde het Gerecht de boetes van in totaal bijna € 8 miljoen die de Commissie in 2021 heeft opgelegd aan Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Volgens het besluit van de Commissie beperkten deze game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van pc-videogames door gebiedsbeperkingen in te stellen voor bepaalde pc-games. Hiermee probeerden zij te voorkomen dat pc-games werden gekocht in landen waar de prijzen lager waren, met name de Baltische staten en sommige landen in Midden- en Oost-Europa.

Volgens het Gerecht is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had de handel tussen lidstaten te beperken. Deze vorm van geoblocking had dus niet tot doel de auteursrechten van de game-ontwikkelaars te beschermen, zoals Valve tevergeefs aanvoerde. Het Gerecht benadrukt dat, hoewel auteursrechthouders hun beschermd materiaal commercieel mogen exploiteren – bijvoorbeeld door de licentiëring daarvan – dit niet betekent dat zij de hoogst mogelijke winst kunnen opeisen of op kunstmatige wijze prijsverschillen kunnen creëren. Dat is immers onverenigbaar met de interne markt.

 

terug naar boven

ACM beboet verkeersbordenkartel

ACM, besluit van 12 juli 2023

Op 20 juli 2023 heeft de ACM verkeersbordenproducenten Brimos en Agmi beboet voor het maken van prijsafspraken bij vier verschillende aanbestedingen voor de productie van verkeersborden. De Nationale Bewegwijzeringsdienst (een alliantie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg, de Unie van Waterschappen en Rijkswaterstaat) vraagt regelmatig bij een aantal bedrijven offertes op voor het maken van verkeersborden. In 2020 hebben Brimos en Agmi voorafgaand aan het indienen van de offertes met elkaar afgesproken welke prijzen zij zouden rekenen in hun offertes. Ook bespraken ze wie welke aanbesteding zou moeten gaan winnen.

Brimos meldde de afspraken bij de ACM via een clementieverzoek en kreeg daarom een complete vrijstelling van een boete van € 135.000. Na bedrijfsbezoeken van de ACM heeft ook Agmi een clementieverzoek ingediend en werkte zij mee aan een vereenvoudigde afdoening. Agmi kreeg daarom een boetevermindering van 60% en betaalt uiteindelijk € 56.000.

 

terug naar boven

Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel

Europese Commissie, besluit van 21 september 2023 (persbericht beschikbaar)

De Commissie heeft defensiebedrijf Diehl een boete van € 1,2 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in militaire handgranaten. Diehl en concurrent RUAG maakten gedurende veertien jaren marktverdelingsafspraken en moesten onderling toestemming vragen om op elkaars grondgebied te handelen. Deze boete is de eerste in de defensiesector en dient als een duidelijk signaal dat kartelvorming ook in een strategische sector in tijden van veranderende geopolitieke realiteiten niet onbestraft blijft, aldus de Commissie. Ook opmerkelijk is dat Commissie is afgeweken van de standaardberekeningswijze in haar Richtsnoeren; ze heeft een hogere boete opgelegd om een afschrikwekkend effect te creëren.

Het onderzoek naar dit kartel startte nadat RUAG medio april 2021 om clementie verzocht bij de Commissie. Nadat de Commissie op 23 november 2021 een dawn raid had uitgevoerd bij Diehl, diende ook zij een verzoek tot clementie in. Aangezien RUAG als eerste een clementieverzoek indiende, ontliep zij een boete van circa € 2,5 miljoen. Diehl ontvangt een reductie van 50%. Dit is een aanzienlijke vermindering, maar gegrond door het tijdstip van de samenwerking van Diehl en de mate waarin zij essentieel bewijs heeft verstrekt, aldus de Commissie. Bovendien verlaagde de Commissie de boete met 10% vanwege de erkenning van de betrokkenheid en aansprakelijkheid door beide karteldeelnemers in dit verband. Dit is in overeenstemming met haar Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

 

terug naar boven

Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn

ACM, besluit van 31 augustus 2023

De ACM heeft in haar besluit van 31 augustus 2023 de toezeggingen van Albert Heijn en Jan Linders in het kader van een voorgenomen samenwerking bindend verklaard. De twee supermarktketens sloten op 13 december 2022 een samenwerkingsovereenkomst als gevolg waarvan Jan Linders als franchisenemer van Albert Heijn haar filialen zal exploiteren. Ook verkoopt Jan Linders haar distributiecentrum aan Albert Heijn. In het kader van de franchiseovereenkomst verkoopt Albert Heijn bovendien tien winkels aan Jan Linders; deze overname werd reeds goedgekeurd door de ACM.

Tijdens het informele onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst heeft de ACM de mogelijke mededingingsrisico’s op verschillende lokale markten binnen de verzorgingsgebieden rondom vijf Jan Linders-supermarkten aangekaart. Ten behoeve van een snelle afwikkeling en het voorkomen van nader onderzoek heeft Jan Linders toegezegd de vijf supermarkten in kwestie te verkopen aan concurrenten. Bovendien zullen Jan Linders en Albert Heijn deze afgestoten supermarkten voor een periode van tien jaar niet exploiteren. Eén van deze winkels zal verder gaan als Spar-franchise, de verkoop van de overige vier winkels aan Jumbo is door de ACM goedgekeurd.

 

terug naar boven

ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen

ACM, besluit van 22 juni 2023 (samenvatting)

In haar beslissing op bezwaar van 22 juni 2023 heeft de ACM de boete aan farmaceutisch bedrijf Leadiant met ruim € 2,5 miljoen euro verlaagd. In 2021 legde de ACM Leadiant een boete op van ruim € 19,5 miljoen wegens het hanteren van excessieve prijzen voor haar medicijn ‘CDCA-Leadiant’; een levensnoodzakelijk geneesmiddel voor patiënten die lijden aan de zeldzame stofwisselingsziekte cerebrotendineuze xanthomatose (“CTX”). Waar het eerste op CDCA gebaseerde middel (Chenofalk) in 2008 door Leadiant voor € 46 per verpakking werd verkocht, betrof de prijs voor het in 2017 gelanceerde CDCA-Leadiant € 14.000 per verpakking (hetgeen neerkomt op € 153.300 per patiënt per jaar). Aangezien Leadiant in de periode van juni 2017 tot en met december 2019 over een officiële handelsvergunning met marktexclusiviteit beschikte en er geen alternatieve medicijnen voorhanden waren, beschikte Leadiant volgens de ACM over een economische machtspositie en maakte zij door de buitensporige en onbillijke prijs van € 14.000 per verpakking, misbruik van deze positie.

In bezwaar voert Leadiant onder andere aan dat er sprake zou zijn van een collectieve boycot aan de zijde van de zorgverzekeraars, dat de ACM verkeerde rekenmethodes heeft gebruikt, en dat de ACM ten onrechte de prijzen van de eerdere versies van het CTX-medicijn heeft meegenomen in de beoordeling daarvan. De ACM volgt deze argumentatie niet. Alhoewel de ACM rekening houdt met de benodigde investeringen en financiële risico’s bij het door Leadiant doorlopen vergunningstraject, komt zij tot de conclusie dat met elke rekenmethode sprake zou zijn van een buitensporige en onbillijke prijs. Wel gaat de ACM mee in het argument dat tussen 1 april 2018 tot en met 26 juli 2018 in Nederland ook een magistraal (door de apotheek) bereide versie van het CDCA-medicijn beschikbaar was, waardoor Leadiant in deze periode niet over een economische machtspositie beschikte. Dit leidt tot een aanpassing van de vastgestelde inbreukperiode, en daarmee, het totale boetebedrag.

 

terug naar boven

Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit

Europese Commissie, persbericht van 22 september 2023

De Commissie heeft opnieuw een boete opgelegd aan Intel wegens het misbruik door Intel van haar machtspositie op de markt voor computerchips. Intel, een van de grootste producenten van computerchips, gaf kortingen aan computerproducenten op de voorwaarde dat zij (vrijwel) alle chips van Intel zouden kopen. Daarnaast betaalde Intel hen om de introductie van computers met concurrerende chips stop te zetten of te vertragen, de zogeheten ‘naked restrictions’.

Dit misbruik werd al eerder vastgesteld en beboet door de Commissie: in 2009 gaf zij Intel een boete van € 1,09 miljard. Dit boetebesluit werd in januari 2022 echter vernietigd door het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie een incomplete analyse had gemaakt van de voorwaardelijke kortingen zodat niet kon worden vastgesteld dat deze praktijk (mogelijk) mededingingsbeperkende gevolgen had. Vervolgens besloot het Gerecht dat zij, vanwege de vernietiging van het deel van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen, niet in staat was om de hoogte van de boete zelf aan te passen voor zover het zag op de ‘naked restrictions’. Het Gerecht vernietigde daarom het boetebesluit in zijn geheel.

In navolging daarop heeft de Commissie nu een nieuwe boete opgelegd aan Intel van € 376 miljoen. Deze boete ziet enkel op de ‘naked restrictions’’. Het hoger beroep over de vernietiging van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen is nog aanhangig bij het HvJ.

 

terug naar boven

Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie, arrest van 4 juli 2023

Het HvJ antwoordt op prejudiciële vragen van de Duitse rechter dat een (nationale) mededingingsautoriteit rekening moet houden met elk besluit of onderzoek van de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het gebied van privacy. In 2019 besloot de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (“Bka”) dat  Meta Platforms Ireland (“Meta”) misbruik maakte van haar machtpositie door het verzamelen en combineren van gegevens over activiteiten van Facebookgebruikers binnen en buiten het sociale netwerk. Gebruikers moesten deze voorwaarden accepteren om gebruik te kunnen maken van Facebook. Met deze gegevensverwerking handelt Meta in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en maakte zij ook misbruik van haar machtspositie, aldus het Bka. Meta ging hiertegen in beroep. De Duitse rechter vroeg zich daarbij af of het Bka – in het kader van haar onderzoek naar het machtsmisbruik – mocht toetsen of de gegevensverwerking in strijd was met de AVG.

Het HvJ oordeelt dat een mededingingsautoriteit, in dit geval het Bka, genoodzaakt kan zijn om na te gaan of bepaald gedrag in overeenstemming is met andere normen dan het mededingingsrecht, waaronder de AVG. Hiermee treedt het Bka niet in de plaats van de autoriteit die toezicht houdt op de AVG, omdat zij de naleving van de AVG enkel toetst om te bepalen of sprake is van machtsmisbruik. Het HvJ benadrukt echter dat onderling overleg en loyale samenwerking tussen de mededingings- en privacyautoriteiten cruciaal is. Als de toezichthoudende autoriteit al een beslissing heeft genomen over de gedragingen in kwestie, mag de mededingingsautoriteit daar niet van afwijken.

 

terug naar boven

Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 16 augustus 2023

De rechtbank Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over de relatieve bevoegdheid van nationale rechters in situaties waarin verschillende nationale rechters tegelijkertijd relatief bevoegd zijn. In deze zaak stelden stichtingen RCJ, ASC en CCC WAMCA-vorderingen in tegen Apple vanwege het hanteren van (te) hoge commissiepercentages in de Apple App Store en het feit dat de in-app betalingen alleen via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. Volgens de stichtingen zijn deze gedragingen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU.

RCJ, ASC en CCC komen op voor de belangen van consumenten en/of app-ontwikkelaars. De stichting RCJ heeft haar dagvaarding op 4 oktober 2021 als eerste uitgebracht, waardoor de termijn van drie maanden om een concurrerende collectieve vordering in te stellen begon te lopen. De tweede stichting, ASC, en de derde stichting, CCC, hebben hun dagvaardingen pas later – na die drie maanden – uitgebracht. Enkel ASC had echter om verlenging van de drie-maandentermijn verzocht. De rechtbank oordeelde dat deze termijnverlenging geen algemene werking heeft, en dus niet door CCC kon worden ingeroepen. CCC werd daarop niet-ontvankelijk verklaard.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt op grond van het Handlungsort en het Erfolgsort, omdat de plaats van het schadebrengende feit in Nederland ligt. Hoewel in de App Store wereldwijd commissies in rekening worden gebracht, is met het bestaan van de Nederlandse App Store ook sprake van een Nederlandse markt. Ook als de geografische markt waarop misbruik van machtspositie ten uitvoer wordt gelegd ruimer is dan Nederland, is de Nederlandse rechter als onderdeel van die markt bevoegd, aldus de rechtbank. Bovendien heeft Apple zich bewust gericht op de Nederlandse markt met het inrichten van verschillende storefronts, waaronder die in Nederland (Handlungsort). Ook de plaats waar de schade is ingetreden, ligt voor de Nederlandse consumenten in Nederland (Erfolgsort).

Over haar relatieve bevoegdheid is de rechtbank minder zeker. De achterliggende consumenten zijn over heel Nederland verspreid en er is geen concreet aanknopingspunt dat naar één arrondissement wijst. Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-Verordening tegelijkertijd de absoluut en relatief bevoegde rechter aanwijst, zou dit betekenen dat mogelijk elke rechtbank in Nederland relatief bevoegd zou zijn, wat de proceseconomie en doelmatigheid niet ten goede komt. De rechtbank overweegt daarom prejudiciële vragen hierover te stellen.

 

terug naar boven

Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA

Europese Commissie, persbericht van 6 september 2023

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter onder de Wet inzake digitale markten (Digital Markets Act, “DMA”). Poortwachters worden daarin gedefinieerd als ondernemingen die op duurzame wijze (in ieder geval in de laatste drie jaren) een kernplatformdienst aanbieden die voor zakelijke gebruikers als belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers fungeert (vermoed bij 45 miljoen maandelijkse actieve gebruikers en 10.000 jaarlijkse zakelijke klanten in de EU), en daarmee een aanzienlijke impact op de interne markt hebben (vermoed bij een jaarlijkse omzet in de EU van € 7,5 miljard of een marktwaarde van € 75 miljard). Onder kernplatformdiensten vallen bijvoorbeeld onlinetussenhandelsdiensten, zoekmachines, sociale netwerkdiensten, webbrowsers en online bemiddelingsdiensten zoals app stores.

Tot nu toe zijn Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta en Microsoft aangewezen als poortwachters voor verschillende kernplatformdiensten. Samen bieden zij in totaal twintig kernplatformdiensten aan die moeten voldoen aan de gedragsregels en verplichtingen van de DMA, met als doel de Europese digitale markt open en eerlijk te maken (zie ook onze blog van 22 december 2022). De DMA bevat zowel positieve verplichtingen, bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit en dataportabiliteit, als negatieve verplichtingen (denk aan het verbod op self-preferencing en het combineren van persoonsgegevens). Ook moeten poortwachters de Commissie informeren over iedere voorgenomen concentratie in de digitale sector. De poortwachters hebben tot 6 maart 2024 de tijd om hun diensten en gedrag in overeenstemming te brengen met de DMA.

De Commissie besloot om Apple en Microsoft niet aan te wijzen als poortwachter met betrekking tot de berichtendienst van Apple (iMessage) en de webbrowser van Microsoft (Bing), na protesten van de twee Tech-giganten. Wel heeft zij marktonderzoeken gestart om de argumenten van Apple en Microsoft in dat kader verder te onderzoeken. Daarnaast wordt onderzocht of Apple als poortwachter fungeert met haar iPadOS, ondanks dat de dienst niet aan de hierboven genoemde kwantitatieve criteria uit de DMA voldoet.

 

terug naar boven

Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 13 september 2022 (publicatiedatum: 29 augustus 2023)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) verklaarde onlangs het hoger beroep van American Express en Visa tegen de vernietiging van de last onder dwangsom opgelegd aan Mastercard en ICS niet-ontvankelijk. De ACM legde Mastercard en ICS bij besluit van 22 oktober 2020 een last onder dwangsom op wegens het hanteren van te hoge afwikkelingsvergoedingen voor de afhandeling van transacties binnen een vierpartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner Bijenkorf. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de afwikkelingsvergoedingen die ICS aan de Bijenkorf en Mastercard aan ICS betaalden niet onder de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde vergoedingen vielen en dus niet hoefden te voldoen aan de door die Verordening gezette maximum vergoeding van 0,3% van de transactiewaarde per transactie. Aangezien in dit geval sprake was van vier partijen én een co-brandingpartner, was de Verordening sec niet van toepassing en leidt het overschrijden van de limiet van 0,3% bij betalingen aan co-brandingpartners niet tot schade voor de consument, aldus de rechtbank.

Tegen de vernietiging van de last onder dwangsom gingen American Express en Visa in hoger beroep. In zijn recente uitspraak verklaart het CBb het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat de Bijenkorf Card inmiddels is stopgezet en er dus geen sprake meer is van een overtreding. Handhavend optreden is dan ook niet meer mogelijk, aldus het CBb.

 

terug naar boven

Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 augustus 2023

De rechtbank Rotterdam bevestigde onlangs de door de ACM opgelegde boete van € 400.000 aan energieleverancier DGB wegens oneerlijke handelspraktijken tijdens belgesprekken uitgevoerd door callcenters in opdracht van DGB. In een poging om meer consumenten te werven besloot DGB om actief in te zetten op verkoop aan consumenten door telemarketinggesprekken. De rechtbank is het met de ACM eens dat er tijdens deze gesprekken oneerlijke handelspraktijken plaatsvonden en dat essentiële informatie niet, of te laat, werd verstrekt. Zo werd het commerciële doel van het gesprek niet altijd bekendgemaakt. Ook was het niet in alle gevallen duidelijk namens wie de callcentermedewerker belde en werd informatie met betrekking tot het product, enige daaraan verbonden acties en het herroepingsrecht niet of te laat verstrekt. Al deze informatie dient  direct aan het begin van het marketinggesprek verstrekt te worden aan de consument. Het is dus niet de bedoeling dat telemarketeers consumenten langzaam de val in lokken met het verstrekken van gebrekkige informatie, aldus de rechtbank.

DGB betoogde nog dat de ACM de handelwijze van de in opdracht genomen callcenters ten onrechte toerekent aan DGB. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat sprake was van een handelspraktijk waarbij consumenten structureel essentiële informatie werd onthouden, waar DGB op de hoogte van was of in ieder geval had kunnen zijn. Bovendien rustte op DGB de zorg, die in redelijkheid van een rechtspersoon kon worden gevergd, om toezicht te houden op de callcenters en de gedragingen te voorkomen. Het feit dat DGB de klantenwerving had uitbesteed aan een callcenter doet niet af aan de toerekening aan DGB onder de Drijfmestcriteria, aldus de rechtbank.

terug naar boven

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg – Coen Vermeij – Gayle Lutchman

Visie

Competition Flashback Q2 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q2 2023

Fusiecontrole

Kartels, verticale beperkingen en misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Onderzoeksbevoegdheden

Staatssteun en gereguleerde markten

ACM verbiedt overname afvalverwerker AEB door AVR

ACM, besluit van 13 juni 2023

In haar besluit van 13 juni 2023 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) de overname van afvalverwerker AEB door concurrent AVR verboden. In 2021 besloot de gemeente Amsterdam de gemeentelijke afvalverwerker AEB te privatiseren. Na verschillende biedingen komt Rotterdamse concurrent AVR als koper uit de bus. De ACM constateert dat de twee partijen na de overname veruit het grootste afvalverwekingsbedrijf van Nederland worden met twee keer zoveel verwerkingscapaciteit als de tweede grootste partij. Dit zal leiden tot prijsverhogingen voor gemeenten in de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht, die dit weer zullen doorbelasten aan hun inwoners. Ook voor klanten op het gebied van de verwerking van licht verontreinigd gevaarlijk afval, zoals inzamelaars van bedrijfsafval, zouden de prijzen stijgen. Partijen hebben nog geprobeerd de zorgen van de ACM weg te nemen door remedies aan te bieden, maar dit was volgens de ACM onvoldoende om haar zorgen weg te nemen.

 

terug naar boven

Voorwaardelijke vergunning voor overname Landal door Roompot

ACM, besluit van 12 april 2023

In vervolg op het eerste fase-besluit (zie onze Competition Flashback Q4 2021), heeft de ACM na een (langdurig) tweede fase onderzoek een voorwaardelijke vergunning verleend voor de overname van Landal door Roompot. De twee aanbieders van accommodaties op vakantieparken, die tevens elkaars meest nabije concurrenten zijn, worden na de transactie samen verreweg de grootste aanbieder in Nederland waardoor de huurprijzen van de vakantiewoningen zouden kunnen stijgen. Behalve op de markt voor het aanbieden van accommodaties op vakantieparken, constateerde de ACM ook nadelige gevolgen op de markt voor het aanbieden van verhuurbemiddeling- en marketingdiensten aan eigenaren van (accommodaties op) vakantieparken. Deze mededingingsbezwaren worden volgens de ACM voldoende weggenomen door de afstoting van dertig vakantieparken aan Dormio Group. Onder voorwaarde van dit afstotingspakket krijgt de transactie (alsnog) groen licht van de ACM.

 

terug naar boven

Rechtbank Rotterdam vernietigt in korte tijd twee fusieverboden in zorgsector

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 24 maart 2023 en 12 mei 2023

De rechtbank Rotterdam heeft in twee maanden tijd twee fusieverboden van de ACM in de zorgsector vernietigd. Na de vernietiging van het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de overname van Eurocept Homecare door Mediq (zie Competition Flashback Q1 2023), ging op 12 mei 2023 ook het fusieverbod van de ACM voor de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics onderuit. In beide zaken oordeelde de rechter dat de ACM op basis van de kwalitatieve onderzoeken die zij had uitgevoerd geen doorslaggevend bewijs had om de fusies te verbieden.

In Bergman Clinics/Mauritskliniek weigerde de ACM een vergunning te verstrekken omdat de transactie de onderhandelingspositie van Bergman Clinics verder zou versterken en zij daardoor een onmisbare contractspartner voor zorgverzekeraars zou worden. De ACM baseerde dit op basis van haar marktonderzoek onder grote zorgverzekeraars en een prijsonderzoek. De ACM wijst daarbij op onderzoek waaruit zou blijken dat de prijzen bij Bergman Clinics na haar fusie met NL Healthcare Clinics in 2018 relatief sterker zijn gestegen dan bij vergelijkbare zorgaanbieders. Dit zou volgens de ACM een voorspellende waarde hebben voor de overname van Mauritskliniek.

