Visie

Competition Flashback Q2 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q2 2024


Fusiecontrole, FDI & FSR

Regulering digitale markten (DMA)

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Staatssteun

Consumentenrecht


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Cooper/Viatris

De overname van Viatris door Cooper is op 26 juni 2024 door de Europese Commissie (“Commissie”) voorwaardelijk goedgekeurd. Specifiek gaat het om de tak van Viatris die actief is in over the counter-medicijnen. Dit zijn medicijnen die zonder recept kunnen worden gekocht bij bijvoorbeeld apotheken en drogisterijen. De Commissie concludeerde dat de overname zou leiden tot verminderde concurrentie op de markten voor laxeerklysma’s voor kinderen in Portugal en oorsmeerverwijderingsproducten in Duitsland. Om deze zorgen weg te nemen, hebben de betrokken partijen voorgesteld om Coopers rechten, aanspraken en belangen in haar laxeermiddel Bebegel in Portugal af te stoten. Daarnaast stoot Cooper haar rechten, aanspraken en belangen in het oorsmeerverwijderingsproduct Otowaxol af in Duitsland. De Commissie keurt de overname onder deze voorwaarden goed.

terug naar boven


ACM intensiveert fusietoezicht: in drie weken tijd drie nieuwe diepgaande onderzoeken naar voorgenomen overnames*

Autoriteit Consument & Markt, besluit van 29 april, 8 mei en 16 mei 2024

In het tweede kwartaal van 2024 heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) ten aanzien van drie verschillende concentraties besloten dat meer onderzoek benodigd is. Op 29 april 2024 besloot de ACM dat meer onderzoek nodig is naar de overname van palletleveranciers Vierhouten Pallets en De With Pallets door Foresco.* De ACM vreest dat de overname mogelijk nadelige gevolgen voor afnemers van nieuwe houten pallets in Nederland heeft, omdat het de positie van Foresco verder versterkt. Volgens de ACM maakt de overname van Vierhouten en De With Pallets onderdeel uit van een strategie van overnames waardoor concurrenten uit de markt verdwijnen, zonder dat de ACM deze kleine overnames kan toetsen. Het is voor het eerst dat de ACM de schadetheorie van het ‘kralen rijgen’ daadwerkelijk onderzoekt, nadat zij al enige tijd heeft aangegeven dit problematisch te vinden. Zie bijvoorbeeld een eerdere blog van bestuursvoorzitter Martijn Snoep hierover.

Nog geen anderhalve week later op 8 mei 2024 besloot de ACM dat ook een vergunning vereist is voor de overname van Klaas de Boer door FincoEnergies. Beide partijen zijn actief als leverancier van scheepsbrandstoffen (met name gasolie) en smeermiddelen aan zakelijke eindgebruikers. Op basis van het initiële onderzoek ziet de ACM aanwijzingen voor het bestaan van aparte markten voor de levering van gasolie aan havengebonden afnemers zoals visserijen, sleepdiensten, passagiers-/veerdiensten, off-shore activiteiten en het loodswezen. De ACM komt vervolgens tot de voorlopige conclusie dat partijen in de havens van Harlingen, Lauwersoog, Eemshaven-Delfzijl, Amsterdam-IJmuiden en Den Helder over een hoog gezamenlijk marktaandeel beschikken (in Lauwersoog zelfs oplopend tot 90-100%) en dat afnemers in die havens geen tot weinig uitwijkmogelijkheden hebben. In de vergunningsfase zal de ACM nader onderzoek doen naar de vraag of er daadwerkelijk onderscheid moet worden gemaakt naar type afnemer, en of er mogelijke substituten zijn voor afnemers en eventuele inkooporganisaties, bijvoorbeeld door uit te wijken naar andere havens of de belevering door trucks in plaats van bunkerboten.