De rechtbank keek eerst naar het bewijs dat de ACM had aangevoerd omtrent de onmisbaarheid van Bergman Clinics als zorgaanbieder. Volgens de rechter bleek uit de enquêtes dat het geheel of gedeeltelijk verplaatsen van zorg naar andere aanbieders door zorgverzekeraars weliswaar als moeilijk werd beschouwd, maar niet onmogelijk. Bovendien achtte de rechtbank selectieve contractering niet onrealistisch nu Bergman Clinics zelf had aangegeven hiervoor open te staan. Nu de onmisbaarheid van Bergman Clinics niet was aangetoond, kon het besluit van de ACM volgens de rechtbank geen stand houden. Het prijsonderzoek was volgens de rechtbank niet voldoende om vast te kunnen stellen dat sprake was van een significante beperking van de mededinging.

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Microsoft/Activision Blizzard

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de overname van gameontwikkelaar Activision Blizzard door Microsoft onder voorwaarden goedgekeurd. Activision Blizzard ontwikkelt onder andere de PC-game World of Warcraft en cross-platform games als Call of Duty. In aanvulling op de bezwaren geïdentificeerd in de eerste fase (zie ook Competition Flashback Q4 2022) vreest de Commissie dat de overname de ontwikkeling van en toegang tot de markt van cloud gaming (als distributiekanaal) beperkt. Als gevolg van de overname zou Microsoft er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de games van Activision Blizzard enkel aan te bieden via haar eigen cloud ‘Game Pass Ultimate’. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, heeft Microsoft toegezegd om gedurende tien jaar consumenten in de Europese Economische Ruimte (“EER”) de mogelijkheid te geven om via elke cloud gaming-streamingdienst de PC- en consolegames van Activision Blizzard te kunnen spelen. Vice versa krijgen aanbieders van cloud gaming-streamingdiensten een licentie om de PC- en consolegames van Activision Blizzard aan te bieden in hun cloud. Daarnaast heeft Microsoft toegezegd de games van Activision te laten blijven functioneren op andere besturingssystemen dan Microsoft. Deze toezeggingen bleken eerder dit jaar ontoereikend voor de Competition and Markets Authority (“CMA”), die de overname verbood.

 

Viasat/Inmarsat

Op 25 mei 2023 heeft de Commissie de overname van het Britse Inmarsat door haar Amerikaanse concurrent Viasat goedgekeurd. De goedkeuring volgt op een onderzoek van de Commissie naar de twee bedrijven, die met hun satellieten onder andere in-flight-connectivity diensten aanbieden (zie ook Competition Flashback Q1 2023). Aangezien de markt voor internetverbindingen tijdens vluchten volop in ontwikkeling is, zullen nieuwe toetreders tot de markt naar verwachting een aanzienlijke concurrentiedruk gaan uitoefenen op de nieuwe gefuseerde entiteit. Andere markten overlappen niet genoeg om tot mededingingsbezwaren te komen, aldus de Commissie.

 

Vivendi/Lagardère

De Commissie heeft de overname van Lagardère door Vivendi voorwaardelijk goedgekeurd. De twee grote Franse multimedia-groepen zouden met hun geplande overname vooral op de markten voor de aankoop van auteursrechten en voor de distributie, marketing en verkoop van Franse boeken de mededinging kunnen beperken. Sterke verticale banden en een beperkt aantal concurrenten zouden volgens het onderzoek van de Commissie onder andere hebben geleid tot hogere prijzen voor Franse roddelbladen. Als remedie stoot Vivendi het roddelblad Gala en haar volledige uitgeverijtak af. De Commissie beoordeelt momenteel de geschiktheid van de mogelijke door Vivendi aangedragen kopers.

Een week na de goedkeuring kwam aan het licht dat de Commissie tevens onderzoekt of Vivendi de overname voortijdig heeft afgerond, nog voordat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Zogenaamde ‘gun-jumping’ kan onder de Concentratieverordening leiden tot geldboetes van ten hoogste 10% van de omzet (lees hier meer).

 

Hydro/Alumetal

De Commissie heeft besloten om de overname van de Poolse producent van aluminium gietlegeringen voor de auto-industrie Alumetal door de Noorse aluminiumreus Norsk Hydro, goed te keuren. Volgens het tweedefaseonderzoek van de Commissie blijven na de overname genoeg alternatieve leveranciers over, waaronder partijen die net als Alumetal met gerecyclede materialen werken. Alumetal en Norsk Hydro zijn geen nabije concurrenten, en ook mogelijke verticale banden tussen Alumetal als producent en Hydro als inkoper van aluminium meesterlegeringen, leveren geen problemen op voor de mededinging.

 

Orange/MasMovil

Op 3 april 2023 opende de Commissie een diepgaand onderzoek naar de voorgestelde joint venture van mobiele netwerkexploitanten Orange en MasMovil. Orange en MasMovil zijn in Spanje de op één en op drie na grootste mobiele providers. De Commissie heeft de voorgenomen concentratie onderzocht en geconcludeerd dat het aantal netwerkexploitanten zou worden verminderd, en dat de partijen zowel de mogelijkheid als de prikkel zouden hebben om andere mobiele providers de toegang tot hun netwerken te ontzeggen. Deze bezwaren zouden kunnen leiden tot hogere prijzen voor consumenten in Spanje, met name omdat de partijen nabije concurrenten zijn, en MasMovil de afgelopen jaren een effectieve en innovatieve uitdager van marktleider Orange is gebleken. Op 27 juni 2023 verzond de Commissie partijen haar formele punten van bezwaar.

 

terug naar boven

Boetebesluit inkoopkartel eieren mag worden gepubliceerd

Rechtbank Rotterdam, 8 mei 2023

In voorlopige voorziening bepaalde de rechtbank Rotterdam dat de ACM het sanctiebesluit inzake het inkoopkartel in de eiersector (grotendeels) mag publiceren. Op 22 december 2022 legde de ACM boetes op aan producenten Interovo, Wulro en Global wegens hun deelname aan het ‘eierkartel’. De drie ondernemingen kopen industrie-eieren in om deze te verwerken tot vloeibare eiproducten of eiproducten in poedervorm, die vervolgens worden afgenomen door de voedselverwerkende industrie zoals sauzenmakers en banketbakkerijen. Tussen april 2015 en augustus 2016 maakten Wulro en Interovo onderling (grotendeels via WhatsApp) marktverdelingsafspraken en hielden zij de inkoopprijzen bij leghenhouders bewust laag. Wulro en Global maakten in de periode maart 2016 tot augustus 2019 soortgelijke afspraken. Daarmee is volgens de ACM sprake van voortdurende inbreuken die ertoe strekten de mededinging te beperken in Nederland, België en Noordwest-Duitsland.

Wulro en Global probeerden openbaarmaking van het sanctiebesluit tegen te gaan. Daartoe voerden zij aan de ACM in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie en het vereiste van functiescheiding zoals neergelegd in artikel 12q van de Instellingswet ACM. Na het vaststellen van het boeterapport door Directie Mededinging (“DM”), liet Directie Juridische Zaken (“DJZ”) DM weten dat de marktafbakening tekortschoot en stelde DM in de gelegenheid aanvullend onderzoek te verrichten. Hierdoor werd de wettelijke beslistermijn van dertien weken bovendien niet gehaald. Eerder besliste de rechtbank Rotterdam al in deze zaak dat deze termijn (artikel 5:51 Awb) een termijn van orde betreft, en een overschrijding daarvan niet leidt tot de onmogelijkheid een boete op te leggen. De rechtbank vult in deze uitspraak aan dat er géén rechtsregel is die de ACM ervan weerhoudt een aanvullend onderzoek te verrichten, en dat de omstandigheid dat DJZ in dit geval de gelegenheid heeft geboden aan DM om een tweede rapport uit te brengen, niet maakt dat sprake is van strijd met de onschuldpresumptie, het beginsel van functiescheiding, en/of artikel 6 EVRM.

Andere stellingen van de producenten, waaronder dat de ACM de relevante markt onjuist heeft afgebakend, de positie van de producenten daarop op onjuiste wijze heeft vastgesteld, er geen sprake kan zijn van een strekkingsbeperking, een (langdurige) onderbreking in de contactmomenten het bestaan van een enkele voortdurende inbreuk aantast, en in plaats daarvan sprake is van bagatel, volgt de rechtbank ook niet. Wel heeft de rechtbank twijfels bij de vaststelling van de betrokken omzet in het kader van de boeteberekening. Zo legt de ACM aan Wulro twee maximale boetes op, zonder de twee verschillende, maar samenhangende overtredingen te verdisconteren in de boetegrondslag. Ook is onduidelijk of de verhouding tussen de producenten voldoende is weergegeven in de boeteoplegging. De rechtbank bepaalt derhalve dat de boetebedragen vooralsnog niet openbaar gemaakt mogen worden.

 

terug naar boven

HvJ geeft uitleg over kwalificatie minimumverkoopprijzen als strekkingsbeperking

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 juni 2023

In zijn arrest van 29 juni 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) zich uitgelaten over de vraag of het opleggen van minimumverkoopprijzen aan distributeurs kwalificeert als een strekkingsbeperking. Super Bock, een Portugese bier- en waterfabrikant, zond tussen 2006 en 2017 minimumprijslijsten aan haar horecadistributeurs. Door middel van een monitoringsysteem en verplichte prijsrapportages vanuit de distributeurs, werd in de gaten gehouden wie zich aan de prijsafspraken hield. Bij afwijking van de minimumverkoopprijzen werden kortingen ingehouden, of voorraden niet geleverd. Deze praktijk is door de Portugese mededingingsautoriteit beboet. In hoger beroep vraagt de Portugese rechter zich af of een dergelijke verticale prijsafspraak een strekkingsbeperking oplevert, en of hier sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1 VWEU.

Het HvJ overweegt dat volgens vaste rechtspraak een strekkingsbeperking de mededinging in voldoende ernstige mate moet schaden, hetgeen moet worden beoordeeld in het licht van de bewoordingen, doelstellingen, alsmede de economische en juridische context. Dat minimumverkoopprijzen een ‘hardcorebeperking’ vormen in de zin van de Verticale Groepsvrijstelling, doet niet af aan de noodzaak tot een dergelijke beoordeling. Het Hof benadrukt dat een hardcorebeperking niet gelijk staat aan een strekkingsbeperking.

Er is volgens het HvJ verder sprake van een overeenkomst indien er wilsovereenstemming bestaat tussen de partijen, ongeacht de vorm. Hoewel de toezending van minimumprijslijsten, monitoring en vergeldingsmaatregelen duiden op unilateraal gedrag, kan de naleving van die prijslijsten (ondanks klachten over de prijzen) door horecadistributeurs wijzen op (stilzwijgende) instemming en dus op wilsovereenstemming.

 

terug naar boven

HvJ acht parallelle procedures in Italië en rest van EER naar Amazon Buy Box toelaatbaar

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023

In hoger beroep tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 14 oktober 2021, probeert Amazon alsnog de bestuursrechtelijke procedure rondom misbruik van machtspositie in Italië van tafel te krijgen. In april 2019 startte de Italiaanse mededingingsautoriteit een onderzoek naar bevoordeling door Amazon van haar eigen retailaanbiedingen en die van derde verkopers die gebruik maken van Amazon’s logistieke en bezorgdiensten (via de zogenaamde Buy Box). Op 10 november 2020 leidde de Commissie een vergelijkbaar onderzoek in ten aanzien van de rest van de EER (exclusief Italië).

Volgens Amazon was de beslissing van de Commissie om Italië uit te sluiten van de reikwijdte van haar onderzoek, en daarmee de Italiaanse mededingingsautoriteit toe te staan diens onderzoek voort te zetten, in strijd met artikel 11 lid 6 van de Verordening 1/2003. Amazon voert bij het HvJ aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat deze bepaling uit Verordening 1/2003 niet strekt tot bescherming van ondernemingen om niet onderworpen te worden aan parallelle onderzoeken.

Het HvJ gaat hierin niet mee. Wel verduidelijkt het HvJ dat het doel van Verordening 1/2003 is om te zorgen voor een efficiënte verdeling van de verantwoordelijkheden van mededingingsautoriteiten bij de toepassing van de Europese mededingingsregels. Voor zover artikel 11 lid 6 beoogt parallelle onderzoeken tegen te gaan, strekt deze bescherming zich alleen uit tot onderzoeken die dezelfde ondernemingen betreft, ten aanzien van dezelfde beweerdelijke mededingingsbeperkende gedragingen, in dezelfde periode en met betrekking tot dezelfde product- en geografische markt. Nu de Commissie juist Italië heeft uitgesloten van de reikwijdte van haar onderzoek, gaat deze bepaling niet op. De Commissie heeft bovendien beoordelingsvrijheid in het bepalen van de reikwijdte van haar onderzoek en geen verplichting om lidstaten te betrekken waarin reeds een onderzoek loopt, aldus het HvJ.

 

terug naar boven

HvJ verduidelijkt bewijslast en bevestigt uitgangspunt partiële nietigheid bij inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023

In het antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank in Madrid, verduidelijkt het HvJ dat het onweerlegbare vermoeden met betrekking tot het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht na een definitief besluit van een mededingingsautoriteit, niet automatisch doorwerkt in een nationale vordering tot nietigverklaring. In een Spaanse procedure tussen oliemaatschappij Repsol en erfgenamen van tankstationhouder KN, rijst de vraag of de tussen deze partijen gesloten exclusieve afnameovereenkomsten van rechtswege nietig zijn op basis van eerdere inbreukbesluiten van de Spaanse mededingingsautoriteit ten aanzien van soortgelijke exclusieve afnameovereenkomsten tussen Repsol en andere partijen.

Het HvJ overweegt dat, aangezien artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn slechts ziet op schadevorderingen, het onweerlegbare vermoeden van onrechtmatigheid van een inbreuk na een besluit van een (nationale) mededingingsautoriteit niet van toepassing is in een nationale vordering tot nietigverklaring. Gelet op de bewijslastverdeling in artikel 2 van Richtlijn 1/2003, is het in beginsel aan de verzoekende partij om het bestaan van een inbreuk te bewijzen. Het HvJ nuanceert deze regel indien er eerder, in een definitief besluit, door een nationale mededingingsautoriteit een inbreuk is vastgesteld ten aanzien van vergelijkbare overeenkomsten. In dat geval moeten die inbreuken ook in het kader van een vordering tot nietigverklaring van vergelijkbare overeenkomsten als gegeven worden beschouwd, maar is tegenbewijs wel mogelijk. Voorwaarde voor deze nuancering van de bewijslastverdeling is dat de werkingssfeer van de gestelde inbreuk en de in het besluit van de mededingingsautoriteit van de nationale mededingingsautoriteit vastgestelde inbreuk samenvallen. Met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel is het vervolgens aan de nationale rechter om te beoordelen of dit het geval is.

Vervolgens onderstreept het HvJ dat de nietigheid als beschreven in artikel 101, tweede lid, VWEU, zich alleen uitstrekt tot de onderdelen van de overeenkomst die ingevolge het eerste lid verboden zijn. De gehele overeenkomst is slechts nietig wanneer die onderdelen niet van de overeenkomst zelf kunnen worden losgemaakt. Met dit uitgangspunt lijkt het HvJ een stap verder te gaan dan de Hoge Raad, die eerder in BP/Benschop oordeelde dat de verboden bepaling alleen dan met (slechts) partiële nietigheid wordt getroffen, indien er voor beide partijen een zinvolle regeling overblijft. Partiële nietigheid is daarentegen altijd het uitgangspunt, aldus het HvJ.

 

terug naar boven

Rechtbank Amsterdam neemt bevoegdheid aan over schadevorderingen tegen Google op grond van ankergedaagde

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 31 mei 2023

In zijn uitspraak van 31 mei 2023 acht de rechtbank zich bevoegd te oordelen over de schadevorderingen van Wolfson Capital Limited (“Wolfson”) tegen Google. In deze procedure vordert Wolfson schadevergoeding van Google als gevolg van misbruik van machtspositie, waarbij Google jarenlang haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, heeft bevoordeeld ten opzichte van concurrenten. Wolfson vordert deze schade van zowel Google en Alphabet (geadresseerden van het besluit van de Commissie) als Google Netherlands: de in Nederland gevestigde dochteronderneming van Google en (uiteindelijk) Alphabet, die zelf niet direct betrokken was bij de inbreuk. Volgens Wolfson fungeert Google Netherlands als ankergedaagde omdat zij onderdeel is van dezelfde onderneming als Google en Alphabet, en daarmee hoofdelijk aansprakelijk is voor de inbreuk. Hiermee zou voldaan zijn aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen tegen de verweerders.

De rechtbank gaat hierin mee. Zij stelt voorop dat een dochteronderneming aansprakelijk kan zijn indien (i) de dochteronderneming en haar moedermaatschappij economisch, organisatorisch en juridisch zijn verbonden en (ii) een concreet verband bestaat tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld (zie onze blog). Het eerste punt is door Google en Alphabet niet betwist. Ten aanzien van het tweede punt oordeelt de rechtbank dat niet is vereist dat de dochteronderneming zelf de inbreuk pleegt of daarbij betrokken is: het gaat om het voorwerp van de inbreuk. Hoewel Google Netherlands niet betrokken was bij de bevoordeling van Google Shopping (de inbreuk), was zij wél betrokken bij de verkoop van de Google Shopping advertenties door het verrichten van ondersteunende diensten (het voorwerp van de inbreuk). Daarmee is ook aan het vereiste van een concreet verband voldaan, waardoor Google Netherlands samen met Google en Alphabet één onderneming vormt. Dit brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid van Google Netherlands voor de inbreuk met zich, waarmee voldaan is aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen.

 

terug naar boven

Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over aansprakelijkheid moedermaatschappij bij kartelschade in AB en Heineken/MTB

Hoge Raad, arrest van 23 juni 2023

Op 23 juni 2023 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ in de zaak van Macedonian Thrace Brewery (“MTB”) tegen het Griekse Athenian Brewery (“AB”). AB werd in 2014 beboet voor het misbruiken van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. De procedure gaat tot nu toe uitsluitend over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over MTB’s schadeclaim tegen AB en diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken.

Artikel 8, lid 1, Verordening Brussel I-bis bepaalt dat in het geval van meerdere gedaagden, een gedaagde (hier: AB) ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde (de ankergedaagde, hier: Heineken), zolang tussen de vorderingen tegen hen een ‘nauwe band’ bestaat. Daarbij is van belang dat Heineken en AB volgens MTB één onderneming vormen, die als zodanig aansprakelijk is voor het inbreukmakende gedrag. Dit omdat Heineken over nagenoeg het gehele aandelenkapitaal van AB beschikt, hetgeen een bewijsvermoeden van ‘beslissende invloed’ van Heineken over AB met zich brengt.

De Hoge Raad vraagt zich af of en, zo ja, in hoeverre dit bewijsvermoeden – dat van belang is voor de aansprakelijkheid van Heineken voor het inbreukmakende gedrag van AB – al moet worden meegenomen in de bevoegdheidsbeoordeling, waar inhoudelijke (aansprakelijkheids)kwesties in principe juist (nog) niet aan de orde dienen te komen. De Hoge Raad schorst het geding tot het HvJ hierover arrest heeft gewezen.

terug naar boven

Hof Amsterdam vraagt HvJ om verduidelijking ankergedaagde-regel in stroomkabel- en kartonkartelzaken

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 25 april 2023

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in twee kartelschadezaken het voornemen geuit om nagenoeg identieke prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. In de eerste zaak vordert een aantal in de Golfstaten gevestigde nutsbedrijven schadevergoeding naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel in stroomkabels (powercables). In de tweede zaak vordert Unilever schadevergoeding naar aanleiding van een beschikking van de Italiaanse mededingingsautoriteit met betrekking tot kartels op de Italiaanse kartonmarkt. Eisers in beide zaken menen dat het bestaan van een nauwe band gegeven is waardoor de Nederlandse rechter bevoegdheid kan aannemen. Zij voeren daartoe aan dat de aangesproken Nederlandse ankergedaagden in lijn met het Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit de respectievelijke kartels, omdat zij één onderneming vormen met hun moedermaatschappijen – de respectievelijke karteldeelnemers. In beide zaken vraagt het Hof zich af of de Nederlandse dochtermaatschappijen, die zelf niet direct betrokken zijn geweest bij de mededingingsverstorende gedraging, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het gedrag van de buitenlandse moedermaatschappijen en in hoeverre dit moet doorwerken in de bevoegdheidsbeoordeling.

Het Hof Amsterdam besluit in totaal vijf vragen voor te leggen. Deze hebben betrekking op (i) het bestaan van een nauwe band tussen de vorderingen jegens de geadresseerde karteldeelnemers en de ankergedaagde die niet feitelijk heeft deelgenomen aan het kartel, (ii) de voorzienbaarheid van de schadevordering voor verweerders, (iii) de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde, (iv) het recht op schadevergoeding voor rechtspersonen die buiten de EER gevestigd zijn, (v) de mogelijkheid tot het bestaan van meerdere ankergedaagden, en tot slot (vi) de mogelijkheid tot interne verwijzing naar een ander bevoegd gerecht binnen een lidstaat op grond van artikel 8, eerste lid van Brussel I-bis. De betrokken partijen mogen zich nu uitlaten over deze voorgenomen vragen.

 

terug naar boven

Claimstichting Gran Petro maakt misbruik van procesrecht door starten van procedure in Nederland

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 17 mei 2023

De rechtbank Den Haag heeft zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de vorderingen ingesteld door Stichting Claim Gran Petro (de “Stichting”) tegen het Braziliaanse Raízen en diens Nederlandse moedermaatschappijen Shell Brazil Holding B.V. (“Shell Brazil”) en Royal Dutch Shell plc (“Shell”, ten tijde van het aanhangig maken van de vorderingen nog gevestigd in Nederland). De Stichting vorderde schadevergoeding wegens een schending van het Braziliaanse mededingingsrecht door Raízen.

De rechtbank Den Haag stelt voorop dat het er sterk op lijkt dat de Stichting vooral niet in Brazilië wil procederen – omdat dit zeer lang kan duren – en dat zij daarom haar heil zoekt in Nederland, met de zetel van de Nederlandse medegedaagden als rechtvaardiging voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De rechtbank oordeelt dat de Stichting niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de Nederlandse medegedaagden ook zelf betrokken waren bij de inbreuk op het (Braziliaans) mededingingsrecht. Het betoog van de Stichting dat Shell en Shell Brazil samen met Raízen, de inbreukpleger, aansprakelijk zijn omdat zij tot dezelfde onderneming behoren, gaat niet op. Dergelijke aansprakelijkheid kan niet worden afgeleid uit het Braziliaans mededingingsrecht; de civielrechtelijke aansprakelijkheidsgrond waarop de Stichting zich beroept, geldt bovendien enkel ten opzichte van inbreukplegers die zelf onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de rechtbank heeft de Stichting haar vorderingen dus enkel ingesteld om Raízen af te houden van de gerechten van Brazilië, hetgeen misbruik van procesrecht oplevert.

 

terug naar boven

Stichtingen SCC en Equilib voldoen slechts deels aan stelplicht: deel achterliggende partijen valt af in kartelschadeprocedure omtrent luchtvrachtkartel

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 24 mei 2023

De rechtbank Amsterdam heeft in een kartelschadezaak met betrekking tot het luchtvrachtkartel het toetsingskader rondom de stelplicht uiteengezet en toegepast. Stichtingen SCC en Equilib dienden voor iedere achterliggende partij te onderbouwen dat deze ten minste één luchtvrachtvervoersdienst had afgenomen in de relevante (kartel)periode. De rechtbank gaf aan dat dit pas het geval is wanneer duidelijk is dat de achterliggende partij de luchtvrachtvervoersdienst zelf heeft betaald, ook al is de dienst indirect afgenomen, bijvoorbeeld via een ‘freight forwarder’. Anders is er geen schade voor de achterliggende partij in kwestie en dient deze af te vallen voor het vervolg van de procedure.

De stichtingen hoefden mede vanwege de heimelijkheid van het kartel en de reeds verstreken tijd niet voor elke achterliggende partij direct bronbewijs – zoals facturen – te overleggen, maar moesten hun stellingen wel handen en voeten geven, aldus de rechtbank. Hierbij is met name de wegwijsplicht van belang: het verwijzen naar documenten/data zonder aan te wijzen om welke (passages in die) documenten/welke data het precies gaat, is onvoldoende. Het niet voldoen aan deze wegwijsplicht was in vrijwel alle gevallen ook de reden waarom niet aan de stelplicht was voldaan en de achterliggende partijen moesten afvallen. De rechtbank concludeert in haar vonnis ten aanzien van meerdere achterliggende partijen dat de stichtingen wel een grote hoeveelheid documenten/data in het geding hebben gebracht, maar verzuimd hebben aan te wijzen welke (passages in die) documenten/welke data relevant zijn. De rechtbank acht dit in veel gevallen niet alleen onvoldoende, maar ook onbegrijpelijk in deze (reeds vergevorderde) fase van de procedure en gelet op de specifieke opdracht om (slechts) ten minste één luchtvrachtvervoersdienst aan te tonen. De rechtbank benadrukt in dat kader dat het niet aan haar (of de verweerders) is om in de betreffende stukken op zoek te gaan naar concrete transacties en de benodigde gegevens bij elkaar te zoeken.

 

terug naar boven

ACM mag onderzoeksdoel uitbreiden na kennisname belastende berichten tijdens dawn raid

Gerechtshof Den Haag, arrest van 24 januari 2023 (publicatie: 19 mei 2023)

Eerder dit jaar bevestigde het Gerechtshof Den Haag het oordeel van de rechtbank dat de ACM niet onrechtmatig handelde door haar onderzoeksdoel uit te breiden na inzage van e-mails en WhatsApp-berichten tijdens onaangekondigde bedrijfsbezoeken. Naar aanleiding van signalen uit de markt legde de ACM in 2019 drie bedrijfsbezoeken af. Het onderzoeksdoel zag op een mogelijke kartelovertreding bestaande uit het afstemmen van inkoopprijzen. Na de inzage van e-mail- en Whatsappberichten, heeft de ACM het onderzoek onder andere uitgebreid naar het afstemmen van verkoopprijzen. Volgens de betrokken ondernemingen handelt de ACM in strijd met haar Digitale Werkwijze door onderzoek te verrichten in het inbeslaggenomen materiaal dat buiten het onderzoeksdoel ligt. Hiermee handelt de ACM onrechtmatig, aldus de appellanten.

Na een uitgebreide analyse van de specifieke berichten en e-mails die tot de uitbreiding van het onderzoeksdoel hebben geleid, concludeert het Hof in kort geding dat niet aannemelijk is geworden dat de ACM hiermee buiten haar boekje is getreden. Het Hof meent dat de ACM voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij door een vluchtige kennisname de aangetroffen berichten redelijkerwijs als aanwijzing voor een verkoopkartel mocht aanmerken. Het argument dat de ACM na het exporteren van die chats nogmaals in de chats zou hebben gezocht, hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt. Ook de uitbreiding van de inbreukperiode en het betrekken van andere appellanten is (op het eerste gezicht) niet onrechtmatig, aldus het Hof.

 

terug naar boven

EHRM keurt Nederlandse stelsel van overdracht van afgetapte informatie tussen overheidsinstanties ternauwernood goed

Europees Hof voor de Rechten van de Mens, uitspraken van 16 mei 2023

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) heeft met een krappe meerderheid haar steun uitgesproken voor de Nederlandse Staat in een drietal zaken omtrent het uitwisselen van afgetapte informatie tussen verschillende overheidsinstanties. In 2010 en 2011 kregen inzamelaars van scheepsafval in de Rotterdamse haven van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) boetes opgelegd voor het maken van illegale prijsafspraken. Het bewijs daarvoor was echter verkregen door (goedgekeurde) aftappraktijken van de opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer wegens vermoede illegale afvalwaterlozingen, en werd daarna doorgezonden aan de mededingingsautoriteit. De inzamelaars klagen voor het EHRM dat het doorzenden van informatie van het Ministerie naar de NMa in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”), inhoudende het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven.

Het EHRM past de standaarden toe die zij ontwikkeld heeft omtrent geheime surveillancemaatregelen (zie ook deze blog). Dat betekent onder meer dat de afgetapte partijen niet op de hoogte hadden hoeven te worden gesteld van de overdracht. Het EHRM komt tot de conclusie dat het Ministerie de informatie door mocht zenden aan de NMa, zonder de klagende partijen daarvan op de hoogte te stellen. Volgens het EHRM is de wettelijke grondslag voor het delen van onderzoeksgegevens in Nederland duidelijk en voorspelbaar en met voldoende waarborgen omkleed, bestaat afdoende (civielrechtelijke) rechtsbescherming, en had de doorgifte een legitiem doel, namelijk de bescherming van de economie.

In een dissenting opinion betogen drie van de zeven EHRM-rechters dat het Nederlandse rechtssysteem serieuze tekortkomingen kent en artikel 8 EVRM niet voldoende wordt gewaarborgd, nu de NMa zelf geen aftapbevoegdheid had en de kartelinbreukprocedure ver verwijderd was van de oorspronkelijke milieuzaak waarin de aftappraktijken werden goedgekeurd.

terug naar boven

Prioriteringsbeleid ACM opgehelderd; publieke belangen zoals duurzaamheid, privacy en veiligheid kunnen een rol spelen

ACM, Beleidsregel prioritering van handhaving onderzoeken van 25 mei 2023

De ACM heeft onlangs haar beleidsregel voor de prioritering van aanvragen tot handhavend optreden aangescherpt. Al sinds geruime tijd hanteert de ACM drie prioriteringscriteria om te bepalen of zij bepaalde handhavingsverzoeken wel of niet nader zal onderzoeken, te weten: (i) de schadelijkheid van het gedrag, (ii) het maatschappelijk belang bij optreden door de ACM, en (iii) de mogelijkheid om doeltreffend en doelmatig optreden.

Met haar nieuwe  beleidsregel verduidelijkt de ACM dat zij bij het criterium ‘schadelijkheid’ naar schade in ruime zin kijkt. Niet alleen financiële schade, maar ook schade aan kwaliteit en innovatie, schade op de lange termijn en indirecte schade, bijvoorbeeld de uitstraling die het gedrag kan hebben voor het algemeen vertrouwen van mensen en bedrijven in markten. Een ander aspect dat kan meewegen is of het gedrag bepaalde kwetsbare of afhankelijke consumenten of bedrijven raakt. In het kader van ‘maatschappelijk belang’ geeft de ACM te kennen dat zij naar verschillende publieke belangen kijkt, niet alleen belangen waarvan de wetgever heeft bepaald dat de ACM die behartigt. Voorbeelden hiervan zijn duurzaamheid, economische weerbaarheid, kwaliteit van zorg, privacy en veiligheid. Verder kijkt de ACM of de mogelijke overtreding binnen een van de strategische doelstellingen uit de ACM-Agenda valt.

Tot slot stelt de ACM in haar beleidsregel dat binnen ‘doeltreffend en doelmatig optreden’ ook wordt gekeken naar mogelijke synergievoordelen met al lopende trajecten en een evenwichtige verdeling van de toezichtcapaciteit over verschillende onderwerpen. De ACM probeert met deze aangepaste beleidsregel de communicatie en verantwoording van de ACM over gemaakte keuzes te verbeteren.

 

terug naar boven

Europese rechter benadrukt grote beoordelingsvrijheid Commissie bij verzoek om inlichtingen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 24 mei 2023

Meta Platforms heeft het beroep tegen (de werkwijze rondom) het verzoek van de Commissie om interne documenten over te leggen in het kader van een lopend onderzoek, verloren. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie voldoende heeft gemotiveerd wat het doel van het verzoek is, mede in het licht van de vermoede inbreuken waarnaar de Commissie onderzoek verricht. Dat het onderzoek op talrijke activiteiten ziet en een ruimere geografische omvang heeft, betekent niet dat de motivering van de Commissie vaag is.

Ook het beroep van Meta op het noodzakelijkheidsbeginsel slaagt niet. De ruime onderzoeksbevoegdheden van de Commissie maken dat zij grote vrijheid heeft om te beoordelen of een inlichting, in het bijzonder de zoektermen waarmee moet worden gezocht door interne stukken, noodzakelijk is. Om vergelijkbare redenen zijn ook de verdedigingsrechten van Meta Platforms niet geschonden, aldus het Gerecht.

 

terug naar boven

Goedkeuring Duitse steunmaatregel aan Lufthansa van € 6 miljard onderuit bij Gerecht

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 mei 2023

Het Gerecht bepaalde onlangs dat de Commissie verschillende fouten heeft begaan bij het goedkeuren van de steunmaatregel van Duitsland aan Duitse vliegmaatschappij Lufthansa. Vanwege de effecten van de COVID-19-crisis op de luchtvaartsector meldde Duitsland een voorgenomen steunpakket bij de Commissie, op basis waarvan Lufthansa in totaal € 6 miljard aan herkapitalisatiesteun zou krijgen. De Commissie keurde de steunmaatregel goed onder verwijzing naar haar Tijdelijke Kaderregeling inzake staatssteun rondom de COVID-19-crisis. Concurrenten Ryanair en Condor stelden beroep in tegen dit goedkeuringsbesluit en werden in het gelijk gesteld door het Gerecht.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet onderzocht of Lufthansa de verkregen financiering – althans een aanzienlijk deel daarvan – niet ook op de private markt had kunnen verkrijgen. Dat Lufthansa waarschijnlijk niet het volledige bedrag aan steun had kunnen dekken op de private markt, doet daaraan niets af. Ten tweede heeft de Commissie ten onrechte geen of geen effectieve stimuleringsmechanismen opgelegd op basis waarvan Lufthansa de Duitse Staat sneller zou terugbetalen/uitkopen. Ten derde heeft de Commissie miskend dat Lufthansa aanzienlijke marktmacht geniet op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen, waardoor zij de steunmaatregel onterecht niet heeft voorzien van adequate waarborgen om de concurrentie op die markten te handhaven.

Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie. Als deze gebreken in stand blijven en de Commissie niet in staat is in een nieuw goedkeuringsbesluit te herstellen, zal Duitsland (een deel van) de steun moeten terugvorderen.

 

terug naar boven

Mondelinge afspraak met NS volstaat niet: ProRail moet derde partij toegang verlenen tot opstelspoor

ACM, besluit van 18 april 2023

In haar besluit van 18 april 2023 bepaalde de ACM dat ProRail ondoorzichtige afspraken had gemaakt met de NS omtrent de verdeling van sporen op het emplacement Westhaven, een dienstvoorziening waarop opstel- en servicesporen voor reizigers worden ontwikkeld. Onder de relevante spoorwegwetgeving is de exploitant – in Nederland is dat ProRail – verplicht om aan spoorwegondernemingen op niet-discriminerende wijze toegang te verlenen tot dergelijke opstelterreinen. Train Charter Services (“TCS”) diende een verzoek in voor toegang tot spoor 45 van het terrein, maar dit verzoek werd door ProRail afgewezen. ProRail wijst daarbij op een vermeende mondelinge afspraak met de NS omtrent de spoorverdeling.

TCS diende daarop een klacht in bij de ACM. Die oordeelt dat spoor 45 nooit expliciet aan de NS is toegewezen, nu ProRail geen bewijsstukken heeft overgelegd omtrent het bestaan van de beweerde mondelinge afspraak. Deze afspraak is daarmee niet transparant. ProRail had volgens de ACM de aanvraag van TCS niet mogen weigeren, en dient deze toe te wijzen met inachtneming van het ACM-besluit.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

Visie

Competition Flashback Q1 2023 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q1 2023

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Wet Markt & Overheid

ACM verbiedt overname Talpa Network door RTL Group

ACM, besluit van 3 maart 2023

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft op 3 maart 2023 besloten géén vergunning te verlenen voor de overname van Talpa Network (“Talpa”) door RTL Group (“RTL”). Volgens de ACM zou met de overname de combinatie RTL/Talpa verreweg de grootste aanbieder van televisiezenders worden en daardoor te veel marktmacht krijgen in zowel de televisie-advertentiemarkt als bij de doorgifte van televisiezenders aan partijen als KPN en VodafoneZiggo. Eerder besloot de ACM al op vergelijkbare gronden dat de overname een vergunning vereist (zie ook CF Q1 2022). In het verbodsbesluit bevestigt de ACM haar eerder geïdentificeerde bezwaren.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of de fuserende partijen hun marktmacht in de televisie-advertentiemarkt zouden kunnen overhevelen naar de online advertentiemarkt (conglomeraateffecten). Van dergelijke risico’s is niet gebleken. Tot slot heeft de ACM onderzoek gedaan naar de markt voor inkoop naar content, waar RTL/Talpa in sommige segmenten een belangrijke inkooppositie zouden kunnen krijgen. De ACM laat uiteindelijk in het midden of op die markt daadwerkelijke mededingingsrisico’s intreden als gevolg van de overname, nu de overname reeds vanwege marktmacht op andere markten wordt geblokkeerd.

RTL en Talpa probeerden de ACM nog te overtuigen met verschillende remedievoorstellen, maar zonder succes. Zo hebben zij aangeboden om de verkoop van advertentieruimte op Talpa-zenders voor tien jaar volledig en exclusief onder te brengen bij Mediahuis. Op basis van de markttest concludeerde de ACM echter dat de voorgestelde remedie Mediahuis niet in staat stelt om autonoom en onafhankelijk van RTL/Talpa te concurreren. Daarnaast boden partijen aan om voor vijf jaar ieder afzonderlijk te onderhandelen met wholesproviders over de doorgifte(vergoedingen) van hun zenderpakketten. Volgens de ACM zou deze gedragsremedie de geconstateerde problemen ook niet wegnemen nu RTL en Talpa hun onderhandelingen alsnog op elkaar kunnen afstemmen en de voorgestelde duur onvoldoende is.

 

terug naar boven

Rechtbank vernietigt ACM-besluit Mediq/Eurocept vanwege onvoldoende onderzoek en motivering

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 maart 2023

De rechtbank Rotterdam heeft het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de fusie van Mediq en Eurocept vernietigd. De ACM weigerde de vergunning omdat de fuserende partijen na de concentratie een zeer groot marktaandeel zouden verkrijgen op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie. Het beroep van Mediq richtte zich met name op deze zeer specifieke marktafbakening.

Naast ambulante elektronische infuuspompen kent de productgroep ook elastomeerpompen en stationaire infuuspompen. Naar aanleiding van haar marktonderzoek stelde de ACM dat elastomeerpompen en stationaire infuuspompen niet inwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen. De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de verschillen in medicatie die door de verschillende pompen kan worden toegediend, waardoor de ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze producten niet inwisselbaar zijn. Daarnaast volgt de rechtbank de ACM niet waar zij stelt dat stationaire infuuspompen slechts in uitzonderlijke situaties in thuissituaties worden gebruikt. Andere marktpartijen verklaren namelijk dat stationaire infuuspompen wel geschikt zijn voor gebruik in thuissituaties.

Omdat de ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ambulante elektronische infuuspompen niet inwisselbaar zijn met elastomeerpompen en stationaire infuuspompen, vervalt de markafbakening uit het ACM-besluit, en daarmee ook de grondslag voor het weigeren van de fusievergunning. De ACM zal nader onderzoek moeten doen naar de relevante productmarkt.

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Adobe/Figma

De Europese Commissie (“Commissie”) gaat onderzoek doen naar de overname van Figma door Adobe. Adobe is een softwarebedrijf dat onder andere product designprogramma Adobe XD aanbiedt. Figma is aanbieder van product designprogramma Figma Design en online whiteboardprogramma Figjam. Aangezien de overname de Europese fusiedrempels niet overschrijdt, rust er geen meldplicht op partijen. Meerdere nationale mededingingsautoriteiten hebben daarentegen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening een verzoek ingediend bij de Commissie om de overname te onderzoeken. De ACM heeft zich bij dit verzoek aangesloten. De mededingingsautoriteiten voorzien het risico dat de overname de concurrentie op de markt voor interactieve design- en whiteboard programma’s beperkt.

Viasat/Inmarsat

In januari 2023 meldde Viasat de overname van Inmarsat bij de Commissie. Beide ondernemingen zijn aanbieders van ‘in-flight connectivity’ (“IFC”)-diensten aan commerciële vliegmaatschappijen. Het eerstefaseonderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat Viasat en Inmarsat directe concurrenten zijn en dat er weinig andere aanbieders op de markt actief zijn. De overname van Inmarsat door Viasat zou hierdoor de concurrentie tussen aanbieders van IFC-diensten kunnen verminderen. De Commissie gaat diepgaand onderzoek doen naar de gevolgen van de overname voor de markt voor IFC-diensten voor in de commerciële vliegsector.

Sika/MBCC

Op 12 december 2022 meldde de Zwitserse producent van bouwchemicaliën Sika bij de Commissie dat zij voornemens is haar Duitse concurrent MBCC over te nemen. Uit het eerstefaseonderzoek van de Commissie bleek dat de transactie de mededinging op de Europese markten voor chemische hulpstoffen en betonadditieven aanzienlijk zou beperken en tot hogere prijzen en minder innovatie zou leiden. De Commissie concludeerde in het bijzonder dat de gefuseerde onderneming hoge marktaandelen zou verwerven op de relevante markten, die al worden gekenmerkt door relatief weinig concurrentie en hoge toetredingsdrempels. Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, heeft Sika aangeboden de activiteiten van MBCC op het gebied van chemische hulpstoffen in de EER, Australië, Canada, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, het VK en de VS af te stoten, waaronder alle wereldwijde Research & Development faciliteiten. De Britse chemiereus INEOS zal het afgestoten bedrijfsonderdeel omvormen tot een zelfstandig concurrerende onderneming. Onder deze voorwaarden heeft de Commissie de overname goedgekeurd.

Deutche Telekom, Orange SA, Telefónica, Vodafone

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Commissie de joint venture van telecombedrijven Deutsche Telekom, Orange SA, Telefónica en Vodafone goedgekeurd. De ondernemingen zullen met de joint venture een platform voor digitale marketing- en advertentieactiviteiten realiseren, dat een unieke digitale code genereert en koppelt aan gebruikers, waarmee bedrijven hun content beter kunnen richten tot hun gebruikers. Het onderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat er voldoende alternatieven zijn voor digitale herkenning van gebruikers en dat er geen risico is dat de vier oprichters buiten de joint venture om hun gedrag met elkaar gaan afstemmen.

Korean Air/Asiana

De Commissie is een diepgaand onderzoek gestart naar de voorgenomen overname van Asiana door Korean Air. Asiana en Korean Air zijn de twee grootste vliegtuigmaatschappijen in Zuid-Korea. Het onderzoek van de Commissie wees uit dat beide vliegtuigmaatschappijen naaste concurrenten van elkaar zijn. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie onderzoeken in welke mate de overname de concurrentie op de markt voor zowel personen- als vrachtvliegverkeer tussen de EER en Zuid-Korea kan beïnvloeden.

Orange/VOO en Brutélé

Het Belgische telecombedrijf Orange heeft toestemming gekregen van de Commissie voor de overname van VOO en Brutélé, twee retailaanbieders van vaste en mobiele telecommunicatiediensten. Aan de overname zijn wel voorwaarden verbonden, omdat de Commissie tijdens haar tweede-faseonderzoek vaststelde dat de overname de mededinging op de retailmarkt zou beperken. Het aantal telecomaanbieders zou in meerdere markt(segment)en van twee naar drie dalen. Ook zou de kans op coördinatie tussen andere exploitanten toenemen als gevolg van de overname. Om deze bezwaren weg te nemen heeft Orange toegezegd om gedurende tien jaar het telecombedrijf Telenet, een concurrent van Orange, toegang te geven tot haar glasvezelnetwerk en tot de netwerkinfrastructuur van VOO en Brutélé.