Tot slot besloot de ACM op 16 mei 2024 dat ook de overname van RTL door DPG voorlopig nog geen doorgang kan vinden. Eerder verbood de ACM reeds de overname van Talpa door RTL omdat deze zou leiden tot hogere prijzen voor televisieadvertenties en de doorgifte van zenders via telecommunicatiebedrijven, ten koste van de consument. Met de overname van RTL door DPG vreest de ACM wederom voor het ontstaan van een te machtige partij in het Nederlandse medialandschap. Meer in het bijzonder voorziet de ACM een mogelijke verschraling van de omvang, kwaliteit en pluriformiteit van het algemene nieuwsaanbod aan consumenten. Ook voorziet zij mogelijke negatieve gevolgen voor adverteerders, journalisten en specifiek voor persbureau ANP en de mediabedrijven die van haar afnemen. Dit zal zij in een eventuele vergunningsfase nader onderzoeken.

* bureau Brandeis is betrokken bij de vergunningsfase van deze voorgenomen concentratie.

terug naar boven


Rechtbank Rotterdam schorst gebod BTI om transactie uit 2021 alsnog te melden onder Wet Vifo

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 25 april 2024

De rechtbank Rotterdam heeft op 25 april 2024 een voorlopige voorziening getroffen om een besluit van de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) te schorsen, op basis waarvan Anteryon alsnog een melding moest doen bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) op grond van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”).

In 2019 verwierf het Chinese Jingfang Optoelectronics (“Jingfang”) 70% van de aandelen in het Eindhovense Anteryon, een bedrijf dat gespecialiseerd is in onder meer (micro)optische componenten voor semiconductors. China Wafer had, ondanks haar minderheidsaandeel (33%), al sinds 2019 alle stemrechten in Jingfang. In 2021 nam China Wafer de overige 66% van de aandelen in Jinfang over. De Minister gelastte Anteryon bij besluit van 15 juni 2023 om een melding te doen bij het BTI op grond van artikel 58 Wet Vifo. Op grond van dat artikel moet een verwervingsactiviteit die plaatsvond tussen 8 september 2020 en 1 juni 2023 op verzoek van de Minister alsnog gemeld worden, wanneer een redelijk vermoeden bestaat dat dit tot een risico voor de nationale veiligheid leidt.

Anteryon stelde beroep in tegen dit besluit en verzocht daarnaast de voorzieningenrechter om het besluit te schorsen totdat er op het beroep werd beslist. Er was volgens China Wafer geen sprake van een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo, omdat zij sinds 2019 al alle stemrechten had. De voorzieningenrechter oordeelde dat het redelijk vermoeden van artikel 58 Wet Vifo niet op het bestaan van een verwervingsactiviteit ziet, maar op het risico voor de nationale veiligheid. De Minister had, voordat de verplichting tot melding werd opgelegd, eerst moeten vaststellen of sprake was van een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo. Daarvan was evident geen sprake volgens de voorzieningenrechter, omdat er geen stemrechten werden overgedragen bij de transactie in 2021. Het besluit wordt daarom geschorst totdat er in beroep op is beslist.

Los van deze zaak is op het gebied van de Wet Vifo nog relevant dat op 18 juni 2024 een nieuwe beleidsregel is gepubliceerd waarin de begripsomschrijving van een ‘beheerder van een bedrijfscampus’ als bedoeld in artikel 1 Wet Vifo, wordt verduidelijkt en toegelicht (lees meer over de Wet Vifo in ons eerdere nieuwsbrief en blog).

terug naar boven


Excessief opvragen van communicatie in gun-jumping onderzoek mogelijk toch onrechtmatig