 

terug naar boven

HvJ verklaart invallen Commissie in Franse supermarktenbranche onrechtmatig vanwege onvoldoende aanwijzingen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 9 maart 2023

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft een aantal verificatiebeschikkingen van de Commissie voor invallen in de supermarktbranche vernietigd. In februari 2017 deed de Commissie invallen bij Franse supermarkt Intermarché, distributeur Casino en hun gezamenlijke inkoopcombinatie op basis van het vermoeden dat de ondernemingen mededingingsbeperkende informatie uitwisselden, zoals informatie over hun commerciële strategieën.

De verdenking baseerde de Commissie op gesprekken met verschillende leveranciers van Intermarché en Casino. De Commissie legde deze gesprekken slechts vast in interne notulen. Het HvJ oordeelt dat dit niet voldoet aan de registratieplicht die de Commissie heeft ten aanzien van verhoren, die inhoudt dat de Commissie verklaringen moet vastleggen en een kopie van de verklaring aan de ondervraagde moet verstrekken. Het feit dat de gesprekken met de leveranciers slechts dienden als aanwijzing voor de opening van het onderzoek en niet zijn gehouden in het kader van bewijsvergaring tijdens het onderzoek, maakt niet dat de Commissie niet verplicht was de verhoren te registreren. Alle gesprekken die worden gehouden om informatie te verzamelen voor het onderzoek, vallen onder de registratieplicht, aldus het HvJ. Wel heeft de Commissie de vrijheid om te bepalen op welke wijze zij de verhoren vastlegt, bijvoorbeeld in een opname of schriftelijk.

Omdat de niet-vastgelegde verhoren buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de invallen, oordeelt het HvJ dat de Commissie niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen die de invallen rechtvaardigen.

 

terug naar boven

HvJ tikt het Gerecht op de vingers, maar acht hybride kartelbesluit (Euribor) niet onrechtmatig

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

Na de volledige afwijzing van diens beroep door het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”), is HSBC in hoger beroep gegaan tegen de boete die de Commissie had opgelegd wegens deelname aan het Euribor-kartel.

Het Euribor-kartel kenmerkt zich door een hybride procedure, waarin vier van de inbreukplegende banken hebben geschikt met de Commissie (schikkingsbesluiten van 4 december 2013) en drie banken de gewone procedure hebben gevolgd. In de gewone procedure heeft de Commissie op 19 maart 2014 haar punten van bezwaar gepubliceerd en op 7 december 2016 de besluiten vastgesteld. Het HvJ heeft onlangs geoordeeld over het hoger beroep van één van de banken die niet heeft geschikt, HSBC.

In zijn arrest van 12 januari 2023 oordeelt het HvJ dat het Gerecht de onschuldpresumptie en het onpartijdigheidvereiste niet op de juiste wijze heeft getoetst. Volgens het HvJ diende het Gerecht de beschikking in zijn geheel te onderzoeken om vast te stellen dat de Commissie daarin niet tot een voorbarig oordeel is gekomen over de deelname van HSBC aan het kartel. Het HvJ, dat de zaak zelf afdoet, komt tot de conclusie dat de Commissie haar woorden in het schikkingsbesluit voldoende voorzichtig heeft gekozen. Door het uitdrukkelijk opnemen van voorbehouden om te voorkomen dat banken die geen schikking hadden getroffen niet op enigerlei wijze aansprakelijk werden gesteld, en door het louter verwijzen naar deze banken voor zover strikt noodzakelijk voor een goed begrip van de feiten, is het schikkingsbesluit verenigbaar met het onschuldvermoeden.

Wat betreft het onpartijdigheidvereiste merkt het HvJ op dat de toenmalige Eurocommissaris voor Mededinging inderdaad onbehoedzame uitspraken had gedaan na afloop van de schikkingsprocedure en de punten van bezwaar in de normale procedure in 2014 (Almunia had verklaard dat de zaak “niet de meest moeilijke was” en er “veel bewijs” voorhanden was). Het betrof hier echter een voorlopig oordeel en er werd geen informatie kenbaar gemaakt dat niet al in het beschikkingsbesluit naar voren kwam. Om die reden concludeert het HvJ dat er geen sprake was van partijdigheid.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ook een verkeerde toets had gehanteerd bij het meewegen van de door HSBC aangevoerde concurrentiebevorderende gevolgen van ter discussie staande kartelgedragingen. Het HvJ benadrukt dat rekening moet worden gehouden met concurrentiebevorderende gevolgen bij het beoordelen – op grond van het eerste lid van artikel 101 VWEU – van de context waarin een strekkingsbeperking plaatsvindt, en niet alleen in het kader van ‘nevenrestricties’ of het derde lid van artikel 101 VWEU, zoals het Gerecht had geoordeeld. Het HvJ oordeelt echter dat de door HSBC aangevoerde mededingingsbevorderende gevolgen niet afdoen aan de kwalificatie van het Euribor-kartel als strekkingsbeperking. Het besluit blijft daarmee volledig intact.

 

terug naar boven

Niet-meldingsplichtige overnames kunnen misbruik van machtspositie vormen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 maart 2023

In het baanbrekende Towercast-arrest oordeelde het HvJ dat artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op transacties die onder de nationale en Europese meldingsdrempels vallen en niet naar de Commissie zijn verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

De uitspraak volgde naar aanleiding van een klacht van Towercast bij de Franse mededingingsautoriteit. Towercast stelde dat Télédiffusion de France (“TDF”) misbruik maakte van haar economische machtspositie door in oktober 2016 concurrent Itas over te nemen. De overname was niet meldingsplichtig omdat zowel de Franse als de Europese meldingsdrempels niet werden overschreden. Volgens Towercast stond op grond van het Continental Can-arrest van het HvJ uit 1973 vast dat een overname misbruik van machtspositie kan vormen indien de koper een machtspositie heeft en door de overname zijn machtspositie versterkt waardoor de mededinging wordt beperkt. De Franse mededingingsautoriteit wees de klacht af met als reden dat met de inwerkingtreding van de Concentratieverordening in 1989 een duidelijk scheidslijn getrokken werd tussen (ex ante) concentratiecontrole en het (ex post) toezicht op mededingingsverstorende gedragingen (artikel 101 VWEU en 102 VWEU) waardoor de toepassing van artikel 102 VWEU op een concentratie niet langer aan de orde is.

Towercast ging in beroep tegen de afwijzing van de klacht bij de Franse rechter. De Franse rechter legde aan het HvJ de prejudiciële vraag voor of een nationale autoriteit een overname als misbruik van een machtspositie kan aanmerken in omstandigheden waarin die overname onder de nationale of EU-drempels voor de beoordeling van overnames blijft en niet naar de Commissie is verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. Het HvJ oordeelde dat dit mogelijk was en keek daarbij naar de bewoording, context, doelstellingen en het ontstaan van de EU-Concentratieverordening.

Concurrenten hebben dankzij de uitspraak (nog) meer mogelijkheid om zich te wapenen tegen zogenaamde ‘killer acquisities’ nu vaststaat dat het overnemen van een concurrent door een dominante onderneming kan kwalificeren als misbruik van machtspositie, indien de overname niet meldingsplichtig is op grond van het concentratietoezicht. In onze eerdere blog bespreken wij reeds dat het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 Concentratieverordening meer mogelijkheden creëert voor mededingingsautoriteiten om killer acquisities te kunnen beoordelen.

 

terug naar boven

Verwijderen van deel spoorlijn door Litouwse spoorbeheerder levert misbruik van machtspositie op

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In 2008 ontmantelde de Litouwse nationale spoorwegbeheerder en spoorwegvervoerder Lietuvos geležinkeliai AB (“LG”) bijna twintig kilometer aan spoorlijn. Aanleiding hiervoor was dat de Poolse olieraffinaderij PKN Orlen een concurrent van LG wilde inschakelen om ruwe aardolie van en naar haar raffinaderijen te brengen. De Commissie stelde vast dat LG hiermee misbruik van haar wettelijk verkregen machtspositie maakte en legde het bedrijf een boete op van ruim € 27 miljoen. Het Gerecht liet het besluit in stand, maar verlaagde de boete tot € 20 miljoen.

LG voerde voor het HvJ aan dat het Gerecht ten onterechte niet de essential facilities-doctrine had toegepast. Dit leerstuk houdt in dat een onderneming onder bepaalde voorwaarden toegang moet geven tot bepaalde infrastructuur indien deze toegang ‘onontbeerlijk’ is. Het HvJ wijst dit argument af. Allereerst ging het hier niet om de weigering van toegang, maar om het verwijderen van de spoorlijn. Hierdoor kon niet alleen de concurrent van LG haar diensten voor PKN Orlen niet meer uitvoeren, maar ook LG zelf niet. Dit vormt een afzonderlijke categorie van misbruik die verschilt van het weigeren van toegang. Ten tweede ging het hier om een infrastructuur die gefinancierd werd door de Litouwse Staat en niet uit de eigen investeringen van een onderneming was betaald, zoals bij de essential facilities-doctrine vereist is. Tot slot concludeerde het HvJ dat LG als nationale spoorwegbeheerder een wettelijke plicht had om toegang te verlenen tot de spoorlijn. LG maakte derhalve misbruik van haar machtspositie. Het arrest van het Gerecht blijft in stand.

 

terug naar boven

HvJ verduidelijkt in Unilever bewijslast mededingingsbeperkende gevolgen exclusiviteitsclausules en aansprakelijkheid gedragingen distributeurs

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 januari 2023

In een prejudiciële verwijzing omtrent misbruik van haar machtspositie door Unilever, bepaalde het HvJ dat de Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) moet bewijzen dat de door Unilever gehanteerde exclusiviteitsclausules daadwerkelijk de mogelijkheid hadden concurrenten uit te sluiten. In 2017 legde de AGCM een boete van € 60 miljoen op aan Unilever voor het (via haar distributeurs) hanteren van exclusiviteitsclausules voor de afname van voorverpakte ijsjes aan verkooppunten zoals cafés, sportclubs en zwembaden. Waar Unilever met economisch bewijs beargumenteerde dat geen sprake kon zijn van een uitsluitingseffect, oordeelde de AGCM dat dit bewijs, gelet op de eerder in jurisprudentie vastgestelde schadelijke aard van exclusiviteitsclausules, niet relevant was.

In lijn met het recente arrest in Qualcomm benadrukt het HvJ dat alhoewel een mededingingsautoriteit niet hoeft aan te tonen dat de gedraging een daadwerkelijk mededingingsverstorend effect heeft gehad (het misbruik hoeft dus niet ‘succesvol’ te zijn geweest), de autoriteit wel degelijk dient te onderzoeken of de gedraging op de specifieke betrokken markt een dergelijk effect kon hebben. De specifieke (tegen)bewijzen die Unilever in dat kader heeft overgelegd moeten door de AGCM dus wel degelijk worden betrokken in haar besluitvorming, aldus het HvJ.

Het HvJ onderschrijft wel het oordeel van de AGCM om enkel Unilever te beboeten en niet de distributeurs. Nu de distributeurs slechts fungeren als instrument voor de uitvoering van het commerciële beleid van Unilever, dient zij als enige verantwoordelijke partij te worden aangemerkt. Dit is mede gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid onder artikel 102 VWEU. Daarvoor is niet vereist dat de betrokken distributeurs deel uitmaken van dezelfde onderneming of in hiërarchisch verband staan. Het feit dat de gedragingen niet zelfstandig door de distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat Unilever eenzijdig heeft vastgesteld en slechts via de distributeurs wordt uitgevoerd, is volgens het HvJ voldoende om slechts Unilever te beboeten.

 

terug naar boven

Commissie herziet richtsnoeren artikel 102 VWEU en neemt afscheid van een ‘meer economische benadering’

Europese Commissie, wijziging handhavingsprioriteiten

Op 27 maart 2023 heeft de Commissie haar richtsnoeren uit 2008 betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie gewijzigd. In de originele richtsnoeren past de Commissie een ‘meer economische benadering’ toe op misbruikzaken. Deze benadering werd grotendeels overgenomen door het HvJ. Zo bevestigde het Gerecht in het Intel arrest (waarin het gebruik van de as-efficient competitor test (“AEC-test”) in het kader van getrouwheidskortingen centraal stond) de cruciale rol van degelijke economische analyses in misbruikzaken. De wijziging van de richtsnoeren laat zien dat de Commissie terug wil naar een minder economische benadering.

De drie belangrijkste wijzingen van de richtsnoeren zijn:

  1. In de originele richtsnoeren werd ten aanzien van het begrip ‘concurrentieverstorende afscherming’ enkel verwezen naar het vermogen van de onderneming met een machtspositie om prijzen winstgevend te verhogen als gevolg van haar onrechtmatige gedragingen. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat het niet passend is om te kijken naar het winstgevend kunnen verhogen van de prijzen. Het begrip concurrentieverstorende afscherming wordt beschreven als een situatie waarin het gedrag van de onderneming met een machtspositie een negatieve impact heeft op de daadwerkelijke concurrentiestructuur.
  2. De Commissie leek in de originele richtsnoeren te suggereren dat zij bij uitsluitingsmisbruik op basis van prijzen (zoals bij getrouwheidskortingen, roofprijzen en margin squeeze) altijd de AEC-test toepast. Aan de hand van de AEC-test wordt aan de hand van een economische analyse gekeken of een even efficiënte concurrent de gehanteerde prijs van de dominante onderneming kan evenaren zonder verlies te maken. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat de AEC-test facultatief is en niet noodzakelijk om misbruik aan te tonen. Ook verduidelijkt de Commissie dat in sommige gevallen ook de concurrentie van minder efficiënte concurrenten in aanmerking kan worden genomen om te bepalen of op de prijs gebaseerd uitsluitingsgedrag van een dominante onderneming tot marktafscherming leidt.
  3. In de originele richtsnoeren werden leveringsweigeringen, margin squeeze en andere ‘constructieve weigeringen tot levering’ aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld. De Commissie verduidelijkt dat dit zelfstandige vormen van misbruik zijn met eigen beoordelingscriteria.

 

terug naar boven

Arrest in Regiojet biedt ruime toegangsmogelijkheden tot bewijsmateriaal in civiele kartelschadeprocedure, ook hangende een (geschorst) onderzoek

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In navolging op het recente arrest in Paccar, oordeelde het HvJ dat een nationale civiele rechter ook hangende een onderzoek van de Commissie toegang kan gelasten tot relevant bewijsmateriaal. Het feit dat zowel het eerder ingestelde onderzoek door de nationale mededingingsautoriteit, als de nationale civiele schadevorderingsprocedure zijn geschorst in afwachting van het inhoudelijke oordeel van de Commissie, doet daaraan niet af.

In het kader van een onderzoek van de Tsjechische mededingingsautoriteit (“UOHS”) naar vermeend machtsmisbruik door de lokale nationale spoorwegmaatschappij, stelde RegioJet in 2015 een schadevorderingsvordering in bij de nationale civiele rechter. Nadat de Commissie in 2016 een onderzoek startte naar diezelfde gedragingen, schorste de UOHS datzelfde jaar nog haar onderzoek. RegioJet verzocht de civiele rechter vervolgens om de nationale spoorwegmaatschappij te gelasten toegang te bieden tot verschillende typen bewijsmateriaal, waaronder een deel dat specifiek was opgesteld voor de UOHS in het kader van het (vooralsnog) geschorste onderzoek. De nationale rechter besloot dit verzoek grotendeels in te willigen en schorste de bodemprocedure betreffende de schadevordering in afwachting van het oordeel van de Commissie. Beide partijen stelden beroep in tegen de beslissing van de rechtbank om toegang tot de stukken te gelasten, waarna een preliminaire verwijzing volgde.

Het HvJ verduidelijkt dat aangezien een (lopend) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit en/of de Commissie een parallelle nationale schadevorderingsprocedure niet uitsluit, dit een nationale rechter niet automatisch verhindert om toegang tot bewijsmateriaal te verlenen. De nationale rechter dient per individueel geval te beoordelen of toegang tot het bewijsmateriaal (reeds in dit stadium) het onderzoek kan belemmeren. De rechter dient de toegang in elk geval te beperken tot hetgeen strikt relevant, evenredig en noodzakelijk is. Het HvJ benadrukt dat het hierbij niet gaat om documenten die specifiek in het kader van een (nationale) onderzoeksprocedure zijn voorbereid of door de autoriteit aan de onderneming zijn verstrekt. Dergelijke documenten uit de ‘grijze lijst’ van artikel 6 van de Kartelschaderichtlijn kunnen namelijk slechts worden verstrekt na de officiële beëindiging van een onderzoek. Het HvJ stelt vast dat de schorsing door UOHS van het nationale onderzoek in afwachting van de Commissie in dat kader (nog) géén beëindiging betreft.

Om de informatieasymmetrie tussen de vermeende inbreukpleger en de schadeverzoeker te beperken, dient deze grijze lijst echter wel restrictief te worden uitgelegd. Stukken die in het kader van de procedure aan de autoriteit zijn verstrekt, maar ook los van deze procedure bestaan en dienen te worden opgesteld, vallen niet onder deze uitzondering en komen daarom mogelijk al hangende het onderzoek voor toegang in aanmerking. Om te beoordelen of sprake is van een document zoals bedoeld in de grijze lijst, mag de rechter de gerechtelijke bewaring ervan gelasten en dit controleren, aldus het HvJ.

 

terug naar boven

Abstracte schadebegroting door rechter in follow-on kartelschadezaak niet mogelijk na ‘stilzitten’ eiser

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 februari 2023

Op grond van artikel 17, lid 2 van de Kartelschaderichtlijn kan een nationale rechter de schade die het gevolg is van een kartel zelf begroten wanneer het praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is om de geleden schade op basis van het beschikbare bewijsmateriaal nauwkeurig te begroten. Het HvJ heeft nu op prejudiciële vragen van de Spaanse rechter – in een zaak omtrent een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van het vrachtwagenkartel – geantwoord dat een nationale rechter een dergelijke abstracte schadebegroting niet mag uitvoeren wanneer de onmogelijkheid om de schadeomvang concreet vast te stellen het gevolg is van het stilzitten van de verzoekende partij.

Hoewel het HvJ erkent dat onzekerheden over de omvang van de schade inherent zijn aan follow-on kartelschadezaken, is het enkele bestaan van zulke onzekerheid onvoldoende om de schade in abstracto te ramen. Het HvJ vervolgt dat de informatieasymmetrie tussen een kartellist en een slachtoffer hierbij geen rol speelt. Het is daarbij van belang dat de Kartelschaderichtlijn juist voorziet in instrumenten om die onderlinge ongelijkheid weg te nemen, waaronder in het bijzonder de mogelijkheid om toegang tot bewijs te verzoeken op grond van artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn. Het is aan de nationale rechter om, voordat wordt overgegaan tot een abstracte schadebegroting van de schade, na te gaan of de verzoekende partij afdoende gebruik heeft gemaakt van deze sleutelbepaling.

 

terug naar boven

Kortingen op luchthavengelden voor Wizz Air vormen mogelijk staatssteun

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 februari 2023

In september 2010 diende Roemeense regionale vliegmaatschappij Carpatair een klacht in bij de Commissie over vermeende staatssteun verleend aan het Hongaarse Wizz Air door AITTV, de beheerder van het Timișoara International Airport. AITTV is voor 80% in handen van de Roemeense Staat. De klacht betrof in het bijzonder het verlenen van bepaalde kortingen op luchthavengelden door AITTV, waarvoor alleen Wizz Air in aanmerking kwam. Na een langdurig onderzoek besloot de Commissie vervolgens op 24 februari 2020 dat geen sprake was van staatssteun. De kortingen waren niet selectief omdat elke onderneming deze kon krijgen, zolang aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Daarnaast was de overeenkomst met Wizz Air over de luchthavengelden zeer lucratief voor AITTV: een private partij was deze overeenkomst ook aangegaan volgens de Commissie.

Carpatair ging hiertegen in beroep en werd in het gelijk gesteld door het Gerecht. Wat betreft de kortingen oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet kon concluderen dat deze niet selectief waren simpelweg omdat alle vliegmaatschappijen hiervoor in aanmerking konden komen. Het stond namelijk vast dat Wizz Air de enige onderneming was die daadwerkelijk in aanmerking kwam. De Commissie had moeten beoordelen of hier sprake was van de facto selectiviteit door de effecten van het kortingensysteem te onderzoeken.

Het Gerecht concludeerde verder dat het de verantwoordelijkheid van de lidstaat is, of in dit geval AITTV, om – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Wizz Air – een economische onderbouwing te geven van de winstgevendheid ervan, zoals een private onderneming ook zou doen. Hoewel een dergelijke onderbouwing wel van tevoren was uitgevoerd, is dit niet overgelegd tijdens het onderzoek van de Commissie en derhalve dus niet gebruikt door de Commissie in haar afwegingen om tot het besluit te komen. Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie.

 

terug naar boven

Commissie neemt nieuw Tijdelijke Crisis- en Transitiekader aan en wijzigt algemene groepsvrijstelling om groene transitie te versnellen

Persberichten van de Europese Commissie, 1 februari en 9 maart 2023

Op 1 februari 2023 presenteerde de Commissie het Green Deal Industrial Plan, dat volgt op de European Green Deal die reeds eind 2019 werd gepubliceerd. Het doel van dit plan is het versnellen van de transitie naar een klimaatneutrale industrie. Het Green Deal Industrial Plan moet een vereenvoudigd regelgevingskader met zich brengen en snelle toegang tot financiering van groene initiatieven vergemakkelijken. Eerder dit jaar had de Commissie al om opmerkingen van marktspelers verzocht over haar ontwerprichtsnoeren voor verduurzaming in de landbouwsector.

De noodzaak van het Green Deal Industrial Plan is grotendeels gelegen in de hoge energieprijzen die zijn veroorzaakt door de Russische oorlog in Oekraïne. In lijn daarmee heeft de Commissie een nieuw Tijdelijk Crisis- en Transitiekader aangenomen, na de lidstaten te hebben geraadpleegd. De Commissie heeft tegelijkertijd de algemene groepsvrijstelling gewijzigd. Beide initiatieven hebben tot doel investeringen voor een snellere uitrol van hernieuwbare energie te stimuleren en te vergemakkelijken, en de ‘decarbonisatie’ van de industrie te ondersteunen. Lidstaten kunnen nu makkelijker steun verlenen voor groenere initiatieven. Zo hoopt de Commissie de groene transitie in de EU verder te versnellen. De regels in de Tijdelijke Kaderreling met betrekking tot de groene transitie gelden tot en met 31 december 2025. De regels die verband houden met de onmiddellijke crisissituatie rondom de Russische oorlog in Oekraïne gelden tot en met 31 december 2023.

 

terug naar boven

Gratis aanbieden van broncode door gemeente niet in strijd met Wet M&O

ACM, 21 november 2022 (publicatiedatum 3 januari 2023)

Op 21 november 2022 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van haar eerdere afwijzing van een klacht van Bloqzone. In de klacht stelde Bloqzone dat de gemeenten Nijmegen, Arnhem en de Drechtsteden in strijd handelden met de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) door het aanbieden van een open source broncode van hun software. Dit houdt in dat een broncode gratis online beschikbaar wordt gesteld en door eenieder bekeken en gebruikt kan worden. Bloqzone ontwikkelt een concurrerende software.

In de beslissing op bezwaar geeft de ACM aan geen prioriteit te geven aan de klacht van Bloqzone omdat handhaving ervan niet in het maatschappelijk belang is. Volgens de ACM heeft het open source delen van de broncode over het algemeen juist veel maatschappelijke voordelen, zoals het verhogen van de innovatiekracht en het bevorderen van de codekwaliteit. Ook is handhaving volgens de ACM niet opportuun omdat er een wetsvoorstel aanhangig is dat het aanbieden van open source broncode moet uitzonderen van de Wet M&O. Tot slot ziet de ACM geen aanwijzingen voor schadelijke gevolgen voor de consumentenwelvaart.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q4 2022 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q4 2022

Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Toezicht op platformen

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Telecom

Consumentenrecht

Wet Markt & Overheid

 

Langverwachte EU-Verordening buitenlandse subsidies aangenomen

Raad van de Europese Unie, persbericht van 28 november 2022

Op 28 november 2022 is de EU-Verordening buitenlandse subsidies (ook wel: Foreign Subsidies Regulation, “FSR”) aangenomen. De Europese Commissie (“Commissie”) krijgt op grond van de FSR bevoegdheden om op te treden tegen niet-Europese subsidies die de concurrentie op de interne markt van de EU (kunnen) verstoren. Tot op heden zijn enkel subsidies die door Europese lidstaten worden verstrekt onderworpen aan staatssteunregels en is er geen toezicht op subsidies van derde landen. Dit handhavingshiaat wordt nu aangepakt met de nieuwe verordening.

Financiële bijdragen die direct of indirect worden verstrekt door een niet-Europese overheid in het kader van een concentratie of openbare aanbesteding (waarbij bepaalde meldingsdrempels uit de FSR worden overschreden), moeten worden gemeld bij de Commissie. Het begrip financiële bijdrage wordt ruim gedefinieerd en omvat onder meer kapitaalinjecties, subsidies, belastingvrijstellingen of het verlenen van exclusieve rechten zonder passende vergoeding. De Commissie kan ook ambtshalve een onderzoek starten naar een door een buitenlandse overheid verstrekte subsidie. De Commissie toetst of de subsidie de interne markt kan verstoren en onderzoekt daarbij onder meer of de buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming kan versterken. Daarbij maakt de Commissie een afweging tussen de negatieve en positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit waarop de subsidie ziet. Indien de Commissie na onderzoek tot de conclusie komt dat de subsidie de concurrentie op de interne markt verstoort, kan zij besluiten structurele remedies of gedragsremedies op te leggen.

De FSR wordt in januari 2023 officieel gepubliceerd en treedt zes maanden later in werking. Ondernemingen die een fusie en overname overwegen moeten vanaf 1 oktober 2023 niet alleen rekening houden met een meldplicht op grond van het concentratiecontroletoezicht, maar ook met deze nieuwe toets uit de FSR, alsook de Wet Veiligheidstoets Investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) die in het eerste kwartaal van 2023 in werking treedt (zie hier onze blog over de Wet Vifo).

 

terug naar boven

Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Booking.com/Etraveli

De Commissie onderzoekt momenteel in een tweede fase de overname van Etraveli door Booking.com. Beide ondernemingen zijn actief op de markt voor online travel agencies (“OTA’s”). Booking.com is een platform voor accommodatieverhuur en beschikt daarnaast over metasearchplatform KAYAK, een prijsvergelijker voor vliegtickets. Etraveli verkoopt als reisagent vliegtickets voor luchtvaartmaatschappijen. Het voorbereidend onderzoek van de Commissie wijst op een potentieel dominante positie van Booking.com op de OTA-markt. De Commissie vreest dat de overname van Etraveli de toetredingsbarrières tot de markt voor OTA’s verhoogt. Daarnaast zal de Commissie onderzoeken of Booking.com als gevolg van de overname met Etraveli concurrerende reisagenten kan uitsluiten van haar platform KAYAK.

Microsoft/Activision

Eind september 2022 meldde Microsoft de overname van Activision Blizzard (“Activision”) bij de Commissie. Activision is ontwikkelaar en uitgever van games voor PC’s, consoles en mobiele telefoons, en is daarnaast distributeur van PC-games. De Commissie gaat na bezwaren in de eerste fase nu nader onderzoeken op welke manier de overname invloed kan hebben op de mededinging op de markten voor (i) PC-videogames, (ii) videogames op consoles, en (iii) PC besturingssystemen (Windows). De Commissie voorziet het risico dat Microsoft haar concurrenten op de distributiemarkt kan uitsluiten van PC- en consolegames van Activision. Daarbij ziet de Commissie ook het risico dat aanbieders van PC-besturingssystemen na de overname niet meer met Microsoft Windows kunnen concurreren. De integratie van Windows en Activision zou gebruikers ervan (kunnen) weerhouden om een andere PC aan te schaffen die geen gebruik maakt van Windows.

Lagardère/Vivendi

Lagardère en Vivendi zijn Franse multimediagroepen actief als onder meer boeken- en tijdschriftenuitgevers. De fuserende partijen zouden na de fusie de grootste partij op de Franse boekenmarkt worden. De Commissie heeft besloten een diepgaand onderzoek te doen naar de effecten van de overname op verschillende markten, te weten (i) de markt voor auteursrechten op Franse boeken, (ii) de markt voor de distributie en marketing van Franse boeken, en (iii) de markt voor de verkoop van Franse boeken aan retailers. Omdat beide ondernemingen ook tijdschriften uitgeven, onderzoekt de Commissie tevens hoe de prijzen, diversiteit en kwaliteit van Franse tijdschriften door de overname kunnen worden beïnvloed.

Cochlear/Oticon

Op verzoek van mededingingsautoriteiten uit verschillende lidstaten, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Oticon door Cochlear. Oticon en Cochlear produceren beide gespecialiseerde hoortoestellen die als implantaat kunnen worden ingebracht. Aangezien de overname de Europese fusiedrempel niet overschrijdt, rust op de ondernemingen geen Europese meldplicht. Toch hebben meerdere nationale mededingingsautoriteiten een verzoek ingediend bij de Commissie op basis van artikel 22 van de Fusiecontroleverordening. Zij vrezen dat de overname toekomstige ontwikkeling en innovatie tegenhoudt en daarmee toekomstige concurrentie kan beperken.

Broadcom/VMware

De overname van VMware door Broadcom speelt zich af op de markten voor soft- en hardware. Broadcom is hoofdzakelijk een producent van hardware (zoals Network Interface Cards en storage adapters) en breidt zich met de voorgenomen overname van softwareprovider VMware verder uit naar de softwaremarkt. De Commissie gaat in een tweede fase onderzoek beoordelen of, en zo ja, hoe de overname de interoperabiliteit tussen de software van VMware en met Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen verslechteren, en of Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen uitsluiten van de software van VMware.

 

terug naar boven

Boete voor Samsung wegens beïnvloeden prijzen blijft overeind

ACM, besluit van 21 november 2022

In september 2021 legde de ACM Samsung een boete van €40 miljoen op voor het afstemmen van verkoopprijzen van televisies met verschillende detailhandelaren. Samsung is hiertegen in bezwaar gekomen, maar zonder succes.

Het bezwaar van Samsung dat van verboden verticale prijsbinding alleen sprake kan zijn als de door de ACM vastgestelde “prijsbeïnvloeding” gepaard gaat met dwangmaatregelen, volgt de ACM niet. Door prijzen van concurrenten te delen en veelvuldig contact op te nemen met retailers over prijswijzigingen zorgde Samsung voor een belangrijke prikkel om Samsungs verzoeken tot prijsaanpassing te volgen. Volgens de ACM had Samsung, samen met haar afnemers die de inmenging van Samsung in hun prijsbeleid aanvaarden, een overkoepelend doel om marge-uitholling te voorkomen. Hierbij is komen vast te staan dat er sprake is van een mededingingsbeperkend totaalplan en een enkele voortdurende inbreuk, aldus de ACM.

Ook de procedurele bezwaren van Samsung slagen niet. Het feit dat de Directie Juridische Zaken andere accenten legt in het bewijs dan door Directie Mededinging is vergaard, maakt volgens de ACM nog niet dat het boetebesluit buiten de grenzen van het rapport zou zijn getreden. Verder is de ACM het niet eens met Samsung dat het niet betrekken van de retailers in de overtreding de verdedigingsrechten van Samsung heeft geschaad. De detailhandelaren zijn gedurende het onderzoek door Directie Mededinging uitgebreid ondervraagd over hun prijsvorming.

Tot slot gaat de ACM ook niet mee in de bezwaren omtrent de hoogte van de boete. In de beslissing op bezwaar legde ACM uit dat de boete die zij heeft opgelegd door een zeer lage ernstfactor en boeteverlagende omstandigheid van 20% (omdat dit de eerste keer is dat de ACM boete oplegt voor verticale prijsafstemming) niet disproportioneel is.

terug naar boven

Bijzondere wending in Styreenkartel: verhalen van boete op clementieverzoeker door medekarteldeelnemer

Europese Commissie, besluit van 29 november 2022

In november 2022 legde de Commissie een aantal boetes op van in totaal €157 miljoen aan verschillende afnemers van de grondstof styreen. Styreen kan worden verwerkt tot een aantal kunststoffen, waaronder rubber en latex. De leveringsprijs van styreen wordt vastgesteld aan de hand van een sectorale referentieprijs. De Commissie beboette de styreenafnemers voor het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie en het coördineren van onderhandelingsstrategieën, met als doel om tot een lagere referentieprijs te komen.

De Commissie startte het onderzoek naar de styreensector na een clementieverzoek van karteldeelnemer Ineos. Doordat Ineos als eerste naar de Commissie is gestapt om informatie aan te leveren over de mededingingsbeperkende afspraken, krijgt de onderneming geen boete. Vier van de overige vijf karteldeelnemers hebben een matiging van de boete ontvangen omdat zij hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Commissie.

Bijzonder aan deze zaak is vooral dat karteldeelnemer Synthos in een persbericht heeft laten weten een civiele procedure te starten om haar boete (€32,5 miljoen) te verhalen op Ineos. Synthos nam in 2016 een onderdeel van de styreenafdeling van Ineos over, waarbij Ineos de garantie gaf dat de afdeling opereerde conform de Europese mededingingsregels. Een jaar na de overname meldde Ineos het kartel bij de Commissie. Synthos zegt geen weet te hebben gehad van het illegaal handelen van de styreenafdeling en wijst bovendien op de garantie gegeven door Ineos.

 

terug naar boven

Italiaanse deelnemers staalkartel ruim dertig jaar na begin overtreding alsnog beboet

Gerecht van de Europese Unie, arresten van 9 november 2022

Een aantal Italiaanse staalondernemingen, waaronder Alfa Acciai Spa en Ferriera Valsabbia Spa, is alsnog beboet voor een kartel dat plaatsvond tussen 1989 en 2000 op het gebied van betonstaal.

De Commissie had in 2002 en 2009 al een boete opgelegd voor dezelfde gedragingen, maar deze boetes werden nietig verklaard wegens procedurele fouten (zie hier en hier). De Commissie legde desondanks in 2019 opnieuw een boete op, weliswaar gematigd wegens de lange duur van het onderzoek.

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 9 november 2022 ziet op de rechtmatigheid van deze laatste boete. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie ditmaal geen procedurele fouten had gemaakt met betrekking tot de boete en dat de duur van de procedure niet onredelijk was gelet op de complexiteiten van de zaak. Ook was volgens het Gerecht het ne bis in idem niet geschonden, omdat de eerdere beschikkingen van de Commissie nietig waren verklaard. Het Gerecht was verder van oordeel dat een boeteverlaging passend was, mede gelet op de verminderde afschrikwekkende werking vanwege de lange duur tussen het einde van de inbreuk en de vaststelling van de bestreden beschikking.

 

terug naar boven

Toezeggingen Amazon over gebruik niet-openbare data en toegang tot Buy Box op haar platform bindend verklaard

Europese Commissie, besluiten van 20 december 2022

De Commissie heeft op 20 december 2022 de door Amazon aangeboden toezeggingen bindend verklaard. Daarmee zijn de initiële bezwaren van de Commissie weggenomen. In juli 2019 opende de Commissie een onderzoek naar het gebruik door Amazon van niet-openbare gegevens van marktplaatsverkopers ten gunste van haar eigen verkoopdiensten. Hiermee zou Amazon misbruik maken van haar machtspositie. Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Amazon toegezegd geen gebruik meer te maken van niet-openbare gegevens van onafhankelijke verkopers op haar onlinemarktplaats om daarmee haar eigen verkoopactiviteiten te verbeteren.

Op 10 november 2020 opende de Commissie een tweede onderzoek naar mogelijke vooringenomenheid door Amazon bij het verlenen van toegang aan verkopers tot Amazon’s Buy Box en Prime-programma. De Commissie stelde voorlopig vast dat Amazon een voorkeursbehandeling hanteert in haar selectie van de producten voor de Buy Box, een soort ‘koop-nu’ productcatalogus bovenaan de webpagina. Vooral Amazon zelf of derde verkopers die gebruik maken van de leveringsdiensten van Amazon werden in de Buy Box getoond. Een vergelijkbare voorkeursbehandeling werd volgens de Commissie gebruikt bij de selectie door Amazon van geschikte verkopers voor Amazon Prime.

Amazon zegt toe alle verkopers bij de Buy Box voortaan gelijk te behandelen en een tweede concurrerend aanbod te presenteren in de Buy Box. Wat Prime betreft belooft Amazon non-discriminerende voorwaarden te hanteren voor de selectie van verkopers. Ook in dit kader zegt Amazon toe geen gebruik te maken van informatie die zij via Prime verkrijgt van andere vervoerders.

De toezeggingen zien op alle huidige en toekomstige marktplaatsen van Amazon in de EER, met uitzondering van Italië voor wat betreft de Buy Box en Prime. De Italiaanse mededingingsautoriteit had daar namelijk al eerder een eigen besluit over genomen. De toezeggingen ten aanzien van Prime en het presenteren van een tweede aanbod in de Buy Box gelden zeven jaar; de overige toezeggingen blijven vijf jaar van kracht. Voor meer achtergrond over platform- en dataregulering, zie onze blog over data in het mededingingsrecht.

 

terug naar boven

Civiele rechter stelt prejudiciële vragen over (on)rechtmatigheid van pariteitsclausules van Booking.com

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 26 oktober 2022

In een civiele procedure tussen Booking.com en een groep Duitse hoteliers ligt de vraag voor of Booking.com onrechtmatig heeft gehandeld door tot 1 juli 2015 ‘brede’ pariteitsclausules en van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 ‘smalle’ pariteitsclausules in haar algemene voorwaarden te hanteren. Pariteitsclausules verplichten hoteliers om geen betere voorwaarden te bieden buiten het platform van Booking.com; niet op hun eigen hotelwebsites (smal) of ook niet op andere boekingsplatformen (breed).

De rechtbank Amsterdam gaat in dit vonnis allereerst in op de vraag of de hoteliers gebonden zijn aan de pariteitsclausules. De enkele aanwezigheid van hotels op het platform van Booking.com is onvoldoende om te spreken van (stilzwijgende) aanvaarding van pariteitsclausules in de geregeld gewijzigde algemene voorwaarden van Booking.com, aldus de rechtbank. Er moet per hotel worden beoordeeld of het hotel daadwerkelijk een overeenkomst had met Booking.com waarin een pariteitsclausule is opgenomen. Een andere voorvraag is wat de bewijskracht is van eerdere besluiten van de Duitse mededingingsautoriteit en Duitse rechter waarin de onrechtmatigheid van brede pariteitsclausules is vastgesteld. De rechtbank oordeelt op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn dat aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht toekomt.

De rechtbank merkt bij de inhoudelijke mededingingsbeoordeling op dat brede en smalle pariteitsclausules in ieder geval niet kwalificeren als een hardcorebeperking in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Wel staat vast dat brede pariteitsclausules een uitgesloten beperking vormen in de zin van artikel 5 lid 1 sub d van de (nieuwe) Groepsvrijstelling (zie hier onze blog over de nieuwe Groepsvrijstelling). Dit betekent dat brede pariteitsclausules individueel moeten worden getoetst aan het kartelverbod. In dat kader doet zich de vraag voor of pariteitsclausules kunnen kwalificeren als een nevenrestrictie. De rechtbank stelt vast dat voor die vragen eerst de relevante markt moet worden afgebakend waarop OTA’s opereren, maar dat discussie bestaat over de juiste afbakening. De rechtbank besloot daarom om zowel over toepassing van het leerstuk van nevenrestricties op pariteitsclausules, als de afbakening van de markt voor OTA’s prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (“HvJ”).

 

terug naar boven

Deelnemers kartelinbreuken soms verplicht om desgevraagd nieuw bewijsmateriaal op te stellen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 november 2022

In zijn arrest van 10 november heeft het HvJ geoordeeld dat verzoeken om openbaarmaking van bewijsmateriaal niet alleen betrekking kunnen hebben op reeds bestaand bewijsmateriaal, maar ook op documenten die ex novo moeten worden opgesteld. Met dit arrest verduidelijkt het HvJ wat onder ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn moet worden verstaan, en benadrukt het HvJ het belang van effectieve privaatrechtelijke handhaving.

Het arrest beantwoordt een prejudiciële vraag van de Spaanse rechter inzake een follow-on kartelschadezaak voortvloeiend uit het truckkartel. In 2016 en 2017 legde de Commissie meerdere boetes op van in totaal bijna EUR 4 miljard aan onder meer Paccar, Scania en DAF. Naar aanleiding van dat kartel hebben kopers van deze vrachtwagens schadevergoedingsvorderingen ingediend bij de rechtbank in Barcelona. In deze nationale procedure verzochten zij om openbaarmaking van bepaalde bewijsstukken om zo de adviesprijzen te vergelijken die vóór, tijdens en na de kartelperiode werden gehanteerd. De Spaanse rechter legde aan het HvJ voor of artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn ook ziet op documenten die vóór het onderzoek nog niet bestonden en nog door de kartellisten moeten worden samen- of opgesteld.

Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend. Het HvJ benadrukt dat private handhaving noodzakelijk is om de volledige naleving van het Europees mededingingsrecht te waarborgen, des te meer nu hiermee ook indirecte schade aan de structuur en de werking van de markt als geheel kan worden verhaald. Tegen die achtergrond oordeelt het HvJ dat hoewel de formulering van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn slechts lijkt te verwijzen naar reeds bestaand bewijsmateriaal, de context alsook het doel van die bepaling van belang is. In dit geval moet deze bepaling op doeltreffende wijze worden toegepast om zo de informatie-asymmetrie tussen de partijen te compenseren, en mag dit niet leiden tot het opwerpen van belemmeringen die de privaatrechtelijke handhaving van de EU mededingingsregels moeilijker maken.

Het HvJ concludeert dat ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) Schadevergoedingsrichtlijn ook betrekking heeft op bewijs dat nog moet worden gecreëerd. Dit recht op toegang tot dergelijk ex novo bewijs is echter niet onbeperkt: het is aan de nationale rechter om grondig te onderzoeken of een verzoek tot bewijsmateriaal niet onevenredig belastend is.

Voor een uitvoerige analyse van dit arrest, verwijzen wij u naar onze (Engelstalige) blog.

 

terug naar boven

Bestuurder moet 13 miljoen euro bijdragen wegens actieve rol bij Noordzeegarnalenkartel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, arrest van 6 december 2022

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigde onlangs het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder van het Heiploeg-concern wegens zijn (feitelijke) bijdrage aan het garnalenkartel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt verplicht € 13 miljoen aan schadevergoeding te betalen.

In 2013 legde de Commissie boetes van in totaal ruim € 27 miljoen euro op aan meerdere ondernemingen binnen het Heiploeg-concern wegens overtreding van het kartelverbod. Tussen 2000 en 2009 hebben Heiploeg en haar belangrijkste concurrent veelvuldig contact gehad en afspraken gemaakt over onder andere verkoopprijzen, inkoopprijzen en marktverdeling. Een van de bestuurders binnen het Heiploeg-concern, appellant in deze zaak, was daarbij tot in ieder geval het neerleggen van zijn bestuurstaken in 2004 zeer nauw betrokken. Nadat het faillissement van het garnalenbedrijf werd uitgesproken, hebben de curatoren de bestuurder in naam van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Zij menen dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt nu hij niet alleen op de hoogte was van de afspraken, maar in feite de drijvende kracht achter deze afspraken was. Nu op basis van artikel 101 VWEU – anders dan onder het Nederlandse recht – slechts een boete kan worden opgelegd aan de vennootschap en niet de feitelijk leidinggevende(n), meent de bestuurder dat zijn aansprakelijkheid het doel en nuttig effect van artikel 101 VWEU in dit geval zou ondermijnen.