Vice-President van het Hof van Justitie, beschikking van 11 april 2024

Op 11 april 2024 vernietigde de Vice-President bij het Hof van Justitie (“VP”) de beslissing van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) dat Vivendi geen spoedeisend belang heeft bij het opschorten van het brede informatieverzoek van de Commissie bij haar onderzoek naar het vroegtijdig implementeren van de overname van Lagardère. Deze overname werd op 24 oktober 2022 bij de Commissie gemeld en op 9 juni 2023 onder voorwaarden goedgekeurd. Een maand later kondigde de Commissie aan een formeel onderzoek te starten naar de vroegtijdige implementatie. In dat kader verzocht de Commissie in september 2023 een brede set aan informatie en communicatie op bij Vivendi. Daarbij ging het om alle communicatie via bijvoorbeeld e-mail, SMS en instant messaging tussen bepaalde medewerkers en vertegenwoordigers van Vivendi over een periode van meerdere jaren, waaronder ook privé-e-mailboxen indien die ooit zijn gebruikt voor zakelijke communicatie. Tegen deze beslissing verzocht Vivendi om een voorlopige voorziening bij het Gerecht. Daartoe voerde zij aan dat het opvragen van al deze communicatie zonder enige waarborgen om persoonlijke gegevens te filteren leidt tot een grootschalige privacyschending (in strijd met het recht op privéleven) en daarmee mogelijke strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Frans recht.

Het Gerecht oordeelde dat Vivendi geen spoedeisend belang had bij de gevraagde voorziening. Volgens het Gerecht had de Commissie voldoende maatregelen genomen ter bescherming van ‘persoonsgegevens’ zoals bedoeld in de Algemene Verordening Gegevensbescherming en was het risico op strafrechtelijke sancties slechts hypothetisch. Bovendien was de Commissie gebonden aan strikte geheimhoudingsverplichtingen.

In hoger beroep stelt de VP vast dat het Gerecht Vivendi’s argumenten over de aard van de betrokken gegevens te nauw heeft geïnterpreteerd. Om die reden komt de VP tot de conclusie dat de beschikking van het Gerecht vernietigd moet worden. De VP oordeelt dat, gelet op de zeer brede reikwijdte van het verzoek – zowel materieel als temporeel – het ‘zeer waarschijnlijk’ is dat de Commissie op basis van het onderliggende verzoek bepaalde persoonlijke gegevens onder ogen zal zien, zoals privé-e-mails. Dit leidt mogelijk tot een privacyschending en een strafbaar feit naar Frans recht. Daarmee is het spoedeisend belang gegeven, aldus de VP. De geheimhoudingsplicht van de Commissie (richting derden) maakt dit niet anders: deze gegevens komen immers nog steeds bij haar agenten terecht.

terug naar boven


Commissie onderneemt actie met FSR; eerste dawn raids bij Chinese bedrijven en een drietal diepgaande onderzoeken in de zonnepanelen en telecom sector

Europese Commissie, persbericht van 23 april en 10 juni 2024

De Commissie heeft het afgelopen kwartaal vier onderzoeken geopend onder de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”) waarin zij nagaat of ondernemingen in het kader van een overname dan wel aanbesteding subsidies van niet-Europese overheden (“buitenlandse subsidies”) hebben ontvangen die de interne markt verstoren.

Op 3 april 2024 opende de Commissie diepgaande onderzoeken naar twee consortia actief in de zonnepanelen sector. Een van de consortia bestaat uit dochterondernemingen van Shanghai Electric Group Co. Ltd, een staatsonderneming van China. Bij het andere consortium is LONGi Green Energy Technology Co., Ltd, beursgenoteerd in Hong Kong, via een Duitse dochteronderneming betrokken. De onderzoeken richten zich op de mogelijk marktverstorende rol van buitenlandse subsidies aan inschrijvers voor een Roemeense openbare aanbestedingsprocedure voor een zonnepanelenpark. De Commissie gaat beoordelen of de betrokken ondernemingen oneerlijke voordelen hebben ontvangen om aanbestedingsprocedures in de Europese Unie (“EU”) te winnen.

Vervolgens maakte de Commissie op 23 april 2024 bekend onaangekondigde dawn raids te hebben uitgevoerd bij panden van een bedrijf actief in de productie en verkoop van beveiligingsapparatuur. Al snel werd duidelijk dat het om een inval bij Nuctech ging, een Chinees bedrijf gevestigd in Nederland en Polen dat actief is in de productie en verkoop van scanapparatuur voor (lucht)havens. De Commissie heeft voor de uitvoering van de bedrijfsbezoeken samengewerkt met de nationale mededingingsautoriteiten van Nederland (ACM) en Polen (UOKiK). De Commissie heeft nog niet bekendgemaakt of zij een diepgaand onderzoek gaat openen naar aanleiding van het bedrijfsbezoek.