Het hof concludeert dat de onderhavige vordering op basis van artikel 2:9 BW en in samenhang met het faillissement losstaat van de aansprakelijkheid voor de kartelboete op zichzelf. Door zijn intensieve (feitelijke) betrokkenheid bij het kartel (letterlijk genoemd: “godfather” van de garnalenhandel) valt de bestuurder bovendien wel degelijk een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Het feit dat het concern meerdere bestuurders kende, kan de bestuurder niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid, aldus het hof.

Ten aanzien van de omvang van de schade beargumenteert de bestuurder voorts dat deze moet worden verminderd in zoverre dat de vennootschap gedurende de kartelperiode ook profijt heeft gehad van het kartel. Het hof wijst dit af. Het overweegt daartoe dat een kartel per saldo niet zonder meer voordelig is voor de deelnemende vennootschappen en dat hier geen concrete aanknopingspunten voor zijn aangevoerd. Ook het argument dat de vennootschap geen schade zou hebben geleden aangezien de kartelboete (nog) niet is betaald, treft geen doel. Andere verweren van de bestuurder met betrekking tot rechtsverwerking, verjaring, matiging, de onrechtmatigheid van het eerder gelegde conservatoir beslag en de ‘onwil’ van de curatoren om tot een minnelijke regeling te komen, wijst het hof eveneens af.

Wel bepaalt het hof dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voortduring van het kartel na het neerleggen van zijn bestuurstaken (2005-2009). Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de opvolgende bestuurders. Onder aan de streep handhaaft het hof de vordering van ruim € 13 miljoen.

 

terug naar boven

Gerechtshof bevestigt toepasselijkheid Nederlands recht en geldigheid van cessies in Aircargo-kartelschadezaak

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 22 november 2022

Nadat het gerechtshof Amsterdam op 6 juli 2021 tussenarrest heeft gewezen over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de schadevorderingen van SCC en Equilib tegen luchtvaartmaatschappijen die deel hebben genomen aan het Aircargo-kartel (zie de Competition Flashback Q3 2022), doet het hof nu uitspraak over de rechtsgeldigheid van de vorderingen die aan de claimvehikels zijn gecedeerd.

Alvorens het hof toekomt aan deze vraag, behandelt het enkele losse onderwerpen die verband houden met veranderingen die hebben plaatsgevonden sinds het laatste tussenarrest. Zo stelt het hof dat SCC terecht heeft betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd hebben gehandeld met de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv door te ontkennen dat het kartel wereldwijd was, terwijl dit blijkt uit de nadien gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de Commissiebeschikking. Omdat het persbericht van de Commissie ook al repte over een wereldwijd kartel, hebben de (volgens het hof: onjuiste) stellingen van de luchtvaartmaatschappijen de rechter niet op het verkeerde been gezet en hoeven er volgens het hof geen consequenties aan te worden verbonden.

Verder bespreekt het hof kort het eerdere arrest van het HvJ in deze zaak in reactie op prejudiciële vragen. Hieruit volgt dat het de Nederlandse rechter is toegestaan om te oordelen over schadevorderingen die zien op bepaalde vluchten tussen een lidstaat en derde landen (zoals Zwitserland) en die door de Commissie niet waren betrokken in het Aircargo-kartel vanwege temporele onbevoegdheid. Hoewel dit materiële vraagstuk voorligt bij de rechtbank, maakt het hof duidelijk dat diens oordeel over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook geldt voor deze (stand-alone) vorderingen, alsmede voor de na-ijleffecten van de follow-on vorderingen. Het hof komt ten slotte tot de conclusie dat de cessies geldig zijn naar Nederlands recht.

 

terug naar boven

ACM adviseert EZK: maximaal drie FM-radiofrequenties per mediabedrijf

ACM, advies van 14 november 2022; College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 20 december 2022

In het kader van de opkomende veiling van frequentieruimte voor landelijke radiozenders heeft de ACM in november een advies uitgebracht over de houdbaarheid van de huidige vergunningsvoorwaarden en het concurrentiespeelveld op de radiomarkt(en).

De negen beschikbare landelijke FM-frequentiekavels zijn momenteel vergeven aan negen commerciële zenders, te weten Sky Radio, Radio 538, Radio Veronica en Radio 10 (allen behorend tot Talpa), SLAM! en 100%NL als onderdeel van RadioCorp, QMusic, BNR Nieuwsradio en Sublime. In 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de vergunningen te verlengen. Na een beroep van onder andere Kink FM tegen dit verlengbaarheidsbesluit oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in december definitief dat de frequentieruimte per 1 september 2023 opnieuw moet worden geveild.

Voor vijf van de negen zenders geldt op dit moment een zogenaamde clausulering. Radio Veronica, SLAM!, 100%NL, BNR Nieuwsradio en Sublime dienen rekening te houden met bepaalde eisen aan de content in de uitzendingen (bijvoorbeeld: voornamelijk nieuws/klassieke muziek). Op basis van de huidige voorwaarden mag een houder van een commerciële radiovergunning bovendien niet meer dan vier landelijke FM-frequenties in bezit hebben (de zogenaamde gebruiksbeperking).

Mede op basis van eerdere onderzoeken ziet de ACM mededingingsrisico’s door het ruime maximum van vier frequenties per partij. Met name Talpa Radio geniet met een marktaandeel van 35,2% volgens de ACM een sterke positie op de radioluistermarkt (waaronder zowel FM als DAB+). Talpa Radio exploiteert bovendien drie van de vier ongeclausuleerde zenders, waarbij de ACM opmerkt dat deze over het algemeen een stuk beter renderen dan geclausuleerde radiozenders. Nu het voor consumenten relatief gemakkelijk is over te stappen naar een andere radiozender, heeft deze hoge mate van concentratie met name negatieve gevolgen voor radioadverteerders, aldus de ACM. Dit geldt in haar visie temeer nu Talpa Radio, RadioCorp en Sublime gezamenlijk hun advertentieruimte verkopen via mediabedrijf One Media Sales (“OMS”). Eerder deed de ACM ook al onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door OMS op de radioadvertentiemarkt. Dit is uiteindelijk afgedaan met een toezeggingsbesluit.

Het veilen van slechts twee geclausuleerde en zeven ongeclausuleerde frequentiekavels zal aanbieders volgens de ACM meer mogelijkheden bieden tot het verwerven van luisteraars (en daarmee ook: het aantrekken van adverteerders). De ACM spoort het Ministerie van EZK echter wel aan de gebruiksbeperking aan te scherpen van vier naar maximaal drie frequentiekavels in bezit van één partij. Dit zal volgens haar voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt.

 

terug naar boven

ACM mag overtreder niet verplichten klanten te wijzen op civiele gevolgen overtreding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 4 oktober 2022

De rechtbank Rotterdam onderstreepte onlangs dat een overtreder van consumentenwetgeving zijn klanten niet actief hoeft te wijzen op het feit dat hij een overtreding heeft begaan. Deze zomer legde de ACM een veilingwebsite een last onder dwangsom op wegens het hanteren van onredelijk bezwarende bedingen en een agressieve handelspraktijk. Abonnees van de veilingwebsite konden niet online opzeggen en het lidmaatschap werd na het aflopen daarvan stilzwijgend met een jaar verlengd, waardoor consumenten er automatisch nog een jaar aan vast zaten. Om zogenaamde ‘ongeldige’ opzeggingen te voorkomen dreigde de veilingaanbieder in brieven bovendien met een boete van €495,-. De rechtbank Rotterdam onderschrijft het standpunt van de ACM dat dergelijke praktijken onredelijk bezwarend zijn en de consument ertoe hebben geleid een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.

De rechtbank bepaalde daarentegen wel dat de door de ACM opgelegde informatieplicht te vergaand was. Het is volgens de rechtbank onevenredig de overtreder te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat hij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd. Het aan de klanten toezenden van de nieuwe algemene voorwaarden is volgens de rechtbank voldoende.

terug naar boven

Energiemaatschappijen doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 20 september 2022 (datum publicatie: 10 oktober 2022)

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de energiesector. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien energieleveranciers met het grootste aandeel op de kleinzakelijke markt nader bekeken. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Vattenfall en Greenchoice zich als duurzaam presenteerden door vergelijkingen te gebruiken. Zij gaven echter niet aan met wat zij zichzelf vergeleken. Ook gebruikten zij verschillende termen zoals ‘groen gas’ die niet overeenkwamen met het aangeboden product. Naar aanleiding van het onderzoek zeggen beide energieleveranciers toe om de duurzaamheidsclaims aan te passen dan wel deze niet meer te gebruiken. De ACM heeft deze toezeggingen bindend verklaard.

Dit zijn de derde en vierde toezeggingsbesluiten waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims (lees over de eerdere toezeggingen van H&M en Decathlon in onze Competition Flashback Q3 2022 of onze recente blog over ontwikkelingen in het consumentenrecht).

terug naar boven

Rechtbank onderschrijft tweestapstoets ACM voor onderscheid uitvoering publieke taak en economische activiteit

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 10 november 2022

In de uitspraak van 10 november 2022 bevestigde de rechtbank Rotterdam dat het Kadaster niet gehouden is haar vernieuwde Klic-viewersoftware tegen betaling aan te bieden. De Klic-viewer is een digitaal informatiesysteem waarmee partijen die graafwerkzaamheden willen verrichten de ligging van kabels en leidingen kunnen inzien om eventuele graafschade te voorkomen. Op basis van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van een economische activiteit ten minste de integrale kosten van de dienst in rekening te brengen. Wanneer het bestuursorgaan daarentegen een publieke taak uitoefent, is geen sprake van een economische activiteit.

Hoewel niet (langer) in geschil is dat het aanbieden van een informatiesysteem behoort tot de uitoefening van de wettelijke taak van het Kadaster, brengen met de Klic-viewer concurrerende partijen naar voren dat de doorontwikkeling daarvan wel moet worden aangemerkt als een economische activiteit. Commerciële marktpartijen bieden namelijk al geruime tijd tegen betaling software met verbeterde functionaliteiten aan, zoals een mobiele app en GPS-functie. Door soortgelijke software nu gratis aan te bieden, drukt het Kadaster marktpartijen van de markt, aldus de concurrerende aanbieders.

De rechtbank volgt het oordeel van de ACM dat de exploitatie van de Klic-viewer rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de door de wet aan het Kadaster opgelegde taken. De vernieuwde Klic-viewer bevordert de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van de informatie zoals onder andere opgenomen als doelstelling in de Kadasterwet. Er is daarom geen sprake van een economische activiteit en het Kadaster behoeft de integrale kosten dus niet in rekening te brengen. Anders dan de commerciële partijen betogen, en in lijn met het TenderNed-arrest, kwam de ACM daarom terecht niet toe aan de vraag of de exploitatie van de doorontwikkelde software losgekoppeld kan worden van de wettelijke taak. Slechts wanneer een activiteit géén verband houdt met de uitoefening van een publieke taak, moet worden beoordeeld of de activiteit toch niet kan worden gescheiden van activiteiten die wel verband houden met de uitoefening van een publieke taak. Daarvan was in onderhavig geval geen sprake. Lees hier onze eerdere blog over de Wet M&O.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q3 2022

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q3 2022

Fusiecontrole

Kartelverbod en verticale afspraken

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Consumentenrecht

 

Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

 

terug naar boven

CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

 

terug naar boven

Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

 

terug naar boven

ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

 

terug naar boven

Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

 

terug naar boven

ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven

Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven

Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

 

terug naar boven

Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven

Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

 

terug naar boven

Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

 

terug naar boven

Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

 

terug naar boven

Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

 

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

 

terug naar boven

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q2 2022

Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

  • Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
  • Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
  • HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
  • Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
  • Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
  • Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
  • HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
  • Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
  • ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
  • Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
  • Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
  • Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
  • Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

 

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

 

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

 

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

 

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

 

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

 

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

 

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

 

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

 

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

 

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

 

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

 

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons

 

 

Visie

Competition Flashback Q1 2022

Dit is de Competition Flashback Q1 2022 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q1 2022

  • Toezicht consumentenrechten door ACM: het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet
  • Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod
  • Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt
  • Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM
  • De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling
  • Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik
  • Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht
  • Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid
  • Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europease Commissie en Bka
  • Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels
  • Geen schadevergoeding door UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie
  • Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

 

Toezicht consumentenrechten door ACM:
het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 20 januari 2022 | ACM, persbericht van 20 januari 2022

 Consumentenrechten in de energiesector staan al geruime tijd op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een interessante ontwikkeling in dat kader betreft het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 inzake een door de ACM opgelegde boete voor het hanteren van onredelijk hoge opzegvergoedingen aan zzp’ers. Deze groep van zelfstandige ondernemers hadden volgens de ACM moeten worden aangemerkt als consumenten en niet als kleinzakelijke afnemers. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het lex certa-beginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in haar richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van EUR 1,25 miljoen is daarom vernietigd. De ACM heeft bekendgemaakt tegen de uitspraak in beroep te gaan.

Dit vonnis biedt inzicht in de verhouding tussen beleidsregels van de ACM en hogere wetgeving. Hoewel de ACM in haar toezicht veelvuldig gebruik maakt van zelf opgestelde richtsnoeren, leidraden en dergelijke, vereist het beginsel van voorzienbaarheid dat het beleid van de ACM altijd moet worden bezien in het licht van de bedoeling van de wetgever, aldus de rechtbank.

In die context past ook de vermelding van het door de ACM op 25 januari 2022 bekendgemaakte nader onderzoek naar misleidende duurzaamheidclaims van twee energieleveranciers. In navolging van de publicatie van de Leidraad duurzaamheidclaims, startte de ACM in mei 2021 een breed onderzoek in de energiesector. Hieruit blijkt dat energieleveranciers onvoldoende toelichten waarop hun claims over groene energie en duurzaamheid zijn gebaseerd, en bijvoorbeeld nalaten aan te geven welk percentage van het gas daadwerkelijk uit groen gas bestaat dan wel of het CO2-gecompenseerd gas betreft.

Het (toenemend) toezicht van de ACM in de energiesector is dus (opnieuw) gebaseerd op eigen beleidsregels. Bij eventuele procedures zal echter steeds moeten worden getoetst of en in hoeverre het beleid van de ACM strookt met de wet

 

Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 8 februari 2022

 Op 8 februari 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) een arrest gewezen waarin het een concurrentiebeding nietig verklaarde op grond van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Appellant was als radioloog werkzaam bij een ziekenhuis dat wordt geëxploiteerd door Zuyderland. Sinds 1 januari 2015 heeft appellant zijn radiologenpraktijk ingebracht bij MSB: een coöperatie van medisch specialisten die zich bij Zuyderland hebben aangesloten. Er is een ledenovereenkomst gesloten tussen de praktijkvennootschap van de betreffende radioloog en MSB. Deze ledenovereenkomst bevat een concurrentiebeding op grond waarvan het niet was toegestaan om (in)direct werkzaamheden te verrichten voor met MSB concurrerende zorgaanbieders zonder toestemming van MSB. Daarnaast zou het concurrentiebeding na afloop van de ledenovereenkomst nog twee jaar gelden binnen een straal van 30 kilometer.

Uit het arrest blijkt dat de radioloog het concurrentiebeding gedurende de looptijd van de ledenovereenkomst herhaaldelijk had geschonden. MSB besloot daarom op 11 april 2018 de ledenovereenkomst met de radioloog te beëindigen. In hoger beroep betoogde de radioloog dat het concurrentiebeding in de ledenovereenkomst nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarom zou het concurrentiebeding niet als opzeggingsgrond kunnen dienen.

Het Hof oordeelt allereerst dat het concurrentiebeding een doelbeperking is in de zin van artikel 6 Mw. Het Hof voegt daaraan toe dat zelfs als het concurrentiebeding niet kwalificeert als een doelbeperking, er dan nog steeds sprake is van een verboden beperking. Daarbij verwijst het Hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”), waaruit volgt dat een concurrentiebeding voor leden van een coöperatie onder het kartelverbod valt. Volgens deze rechtspraak mag een concurrentiebeding niet verder gaan dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen. Het onderhavig concurrentiebeding voldoet volgens het Hof niet aan dit noodzakelijkheidscriterium. Zo meent het Hof dat de goede werking van MSB ook bereikt kan worden door middel van een minder vergaande exclusiviteitsverplichting. Het beroep van de radioloog werd derhalve gegrond verklaard en het Hof oordeelde dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarmee valt de opzeggingsgrond van MSB weg. Andere opzeggingsgronden die ten grondslag lagen aan de beëindiging van de ledenovereenkomst rechtvaardigden ook geen onmiddellijke opzegging.

 

Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt

ACM, focus werkzaamheden 2022-2023, publicatie van 24 januari 2022

 De ACM heeft voor de komende twee jaar drie ACM-brede thema’s op de agenda gezet:

  • Digitale economie: dit thema stond al op de agenda van 2020-2021 en blijft volgens de ACM actueel. De ACM kondigt onder meer aan online dienstverleners aan te spreken op het gebruik van oneerlijke voorwaarden, besluiten te nemen over toegang voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk tot vaste netwerken, en een leidraad te publiceren over concurrentieregels voor ICT-leveranciers in de zorg.
  • Energietransitie en verduurzaming: het thema energietransitie stond ook al op de agenda van 2020-2021 maar is uitgebreid met duurzaamheid. De ACM gaat onder meer verder met het handhaven van misleidende duurzaamheidsclaims in de energiesector.
  • Woningmarkt: de woningmarkt is een nieuw thema op de agenda van de ACM. De ACM gaat het toezicht op huurbemiddelaars en makelaars aanscherpen. Ook doet de ACM onderzoek naar de marktmacht op de grondmarkt voor woningbouw.

De thema’s krijgen de komende jaren extra aandacht van de ACM. Dat betekent dat we meer onderzoeken ten aanzien van deze thema’s kunnen verwachten en dat de ACM tips en klachten hieromtrent met meer dan gemiddelde belangstelling zal beoordelen.

 

Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM

ACM, besluit van 28 januari 2022

 Op 28 januari heeft de ACM besloten dat een vergunning is vereist voor de overname van Talpa Network door RTL Group. In dit eerste fasebesluit voorziet de ACM met name het mogelijk ontstaan dan wel versterken van een economische machtspositie op de markten voor (i) verkoop van advertentieruimte, (ii) de productie en inkoop van audiovisuele content, en (iii) het aanbieden van televisiezenders op wholesaleniveau, bijvoorbeeld aan partijen als KPN en VodafoneZiggo.

Door hun sterke positie op de markt voor het aanbieden van televisieadvertentieruimte zouden RTL en Talpa de prijzen voor adverteerders mogelijk kunnen verhogen. De ACM spreekt zelfs over het mogelijk overhevelen van deze sterke positie op de televisieadvertentiemarkt naar de radioadvertentiemarkt (waarop Talpa actief is met haar radiozender Q-Music). Ook met betrekking tot de wholesalemarkt verwacht de ACM dat partijen (met een gecombineerd marktaandeel van 70-80%) de prijzen voor distributeurs zouden kunnen verhogen en de voorwaarden van bijvoorbeeld on demand diensten (zoals programma’s opnemen/terugkijken) kunnen verslechteren. Bovendien zou de bundeling van de TV-activiteiten van partijen ertoe kunnen leiden dat externe contentproducenten in een slechtere onderhandelingspositie komen, en dat de programma’s die RTL en Talpa zelf produceren niet, of tegen slechtere voorwaarden, aan externe omroepen worden geleverd. Dit alles kan volgens de ACM ten koste gaan van de diversiteit van het televisieaanbod. Het nadere onderzoek in de vergunningsfase zal zich richten op deze drie – naar de mening van de ACM sterk samenhangende – markten.

Voor de inkoop van journalistieke diensten, inkoop van facilitaire diensten en voor het aanbieden van retail televisiediensten ziet de ACM op het eerste gezicht geen mededingingsproblemen. Daarbij merkt de ACM een toename op van video on demand diensten zoals Netflix en Disney+ die concurrentiedruk (kunnen) uitoefenen op de retail televisiediensten van partijen (RTL XL, Videoland en Kijk), en wellicht zelfs ook op lineaire televisiediensten (live televisie).

 

De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling

Europese Commissie, wetsvoorstel van 23 februari 2022

 Op 23 februari 2022 presenteerde de Europese Commissie (“Commissie”) een nieuw wetsvoorstel dat tot doel heeft een geharmoniseerd kader tot stand te brengen voor data-deling door overheden en bedrijven (zoals aanbieders van data-genererende producten waaronder connected devices en gegevensuitwisselingsdiensten zoals cloud/edge computing). Doel van deze verordening is om het level playing field tussen gegevenshouders en hergebruikers van gegevens te creëren en om data-portabiliteit mogelijk te maken ingeval een gebruiker overstapt naar een andere aanbieder. Op deze manier wenst de Commissie data-gestuurde innovatie te bevorderen. Dit sluit aan bij de data-strategie van de Commissie waarin zij een eengemaakte markt voor gegevens nastreeft.

De Data Act vormt zogenaamde “horizontale” regulering, die een algemeen EU-breed kader schetst. De Commissie overweegt om in bepaalde specifieke sectoren meer gedetailleerde (verticale) regulering aan te nemen, zoals in de zorg en transportsector.

Het wetsvoorstel is vorig jaar publiekelijk geconsulteerd en zal aankomende periode worden behandeld door de Europese wetgevende instanties. Gelet op de verstrekkende consequenties, zal de Data Act naar alle verwachting tot veel politieke discussie gaan leiden. Zo is er nu al kritiek geuit door bijvoorbeeld Big Tech bedrijven die tevens kwalificeren als poortwachter onder de Digital Markets Act. Op basis van het huidige voorstel zijn poortwachters uitgesloten van het ontvangen van gegevens wanneer een klant naar hen overstap.

 

Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik

Gerecht van de EU, arrest van 26 januari 2022

 Op 26 januari 2022 vernietigde het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) gedeeltelijk de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) waarin het bepaalde dat de chipproducent Intel misbruik maakte van haar machtspositie. Hiermee komt de boete van EUR 1,06 miljard die was opgelegd aan Intel te vervallen. Met de uitspraak wordt afgestapt van de per se approach waarbij bepaalde gedragingen als inherent mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Indien een onderneming met een machtspositie in de administratieve procedure (economische) bewijzen aanvoert om aan te tonen dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken, dan moet de Commissie onderzoek doen naar de mededingingsbeperkende effecten van de gedraging.

Achtergrond

In 2009 legde de Europese Commissie Intel een boete op vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt van microprocessoren in de periode van 2002 tot en met 2007. Volgens de Commissie beschikt Intel met een marktaandeel van rond de 70% op de markt van x86-processoren over een economische machtspositie. Intel maakte misbruik van die positie door (i) het aanbieden van kortingen aan vier computerfabrikanten (Dell, HP, Lenovo en NEC) op voorwaarde dat zij alle of bijna alle x86-processoren bij Intel afnamen, en (ii) het doen van betalingen aan fabrikanten wanneer zij de lancering of het op de markt brengen van laptops met CPU’s van Intels concurrent AMD zouden vertragen, annuleren of beperken.

Volgens de Commissie beperken de zogenoemde getrouwheidskortingen naar hun aard de mededinging. Er was daarom geen analyse nodig van de mededingingsbeperkende effecten. Getrouwheidskortingen zijn volgens de Commissie per se verboden. De Commissie paste nog wel de ‘as-efficiënt competitor’ test (“AEC-test”) toe om aan te tonen dat de getrouwheidskortingen het voor even efficiënte concurrenten onmogelijk maakten om winstgevend te concurreren.

In 2014 ging Intel in beroep tegen deze beschikking. Na een verwerping van het beroep door het Gerecht ging Intel in 2017 in hoger beroep. Het HvJ vernietigde het arrest van het Gerecht omdat het Gerecht de analyse van de Commissie met betrekking tot de AEC-test en de argumenten van Intel ten aanzien van die test niet had onderzocht. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht.

Het arrest van het Gerecht

In het recente arrest oordeelde het Gerecht dat de economische analyse van de Commissie onjuist was en onvoldoende aantoonde dat de gedraging van Intel daadwerkelijke en/of potentiële concurrentiebeperkende gevolgen kon hebben. Volgens het Gerecht kan weliswaar worden aangenomen dat getrouwheidskortingen, gelet op de aard, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, maar het Gerecht onderstreept dat het hier gaat om een vermoeden dat kan worden ontzenuwd. Getrouwheidskortingen zijn dus volgens het Gerecht niet per se verboden. Nu Intel met ondersteunend bewijsmateriaal betoogde dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet tot afschermingseffecten kon leiden, had de Commissie het afschermingseffect van de getrouwheidskortingen moeten onderzoeken. Het Gerecht oordeelde dat de economische analyse en de toepassing van de AEC-test door de Commissie onjuist was en onvoldoende was aangetoond dat de getrouwheidskortingen gedurende de gehele relevante periode afschermingseffecten konden hebben.

De Commissie moet de boete van EUR 1,06 miljard terug betalen vermeerderd met een rente van 3,5% (zie hieronder). De Commissie heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.

 

Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht

Hof van Justitie van de EU, arresten van 22 maart 2022 (Nordzucker e.a. / bpost)

 Op 22 maart 2022 deed het HvJ twee belangrijke uitspraken rondom de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het mededingingsrecht. In Nordzucker e.a. verduidelijkte het HvJ de toepasselijkheid van dit beginsel wanneer meerdere nationale mededingingsautoriteiten een grensoverschrijdende kartelinbreuk onder de loep nemen. Nadat het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”), mede op grond van artikel 101 VWEU, kartelboetes had uitgeschreven aan Duitse suikerproducenten voor marktverdeling met effecten in zowel Duitsland als Oostenrijk, verwierp de Oostenrijkse rechter het daarop volgende verzoek van de Oostenrijkse autoriteit om voor dezelfde entiteiten en op basis van dezelfde feiten een kartelinbreuk vast te stellen.

Het HvJ bepaalde dat de nationale rechter in dergelijke gevallen moet nagaan of het eerdere besluit van de nationale mededingingsautoriteit ertoe strekte een kartel vast te stellen op basis van de gevolgen op zowel de Duitse als de Oostenrijkse markt. Indien dat het geval is, kan de cumulatie van onderzoeken niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Voor een rechtvaardiging is namelijk vereist dat het opvolgende besluit een aanvullend doel nastreeft, dat betrekking heeft op een ander aspect van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Nu zowel de Duitse als de Oostenrijkse autoriteit artikel 101 VWEU konden (en moesten) toepassen, streven zij immers beide dezelfde doelstelling van algemeen belang na. Het feit dat één van de inbreukplegers in de Duitse procedure deel had genomen aan een clementieprogramma, doet volgens het HvJ bovendien niet af aan de toepasselijkheid van het beginsel.

Indien het gaat om gecumuleerde inbreukbesluiten op basis van verschillende wettelijke regelingen die legitieme en verschillende doelstellingen nastreven, kan een inbreuk op het ne bis in idem beginsel mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Zo bepaalde het HvJ in bpost dat een eerder boetebesluit van de Belgische regelgevende instantie voor de postsector voor tariefdiscriminatie, in principe niet in de weg stond aan een daarop volgend inbreukbesluit van de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMa”) op grond van artikel 102 VWEU, ondanks dat het ging om dezelfde gedragingen. De regelgeving in de postsector was immers bedoeld om de liberalisering van de postsector te waarborgen, terwijl de door de BMa gevoerde procedure strekt tot het waarborgen van de vrije mededinging binnen de interne markt. Indien er duidelijke, nauwkeurige en voorzienbare regels bestaan, de procedures voldoende onderling zijn afgestemd en daartussen voldoende nauwe temporele samenhang bestaat, en de opgelegde sancties in totaliteit stroken met de ernst van de begane inbreuken, is cumulatie volgens het HvJ gerechtvaardigd.

 

Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid

ACM, beslissing op bezwaar van 21 december 2021; persbericht van 24 januari 2022

 Op 21 december 2021 stelde de ACM in een beslissing op bezwaar vast dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) overtrad door het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) te bevoordelen ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven.

Volgens de ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren, hetgeen leidt tot een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. De ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toetst de ACM of het interesseren van investeerders voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU en constateert dat hieraan is voldaan. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

 

Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europese Commissie en Bka

Europese Commissie, persbericht van 27 januari 2022 | Bundeskartellamt, perbericht van 11 februari 2022

 Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de overname van Kustomer door Meta (voorheen Facebook) onder voorwaarden goedgekeurd. In het tweede-faseonderzoek voorzag de Commissie dat de overname van Kustomer, een innovatieve speler op de markt voor softwaretoepassingen voor klantenservice, mogelijk de mededinging zou beperken op de markt voor software voor klantenservice en software voor ondersteuning van klantenrelatiebeheer (Customer Relationship Management, “CRM”). Meta’s Whatsapp, Instagram en Messenger zijn namelijk veelgebruikte kanalen voor de interactie tussen bedrijven en klanten, en vormen dus belangrijke input voor leveranciers van klantenservice- en CRM-software. Volgens de Commissie zou Meta na de overname bijvoorbeeld de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende softwareleveranciers van Kustomer de toegang tot de Application Programming Interfaces (“APIs”) voor Meta’s messaging-kanalen te ontzeggen of te beperken.

Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Meta toezeggingen (commitments) aangeboden met een looptijd van tien jaar. Meta verplicht zich daarbij om niet-discriminerende en kosteloze toegang tot haar publiek beschikbare APIs voor haar messaging-kanalen te garanderen aan concurrerende softwareleveranciers en nieuwe toetreders tot deze markt. Daarnaast heeft Meta aangeboden hen gelijkwaardige verbeteringen en actualiseringen van de functionaliteiten van haar kanalen beschikbaar te stellen.

De concentratie werd conform artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”) verwezen naar de Commissie door Oostenrijk en gesteund door acht andere lidstaten, waaronder Nederland (lees hier onze blog over artikel 22 CoVo). Het Duitse Bka sloot zich echter niet aan bij het verwijzingsverzoek en heeft zelf nader onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Op 11 februari 2022 ontvingen partijen ook goedkeuring van het Bka.

 

Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels

ACM, besluit van 21 december 2021; persbericht van 6 januari 2022

De ACM heeft op 21 december 2021 besloten dat supermarktketens Plus en Coop mogen fuseren onder de voorwaarde dat zij twaalf supermarkten afstoten. De ACM heeft onderzocht of de fusie leidt tot hogere prijzen of een minder aantrekkelijk supermarktaanbod voor consumenten. Op landelijk niveau is dit volgens de ACM niet het geval vanwege de aanwezigheid van sterke concurrenten zoals Albert Heijn, Jumbo en Lidl.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of consumenten lokaal voldoende supermarkten hebben om uit te kiezen. De ACM gaat bij het bepalen van de lokale markt uit van een reisbereidheid van klanten van maximaal 10 minuten per auto naar de supermarkt. In twaalf gebieden blijft er volgens de ACM mogelijk geen of te weinig keuzeaanbod voor consumenten over en ziet de ACM een risico dat op deze locaties de prijzen worden verhoogd of het aanbod van producten en/of kwaliteit van service verslechtert. Om de zorgen van de ACM weg te nemen verkopen Coop en Plus in die twaalf gebieden hun supermarkten aan een concurrent.

 

Geen schadevergoeding voor UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie

Gerecht van de EU, arrest van 23 februari 2022 (UPS)

 De grootste koeriersdienst ter wereld, UPS, krijgt geen compensatie van de Commissie voor de vermeende schade die voortvloeit uit de mislukte overname van het Nederlandse pakketbedrijf TNT. Dat oordeelde het Gerecht op 23 februari 2022. De Commissie besloot in 2013 de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden. Daarop heeft UPS besloten de concentratie niet door te zetten. De Commissie gebruikte in haar beschikking echter een ander econometrisch model dan dat waarover de Commissie en UPS standpunten hadden uitgewisseld tijdens de administratieve procedure, zonder dit te melden aan UPS. Het Gerecht oordeelde in 2017 dat dit de rechten van UPS had geschonden en verklaarde het besluit vervolgens nietig. Het HvJ liet dit in 2019 in stand.

TNT was ondertussen echter overgenomen door het concurrerende FedEx. Deze overname werd door de Commissie goedgekeurd in haar besluit van 8 januari 2016. UPS vorderde daarom schadevergoeding van ruim EUR 1,7 miljard van de Commissie, die onder meer bestond uit het betalen van EUR 200 miljoen aan TNT wegens het opzeggen van de voorgenomen concentratie, de kosten die UPS heeft gemaakt om betrokken te zijn bij het onderzoek naar de overname van TNT door FedEx, en de gederfde winst als gevolg van het niet kunnen afronden van de concentratie.

Het niet tijdig toesturen tijdens de administratieve procedure van de definitieve versie van het gebruikte econometrische model is volgens het Gerecht een voldoende gekwalificeerde schending van UPS’ verdedigingsrechten in de zin van artikel 266 VWEU. Het Gerecht oordeelt echter dat geen sprake is van een direct causaal verband tussen deze schending en de vermeende schade. De kosten die gemoeid gingen met het concentratieonderzoek inzake FedEx/TNT en de opzeggingsclausule vloeien niet voort uit de fouten van de Commissie, maar zijn het gevolg van de vrije keuze van UPS om zich in die procedure te mengen en van een vrijwillig overeengekomen contractuele verplichting tussen UPS en TNT. Tot slot bestaat ook geen rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het niet-toezenden van het aangepaste econometrische model en de vermeende gederfde winst. Het kan namelijk niet worden aangenomen dat de concentratie anders wél werd goedgekeurd. Bovendien besloot UPS zelf de concentratie te laten varen nadat de Commissie haar veto had uitgesproken, waarbij zij ook geen nieuw bod op TNT heeft uitgebracht om FedEx te beconcurreren.

UPS krijgt dus geen van haar schadeposten vergoed. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de toezichthouders, gaat het ver om van een onderneming te verwachten dat zij – na een veto van de Commissie – alsnog actief probeert de overname door te zetten. Met deze uitspraak introduceert het Gerecht een strenge maatstaf om succesvol schadevergoeding te vorderen wegens een onterechte veto op een voorgenomen fusie.

 

Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

Gerecht van de EU, arrest van 19 februari 2022 (Deutsche Telekom)

Het Gerecht oordeelde op 19 januari 2022 dat de Commissie ruim EUR 1,7 miljoen moet terugbetalen aan Deutsche Telekom AG voor het weigeren om vertragingsrente te betalen. Op 15 oktober 2014 gaf de Commissie het Duitse telecombedrijf een boete voor het misbruiken van haar machtspositie op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. De Commissie legde Deutsche Telekom een geldboete op van circa EUR 31 miljoen. Bij arrest van 13 december 2018 heeft het Gerecht deze boete verlaagd met ruim EUR 12 miljoen. De Commissie heeft dit bedrag op 19 februari 2019 aan Deutsche Telekom terugbetaald. Deutsche Telekom vorderde tevens een bedrag van ruim EUR 1,7 miljoen aan vertragingsrente van de Commissie over de periode waarin zij niet over dat geld beschikte (2014-2019). Toen de Commissie dit weigerde te betalen, stelde Deutsche Telekom beroep in bij het Gerecht.

Bij arrest van 19 januari 2022 wijst het Gerecht die vordering toe. Allereerst concludeert het Gerecht dat inderdaad sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266 VWEU. Het Gerecht bevestigt de rechtsregel uit Printeos dat artikel 266 VWEU een absolute en onvoorwaardelijke verplichting inhoudt dat in strijd met het Unierecht geïnde bedragen met rente worden terugbetaald. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de weigering van het terugbetalen van vertragingsrente. Het Gerecht benadrukt hierbij dat een onderneming mag verwachten dat de Commissie bij een eventuele nietigverklaring of verlaging van de boete haar het onverschuldigde bedrag inclusief vertragingsrente terugbetaalt.

Visie

Competition Flashback Q4 2021

Dit is de Competition Flashback Q4 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q4 2021

  • Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in appstore
  • Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector
  • Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd
  • Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie
  • Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken
  • Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma
  • Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie
  • Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping
  • ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt
  • Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk
  • ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

 

Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in haar appstore

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 december 2021

Op 24 december 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zich uitgesproken over de door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aan Apple wegens misbruik van economische machtspositie opgelegde last onder dwangsom. Op 24 augustus dit jaar stelde de ACM vast dat Apple in strijd handelt met artikel 24 Mw en 102 VWEU (verbod misbruik machtspositie) door onbillijke voorwaarden op te leggen aan datingappaanbieders. Het misbruik van Apple bestond erin dat zij appaanbieders verplicht om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen en hen verbiedt te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app. ACM verplichtte Apple om binnen twee maanden de overtreding te beëindigen. Apple heeft vervolgens dit besluit alsmede het publicatiebesluit aangevochten bij de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter houdt beide besluiten grotendeels in stand. Zo oordeelde de rechter dat de ACM op goede gronden heeft aangenomen dat Apple beschikt over een economische machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS. Volgens de ACM is het omwille van netwerkeffecten noodzakelijk voor datingappaanbieders om zowel in de Apple Store als de Google Play Store aanwezig te zijn (“multi-homing”). Nu Apple geen alternatieve appstores toelaat op haar smartphones, beschikt zij over een marktaandeel van 100%. Ook meent de ACM dat de voorwaarden van Apple niet alleen de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, maar ook afbreuk doet aan de klantrelatie tussen datingappaanbieders en de gebruikers van datingapps.

De voorzieningenrechter volgt de ACM in de redenering dat de voorwaarden van Apple benadelend en disproportioneel zijn, aangezien ze niet noodzakelijk zijn voor het exploitatiemodel van de App Store. Het argument van Apple dat de beoordeling van de ACM een experimenteel karakter kent, laat de voorzieningenrechter in deze procedure buiten beschouwing. Hoewel kanttekeningen te plaatsen zijn bij de Europese rechtspraak waarnaar de ACM verwijst, is de algemene lijn die de ACM daaruit destilleert volgens de rechter juist.

Ten aanzien van de opgelegde last, oordeelt de voorzieningenrechter dat het belang van Apple niet zodanig is dat het gehele besluit moet worden geschorst. Volgens de rechter zijn de aanpassingen die de last vergt niet bijzonder ingrijpend en hebben ze geen onomkeerbaar karakter. Bovendien ziet de last op een kleine groep van afnemers en weerhoudt de last Apple er niet van om haar diensten te blijven aanbieden.

Wel komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat twijfel bestaat over de verweten overtreding waarop (vertrouwelijk gemaakte) “onderdeel b” van de last betrekking heeft. In zoverre slaagt het verweer van Apple en worden het bestreden besluit en het publicatiebesluit geschorst. Nu de overige onderdelen van de last onder dwangsom overeind blijven, moet volgens de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom worden verlaagd in verhouding met het geschorste gedeelte tot een maximum van € 5 miljoen per week en € 50 miljoen in totaal.

Hoewel de eerste slag dus (hoofdzakelijk) is gewonnen door de ACM (en appaanbieders), is dit waarschijnlijk nog maar het begin van een lange juridische strijd. Behalve bezwaar en beroep tegen het ACM besluit, is Apple ook verwikkeld in rechterlijke procedures op Europees niveau (Apple-zaak van de Europese Commissie (“Commissie”) inzake muziekstreamingsapps) en in de Verenigde Staten (civiele procedure tegen Epic Games). Het laatste woord over de mededingingsrechtelijke kwalificatie van Apple’s appstorediensten is daarmee nog lang niet gezegd.

 

Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector

ACM, besluit van 29 november 2021 | ACM, persberichten van 23 en 24 december 2021

Op 29 november 2021 heeft de ACM een besluit genomen ten aanzien van de gemelde overname van Landal door Roompot. De ACM concludeerde dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kan worden belemmerd door de concentratie. Zowel op de markt voor Nederlandse vakantieaccommodaties op vakantieparken als op de markt voor verkoop- en marketingdiensten voor vakantieparken.

Roompot en Landal zijn momenteel de twee grootste aanbieders van vakantieaccommodaties op vakantieparken in Nederland. Volgens de ACM zouden Roompot en Landal zelfs elkaars belangrijkste concurrenten kunnen zijn. Door de concentratie zal horizontale overlap ontstaan tussen de activiteiten van beide partijen. De ACM vreest dat door de concentratie belangrijke concurrentiedruk zal wegvallen en dat er mogelijk onvoldoende concurrentie overblijft om Roompot en Landal te disciplineren. In het licht daarvan is nader onderzoek vereist naar de concurrentiedruk tussen Roompot en Landal onderling, maar ook naar de concurrentiedruk tussen hen en andere vakantieparken, vakantieaccommodaties en aanbieders van verkoop- en marketingdiensten aan vakantieparken. De ACM stelt vast dat er momenteel geen verticale relaties bestaan tussen de activiteiten van Roompot en Landal. Partijen hebben wel op een aantal markten (waarop alleen Roompot activiteiten verricht) potentiële verticale relaties geïdentificeerd.

Daarnaast heeft de ACM in december 2021 een tweetal gemelde overnames in de zorg verboden in een tweede fase besluit: de overname van Eurocept Homecare door Mediq en de overname van Mauritsklinkiek door Bergman Clinics. Deze besluiten zijn ten tijde van deze nieuwsbrief nog niet gepubliceerd.

 

Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd

Commissie, persbericht van 14 december 2021

De Commissie heeft onder voorwaarden de overname van Suez door Veolia, aanvankelijk door Suez als “vijandig” beschouwd, goedgekeurd. Hiermee komt een einde aan een maandenlang conflict tussen beide partijen, waarin Suez meerdere juridische obstakels opwierp om de overname te verijdelen.

Suez en Veolia zijn de gevestigde spelers op de markten voor waterzuivering en afvalverwerking in Frankrijk en twee van de grootste aanbieders van waterzuiverings- en afvalverwerkingsdiensten ter wereld. De Commissie heeft vastgesteld dat de transactie zonder voorzorgsmaatregelen zou leiden tot een sterke afname in concurrentiedruk op de markten voor: i) watermanagement op gemeentelijk niveau in Frankrijk; ii) watermanagement op industrieel niveau in de Europese Economische Zone; en iii) collectie en verwerking van afval in Frankrijk.

Veolia heeft de Commissie een aantal beloftes gedaan om deze potentiële mededingingsverstoring tegen te gaan. Zo heeft zij toegezegd haar activiteiten in het watermanagement op industrieel niveau in Frankrijk zo snel mogelijk te staken, evenals haar afvalverwerkingsdiensten voor ongevaarlijk afval. Daarnaast zal Suez stoppen met de verwerking van gevaarlijk afval door middel van chemische verbranding. Deze takken van de gefuseerde bedrijven zullen op korte termijn worden verkocht, aldus Veolia. Suez heeft zich bij de overname uiteindelijk neergelegd en zal een deel van haar activiteiten afsplitsen in een nieuw bedrijf dat zich vooral zal richten op de Franse wateractiviteiten waar Veolia afstand van heeft gedaan.

 

Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie

Commissie, besluit van 2 december | Commissie, persbericht van 19 november 2021

De Commissie heeft, in twee verschillende zaken, boetes opgelegd aan een aantal karteldeelnemers. De totstandkoming van de boetes en het daarbij gehanteerde beleid van de Commissie geeft inzichten over haar flexibiliteit bij de aanpak van schikkingsvoorstellen in kartelzaken.