Tot slot publiceerde maakte de Commissie op 10 juni 2024 bekend dat zij een diepgaand onderzoek opent naar de voorgestelde overname van PPF Telecom (actief in Bulgarije, Hongarije, Tsjechië, Servië en Slowakije) door telecombedrijf e& (gevestigd in de Verenigde Arabische Emiraten, “VAE”). Volgens de Commissie zijn er indicaties dat e& buitenlandse subsidies heeft gekregen die de interne markt verstoren. Het betreft een onbeperkte garantie van de VAE en een lening van door de VAE gecontroleerde banken die de transactie faciliteren. e& is het eerste niet-Chinese bedrijf dat onderwerp is van een FSR-onderzoek door de Commissie. Bovendien is dit het eerste diepgaande onderzoek dat de Commissie uitvoert ten aanzien van een (voorgestelde) concentratie: alle voorgaande diepgaande onderzoeken zagen op aanbestedingsprocedures. Voor meer informatie over de FSR, zie onze eerdere blog.

terug naar boven


Commissie wijst Booking.com en Apple’s iPadOS aan als kernplatformdiensten onder DMA

Europese Commissie, persberichten van 29 april en 13 mei 2024

Op 29 april kwalificeerde de Commissie Apple als poortwachter in de zin van de Wet Digitale Markten (“DMA”) met betrekking tot het besturingssysteem voor haar iPads, iPadOS. Hoewel Apple met iPadOS niet voldoet aan de kwantitatieve drempels, zorgen de kwalitatieve kenmerken van iPadOS ervoor dat Apple nu ook als poortwachter kwalificeert ten aanzien van deze kernplatformdienst (“KPD”). In het bijzonder benoemt de Commissie dat eindgebruikers vastzitten in het “Apple ecosysteem”, dat door Apple wordt gebruikt om eindgebruikers te ontmoedigen over te stappen naar andere besturingssystemen voor tablets.

Verder wees de Commissie op 13 mei ook Booking.com aan als poortwachter ten aanzien van haar onlinetussenhandelsdienst voor vakantieverblijven. Booking.com meldde zichzelf als poortwachter bij de Commissie omdat het dusdanig veel eind- en zakelijke gebruikers bedient dat het daarmee voldoet aan de drempels van de DMA. Ook twee andere bedrijven meldden zich als (mogelijke) poortwachter bij de Commissie, namelijk X (voor X Ads) en TikTok (voor TikTok Ads). De Commissie besloot echter dat zij niet als poortwachters kwalificeren ten aanzien van deze KPDs omdat zij niet in aanmerking komen als belangrijke verbindingen tussen zakelijke gebruikers en consumenten. Wel doet de Commissie nader onderzoek naar de mogelijke aanwijzing van de onlinesocialenetwerkdienst van X als KPD.

Apple en Booking.com hebben zes maanden de tijd om te voldoen aan de verplichtingen die nu rusten op hun KPDs. Voor meer informatie over de aanpassingen die de overige poortwachters reeds hebben verricht om aan de DMA te voldoen, zie onze eerdere blog.

terug naar boven


Commissie opent eerste onderzoeken over niet-naleving DMA door Alphabet, Apple en Meta

Europese Commissie, persbericht van 25 maart

Op 25 maart 2024 opende de Commissie meerdere onderzoeken naar de mogelijke niet-naleving van de DMA door Alphabet, Apple en Meta. De onderzoeken richten zich op de aanpassingen die de drie poortwachters hebben doorgevoerd aan hun KPDs om aan de verplichtingen uit de DMA te voldoen.