Op 2 december 2021 zijn vijf grote banken (Barclays, Royal Bank of Scotland, HSBC, UBS en Credit Suisse) beboet voor een totaal van 344 miljoen euro voor hun deelname aan het Forexkartel. De sanctie betekent het sluitstuk in een bijna tien jaar durend onderzoek naar de langdurige manipulatie van wisselkoersen door de betrokken banken. HSBC krijgt met een boete van 174 miljoen euro de zwaarste straf, terwijl UBS als whistleblower haar boete van 94 miljoen euro ontloopt. De boetebeschikkingen zijn, behalve in het geval van Credit Suisse, door middel van schikkingen tot stand gekomen. De Commissie heeft besloten de hoogte van de boetes voor de karteldeelnemers pas bekend te maken in een persbericht nadat het onderzoek naar Credit Suisse was voltooid. De schikkings- en boetebesluiten zelf zijn nog niet gepubliceerd.

Deze aanpak van de Commissie verschilt met een eerder (evenmin gepubliceerd) besluit van 19 november. Hierin is een boete van 20 miljoen euro opgelegd aan Conserve Italia (en dochtermaatschappij Conserves France S.A.) voor haar deelname aan het blikgroentekartel, waarin de prijs van ingeblikte groente kunstmatig hoog werd gehouden door middel van informatie-uitwisseling en onderlinge klant- en marktafbakening. In tegenstelling tot de sanctie aan bovenstaande deelnemers aan het Forexkartel volgt de boete ruim twee jaar na de door de Commissie gepubliceerde schikking met de andere bij het blikgroentekartel betrokken partijen.

De contrasterende beschikkingen in de genoemde kartels geven een indicatie van een “hybride” aanpak van schikkingsvoorstellen en de publicatie van schikkingsbesluiten door de Commissie. Hiermee komt een einde aan een periode van onduidelijkheid over de eerlijkheid en efficiëntie van hybride onderzoek in kartelzaken.

 

Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken

HvJ, arresten van 6 oktober, 26 oktober en 23 november 2021

Eind 2021 deed het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) een aantal belangrijke uitspraken over het belang van de prejudiciële procedure en de mogelijkheid dan wel verplichting van nationale rechterlijke instanties om het HvJ prejudiciële vragen te stellen.

Op grond van artikel 267 VWEU zijn nationale rechters verplicht vragen met betrekking tot de toepassing of uitlegging van het Europees recht voor te leggen aan het HvJ. In de CILFIT-zaak uit 1982 maakte het HvJ twee algemene uitzonderingen op deze verplichting; indien de betrokken bepaling reeds door het HvJ is uitgelegd (acte éclairé) of indien de juiste toepassing ervan zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair), is een nationale rechter in laatste aanleg niet gehouden prejudiciële vragen te stellen.

Op 6 oktober 2021 heeft het HvJ met name de laatste uitzondering nader gespecificeerd. Het HvJ stelt met betrekking tot de acte clair dat de nationale rechter ervan overtuigd moet zijn dat de zaak even evident zou zijn voor het HvJ alsmede de hoogste rechterlijke instanties van andere lidstaten. Het feit dat een bepaling op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, betekent niet direct dat er gerede twijfel bestaat over de juiste uitlegging van het Unierecht. Het bestaan van uiteenlopende rechtspraak tussen nationale rechterlijke instanties of tussen lidstaten onderling is daarentegen wel een relevante factor.

Het HvJ onderstreept de autonome verantwoordelijkheid van een rechterlijke instantie in laatste aanleg om te bepalen of, en zo ja, wanneer in de procedure een prejudiciële vraag moet en kan worden gesteld. De beslissing om – al dan niet naar aanleiding van een verzoek van een procespartij – géén verwijzing te maken, vereist volgens het HvJ wel een motivering dat één van de uitzonderingssituaties zich voordoet.

In de zaak IS werd ook de autonomie van lagere nationale rechterlijke instanties in een prejudiciële procedure door het HvJ aangestipt. Het HvJ bepaalde dat de beslissing van een rechter in eerste aanleg tot een prejudiciële verwijzing niet door een hoger rechtscollege onrechtmatig kan worden verklaard op de grond dat de gestelde vragen niet relevant en noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geschil. Het HvJ benadrukt dat het de uitsluitende bevoegdheid heeft om te oordelen over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen. Het HvJ vervolgt dat de verwijzende rechter op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht in het algemeen verplicht is een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie naast zich neer te leggen wanneer de lagere rechter meent dat deze inbreuk maakt op de (doeltreffendheid van de) prejudiciële procedure.

Het belang en doel van de prejudiciële procedure werd verder benadrukt in Polen/PL Holdings Sàrl. Hierin deed het HvJ uitspraak over de toepassing en uitleg van het Europees recht in arbitragezaken. In deze zaak ging het om een bilateraal investeringsverdrag tussen twee lidstaten van de Europese Unie, waarin een beding opgenomen was dat eventuele geschillen moesten worden beslecht door middel van arbitrage.

Het HvJ concludeerde allereerst dat de betrokken lidstaten geschillen over de interpretatie en toepassing van Europees recht uitsluiten van de rechtsmacht van hun eigen, nationale rechters en daarmee van de Europese rechtsorde, door het sluiten van een dergelijk investeringsverdrag. Voortbordurend op het Achmea-arrest uit 2018, oordeelde het HvJ in het bijzonder dat hiermee de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure wordt ontnomen, terwijl dit een hoeksteen vormt van het Unierecht. Het HvJ oordeelde dat op deze manier de doeltreffendheid en effectiviteit van het Europees recht niet kan worden gegarandeerd. Een dergelijk arbitragebeding is dus niet geldig.

Het HvJ ging in Polen/PL Holdings zelfs een stapje verder door te concluderen dat lidstaten – op basis van de beginselen van de voorrang van het Unierecht en loyale samenwerking – verplicht zijn te verzekeren dat geschillen met betrekking tot Europees recht niet buiten het Europees rechtssysteem komen te vallen. Indien zulke geschillen voor een arbitragetribunaal worden gebracht, moet de lidstaat de bevoegdheid van dat tribunaal (actief) aanvechten.

 

Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma

HvJ, arrest van 18 november 2021

In Visma legt het HvJ de notie van strekkingsbeperkingen nog eens verder uit door een aantal prejudiciële vragen van de Letse nationale rechter te beantwoorden. Visma had in haar softwaredistributieovereenkomsten een clausule opgenomen dat de distributeurs bij het begin van de verkoop van Visma’s boekhoudsoftware aan een eindgebruiker deze potentiële transactie moeten registreren in een door Visma opgezette databank. De distributeur die als eerste de potentiële transactie met een eindgebruiker heeft geregistreerd, krijgt vervolgens voorrang bij de totstandbrenging van de verkoop, mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt.

De Letse mededingingsautoriteit kwalificeerde dit beding als een strekkingsbeperking, omdat de distributeurs niet onderling konden concurreren voor deze klanten, wat neerkomt op een klantverdeling. Er werd derhalve geen verdere analyse van de gevolgen uitgevoerd. De Letse rechter vroeg zich af of het onderhavige beding als strekkingsbeperking kon kwalificeren, en of dit een schending van artikel 101 VWEU oplevert wanneer het marktaandeel van de leverancier minder dan 30% bedraagt (en dus onder de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten valt).

Het HvJ oordeelt dat het onderhavige systeem van voorafgaande registratie niet automatisch als strekkingsbeperking kwalificeert. Hiervoor moet immers eerst de vraag worden beantwoord of deze overeenkomst op zichzelf in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging zodat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht. De feiten in deze zaak waren echter niet voldoende duidelijk volgens het HvJ. Zo was het onduidelijk wat het precieze doel van het beding in kwestie was en hoe dit een voordeel in het verkoopproces gaf.

Het HvJ concludeert dat het beding geen uitdrukkelijk verbod tot concurrentie om klanten lijkt in te houden voor Visma’s distributeurs. Het is vervolgens aan de verwijzende rechter om de exacte inhoud van de overeenkomst vast te stellen, waarbij ook het doel ervan moet worden achterhaald. Tevens moet de economische en juridische context worden vastgesteld. Hierbij moeten onder andere de structuur en karakteristieken van de markt worden geanalyseerd, alsook de counterfactual (i.e. de situatie op de markt zonder de litigieuze overeenkomst). Tot slot zijn ook de marktaandelen van partijen van belang. Dit laatste is van belang voor de eventuele toepassing van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat kader herhaalt het HvJ vaste rechtspraak door te benoemen dat een beperking van de mededinging tussen distributeurs van eenzelfde merk (intra-brand competition) in beginsel alleen schadelijk is als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken op de betrokken markt (inter-brand competition) wordt verzwakt.

Tot slot benadrukt het HvJ dat de inbreuk op het mededingingsrecht losstaat van de eventuele boete die daarop volgt. Het feit dat uitsluitend Visma werd beboet en niet de distributeurs zegt niets over de kwalificatie als (verboden) overeenkomst op grond van artikel 101 VWEU. De Europese rechter vervolgt dat de vaststelling van een schending van artikel 101 VWEU niet kan worden ontkracht op basis van de afweging die de (nationale) mededingingsautoriteit maakt ten aanzien van aansprakelijkheid van die schending.

 

Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie

Commissie, brief gepubliceerd op 15 november 2021

De Commissie heeft in een “comfort letter” opheldering gegeven over de toelaatbaarheid van onderling afgestemde gedragingen en afspraken die de groene transitie bevorderen. De brief, die dateert van 8 juli 2021 maar pas in november is gepubliceerd, is gericht aan de deelnemers aan het Dieselkartel, waarin onderling prijsinformatie werd uitgewisseld over de markt voor selectieve katalytische reductie-systemen voor dieselauto’s (“SCR-systemen”).

SCR-systemen gebruiken AUS32, een mengsel van ureum in gedemineraliseerd water (beter bekend onder de handelsnaam AdBlue (“AdBlue”)), om schoner te rijden en zo aan de emissienormen van de Europese Unie te voldoen. De Commissie heeft in haar mededingingsbeleid aangegeven rekening te willen houden met de groene transitie. Autobedrijven Daimler, Volkswagen, Audi, Porsche en BMW hebben allen hun betrokkenheid bij het Dieselkartel erkend en een gezamenlijke boete van 875 miljoen euro gekregen voor de onderlinge uitwisseling van prijsinformatie. De brief van de Commissie richt zich tot de andere vormen van coördinatie tussen deze autobedrijven en toetst daarin of ook deze gedragingen voor een boete in aanmerking komen of anderszins kunnen worden beschouwd als legitieme samenwerking ter bevordering van de groene transitie. Onder deze gedragingen vallen onder meer: de ontwikkeling van een op AdBlue gericht softwareplatform; de standaardisatie van de vorm van AdBlueflessen en -doppen ter versimpeling van het vulproces; onderlinge discussie over het invoeren van kwaliteitsstandaarden in de sector en de uitwisseling van data ter opbouw van AdBlue-infrastructuur. De Commissie laat in haar brief weten geen mededingingsproblemen te voorzien als gevolg van deze gedragingen. Zij stelt dat de ontwikkeling van een softwareplatform en bijbehorende infrastructuur wenselijk is ter bevordering van de kwaliteit en efficiëntie van SCR-systemen, en dat samenwerking in dit kader dus geoorloofd moet zijn. Hetzelfde geldt voor de standaardisatie van onderdelen en de formulering van kwaliteitseisen. Wat betreft de uitwisseling van data stelt de Commissie dat dergelijk gedrag toelaatbaar is, mits de data goed geaggregeerd en geanonimiseerd zijn.

De Commissie geeft met deze beslissing een duidelijk signaal over het belang van innovatie in de groene energiesector. De brief kan worden gezien als een mededingingsrechtelijke leidraad voor toekomstige samenwerkingsverbanden tussen grote bedrijven in de energietransitie.

 

Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping

Gerecht, arrest van 10 november 2021

Op 10 november 2021 deed het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) de lang verwachte uitspraak in de Google-Shopping zaak. Google-Shopping is één van de lopende procedures uit een reeks – van in totaal vier – procedures van de Commissie tegen Google.

De Commissie had op 27 juni 2017 een boete van € 2,42 miljard opgelegd aan Google voor misbruik van haar economische machtspositie. In dat boetebesluit concludeerde de Commissie dat Google haar dominantie positie op de markt voor algemene online zoekdiensten had beschermd en gebruikt om haar positie op de markt voor online vergelijkingsdiensten te versterken (leveraging). Google zou haar eigen online vergelijkingsdienst – Google Shopping – hebben bevoordeeld ten koste van andere online vergelijkingsdiensten. Deze vorm van misbruik wordt self-preferencing genoemd en werd door de Commissie als zelfstandige schadetheorie aangemerkt, waarmee de discussie over de toelaatbaarheid daarvan als schadetheorie werd aangewakkerd.

In de beroepsprocedure bij het Gerecht, betoogt Google onder meer dat haar gedragingen niet afweken van normale concurrentie, dat het onwaarschijnlijk was dat haar gedragingen tot mededingingsbeperkende effecten zouden leiden en bovendien objectief gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft de Commissie grotendeels in het gelijk gesteld en geoordeeld dat Google haar eigen diensten heeft bevoordeeld door middel van (i) een betere positionering van haar eigen zoekresultaten, en (ii) degradatie van de weergave van zoekresultaten van concurrenten door middel van Google’s Panda-algoritme.

Het Gerecht oordeelde dat self-preferencing, onder bepaalde omstandigheden, inderdaad als zelfstandige vorm van misbruik kan worden aangemerkt. Daarvoor is niet vereist dat aan de strikte Bronner-criteria wordt voldaan, waardoor de essential facilities doctrine niet door de Commissie had hoeven te worden toegepast. Self-preferencing kwalificeert als een zelfstandige vorm van misbruik als het gedrag mededingingsbeperkende effecten heeft en afwijkt van normale concurrentie (competition on the merits), aldus het Gerecht.

De verduidelijking van self-preferencing als schadetheorie maakt dit arrest van het Gerecht van grote betekenis voor het mededingingsrecht. Naar verwachting zal Google tegen deze uitspraak in hoger beroep gaan bij het HvJ.

 

ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt

ACM, besluit van 7 oktober 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 oktober 2021

Het afgelopen kwartaal heeft twee interessante zaken over de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) voortgebracht. De Wet M&O bevat gedragsregels voor overheidsorganisaties die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid (mogelijk) concurreren met particuliere ondernemingen. Voor toepassing van de Wet M&O is dus alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak kunnen worden beschouwd.

Op 7 oktober 2021 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”), die onder andere een KLIC-viewer aanbieden. In de klacht stelden de serviceproviders dat de dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met artikel 25i Mw door een gratis KLIC-viewer aan te bieden. Door het gebruik van een KLIC-viewer kunnen grondroerders, zoals aannemers, precies zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten, om zo graafschade te voorkomen. De serviceproviders bieden ook een applicatie aan die inzicht geeft in deze gegevens.

In de beslissing op bezwaar zoekt de ACM (opnieuw) expliciet aansluiting bij een aantal arresten van het HvJ, waaronder het op 7 november 2019 gewezen Tendernet-arrest. De ACM stelt op basis van Europese rechtspraak vast dat het connection-criterion en het separation-criterion een tweetrapstoets vormen. Het connection-criterion brengt mee dat het bij de beantwoording van de vraag of door overheden verrichte activiteiten dienen te worden aangemerkt als publieke taak, het voldoende is dat er sprake is van nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient aan de hand van het separation-criterion te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak. Het betoog van de serviceproviders, dat de ACM het separation criterion had moeten toepassen ook al was er sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster, wordt niet gevolgd door de ACM.

In dezelfde maand heeft de rechtbank Rotterdam een algemeen belangbesluit van de gemeente ’s Hertogenbosch (de “Gemeente”), waarmee het aanbieden van beschermingsbewind werd aangemerkt als algemeen belang, vernietigd. Door beschermingsbewind als algemeen belang aan te merken, kon de Gemeente de bewindvoering voor minvermogenden zelf aanbieden, in tegenstelling tot de situatie daarvoor, waarbij bewindvoering door particuliere bewindvoerders werd aangeboden. Door het besluit werd geen bijzondere bijstand meer verstrekt aan minvermogenden voor bewindvoering door particuliere bewindvoerders, waardoor het gehele marktsegment van particulier bewindvoering aan de markt werd onttrokken.

Een groep particuliere bewindvoerders die daardoor volledig buitenspel was gezet heeft de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De rechtbank oordeelde dat een bestuursorgaan dat een algemeen belangbesluit neemt een belangenafweging dient te maken tussen het nagestreefde algemeen belang en de belangen van mogelijke derden, waaronder in het bijzonder dat van de op de markt actief zijnde ondernemers. De Gemeente heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd, en zij heeft onvoldoende gemotiveerd waarom niet kon worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen, waarop de rechtbank het besluit heeft vernietigd.

 

Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk

HvJ, arrest van 6 oktober 2021

Op 6 oktober 2021 gaf het HvJ in Sumal een nadere uitwerking aan het Europeesrechtelijk ondernemingsbegrip. In navolging op Skanska heeft de hoogste Europese rechter in Sumal de reikwijdte van het ondernemingsbegrip in het civiele recht verder uitgebreid. In dit arrest oordeelt het HvJ dat óók de dochterondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen zijn voor een inbreuk die door hun moeder is gepleegd.

Daimler AG was samen met andere truckfabrikanten in 2016 door de Commissie beboet voor hun deelname in het truckkartel. Sumal had gedurende de kartelperiode twee trucks gekocht van een Spaanse dochteronderneming van Daimler AG, Mercedes Benz Trucks España (“MBTE”). Zij eiste een schadevergoeding van MBTE voor de Spaanse rechter in Barcelona. Nadat de schadevordering in eerste instantie was afgewezen, werd in hoger beroep een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

Door middel van deze prejudiciële vragen wilde de Spaanse rechter weten of een benadeelde partij ook schade kan vorderen van een dochteronderneming van de moedermaatschappij die beboet is door de Commissie, ondanks dat deze dochteronderneming zelf geen geadresseerde van het Commissiebesluit is. Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend.

De reden hierachter is dat het “de onderneming”, zoals gedefinieerd in het mededingingsrecht, is die de inbreuk pleegt. Dat betekent dat volgens het Hof alle tot die economische eenheid behorende entiteiten zijn in principe (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Het HvJ stelt wel twee eisen waaraan voldaan moet zijn. Ten eerste moeten er economische, organisatorische en juridische banden bestaan tussen de dochtermaatschappij en haar moeder. Hierbij is de zogeheten Akzo-leer van belang, wat inhoudt dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat, indien de moeder (nagenoeg) het gehele aandelenkapitaal van haar dochter bezit, zij beslissende invloed kan uitoefenen over die dochter. Ten tweede is vereist dat er een concrete band bestaat tussen de economische activiteit die de dochteronderneming in kwestie uitoefent en het onderwerp van de inbreukmakende gedraging waarvoor de moedermaatschappij publiekrechtelijk aansprakelijk is gesteld.

Met deze tweede eis, die een aanvulling vormt op de eisen die voortvloeien uit Akzo Nobel en Skanska, benadrukt het HvJ de functionele benadering bij de invulling van het ondernemingsbegrip, waarbij dus gekeken wordt naar het daadwerkelijke onderwerp van de kartelinbreuk. Indien aan allebei deze eisen is voldaan, is sprake van een onderneming die, als zodanig, aansprakelijk is voor het gedrag van één van haar economische eenheden.

 

ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

Besluit ACM, 30 september 2021

De ACM heeft op 30 september 2021 boetes opgelegd aan de ondernemingen Rotie en Nieuwcom voor een inkoopkartel ten aanzien van de inzameling van gebruikt frituurvet, ofwel used cooking oil (“UCO”). Hoewel het kartel in totaal bestond uit drie ondernemingen, Rotie, Nieuwcom en HUCO Kampen, is HUCO Kampen in de procedure buiten beschouwing gebleven omdat zij failliet is gegaan. De door de ACM aan Rotie en Nieuwcom opgelegde boetes bedroegen respectievelijk € 2.078.000 en € 1.536.500.

UCO is een afvalproduct van de horeca en de voedselindustrie dat wordt opgehaald door UCO-inzamelaars, zoals Rotie en Nieuwcom. Zij verkopen het op hun beurt weer door aan biodiesel fabrikanten of handelaren. Onder normale omstandigheden concurreren UCO-inzamelaars met elkaar op de inkoopprijs van UCO.

De afspraken tussen Rotie en Nieuwcom hadden betrekking op de inkoopprijzen van UCO en vonden plaats in de periode van november 2012 tot december 2018. Uit de onderlinge communicatie blijkt dat de ondernemingen een verdeling hadden gemaakt van UCO-leveranciers. Rotie en Nieuwcom spraken elkaar erop aan wanneer een van hen zich niet aan die afspraak had gehouden. Daarnaast deelden de ondernemingen hun (toekomstige) inkoopprijzen en andere concurrentiegevoelige informatie met elkaar. De ACM kwalificeert die horizontale inkoopafspraken en leveranciersverdelingen als strekkingsbeperkingen die een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw opleveren.

De ACM heeft ook boetes opgelegd aan de feitelijk leidinggevers van de bij het kartel betrokken ondernemingen. Geen van de ondernemingen of feitelijk leidinggevers heeft een beroepsprocedure gestart tegen de boetebesluiten van de ACM.

 

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q3 2021

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q3 2021

  • Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
  • Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
  • ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
  • Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
  • ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
  • Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
  • Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
  • Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
  • Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
  • Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
  • ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

 

Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.

Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.

ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan Asus, Denon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.

Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

* Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.

ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.

Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.

Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.

Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat Daimler, BMW en Volkswagen-groep (Volkswagen, Audi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.

Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).

Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.

ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q2 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2021

  • Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
  • HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
  • Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
  • Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
  • Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
  • Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
  • Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
  • Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

 

ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.

HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.”

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.

Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.

Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.

Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.

Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.

Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.

Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken, Jade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

Naar
boven