Bij Meta onderzoekt de Commissie het “pay or consent”-model, op basis waarvan consumenten óf het gebruik van hun data door Meta moeten toelaten, óf moeten betalen voor Meta’s diensten. Alphabet is onderworpen aan twee onderzoeken van de Commissie. Het eerste onderzoek ziet op het al dan niet gunstiger behandelen door Alphabet van haar eigen diensten op Google Search ten opzichte van soortgelijke diensten van derden. Het tweede onderzoek betreft de mogelijkheden voor appontwikkelaars om alternatieve betalingsmethodes aan te bieden aan consumenten.

Ook Apple wordt onderzocht voor haar regels omtrent alternatieve betalingsmethodes in haar Apple App Store. Op 24 juni 2024 publiceerde de Commissie haar voorlopige bevindingen. De Commissie concludeerde dat Apple appontwikkelaars niet genoeg ruimte biedt om consumenten te informeren over alternatieve betalingsmethodes. Zo mogen appontwikkelaars consumenten alleen via een link naar een website buiten de app doorverwijzen naar alternatieve betalingsmethodes. Daarnaast gaan de tarieven die Apple in rekening brengt voor betalingen buiten haar appstore verder dan strikt noodzakelijk, aldus de Commissie. Tegelijkertijd maakte de Commissie bekend dat zij ook een onderzoek is gestart naar de contractuele voorwaarden die Apple stelt aan appontwikkelaars om toegang te krijgen tot nieuwe functionaliteiten die Apple in het kader van de DMA moest doorvoeren, zoals het aanbieden van alternatieve appstores.

terug naar boven


HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn en verjaring schadeclaims voor mededingingsinbreuken

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 18 april 2024

Op 18 april 2024 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) antwoord gegeven op de prejudiciële vraag wanneer een vordering tot schadevergoeding wegens een inbreuk op het mededingingsrecht verjaart en wat de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn is. De aanleiding voor dit arrest was een Tsjechische zaak omtrent het machtsmisbruik van Google en Alphabet inzake Google Shopping.

De Commissie stelde op 27 juni 2017 vast dat Google en Alphabet misbruik maakten van hun machtspositie op de (nationale) markten voor online zoekdiensten door haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, gunstiger te positioneren en weer te geven bij de zoekresultaten ten opzichte van concurrerende productvergelijkingsdiensten. Het samenvattingsbesluit is op 12 januari 2018 in het Publicatieblad van de Europese Unie gepubliceerd. Vervolgens heeft Heureka, een Tsjechische prijsvergelijkingswebsite, op 26 juni 2020 een schadevergoedingsvordering ingesteld tegen Google. Op 27 mei 2014 had Heureka echter reeds in een persbericht aangegeven dat zij de toezeggingen die Google in 2013 (tevergeefs) voorstelde, niet toereikend vond. Om die reden is de vordering van Heureka volgens Google verjaard; Heureka had in 2014 reeds kennis van de door haar geleden schade en de identiteit van Google, waardoor de verjaringstermijn volgens Google toen al is gaan lopen.

Het HvJ brengt allereerst in herinnering dat de verjaringstermijn niet gaat lopen voordat de inbreuk is beëindigd en de benadeelde bekend is met het bestaan, omvang en duur van de inbreuk, alsook de omvang van de door de inbreuk veroorzaakte schade en het oorzakelijke verband tussen die schade en die inbreuk. Dit valt volgens het HvJ in beginsel samen met de datum van publicatie van het (samenvattings)besluit in het Publicatieblad. Het is echter niet uitgesloten dat een persoon voorafgaand aan deze publicatie kennisneemt van de noodzakelijke elementen om een schadevordering te kunnen instellen, hetgeen aan de verweerder is om aan te tonen.

Aangezien de inbreuk bij het nemen van het besluit nog niet was beëindigd, begon de verjaringstermijn voor de vorderingen van Heureka op zijn vroegst op 27 juni 2017 te lopen. De verjaringstermijn was derhalve niet verstreken op het moment van indiening van de schadevergoedingsvordering.

terug naar boven


HvJ bevestigt onrechtmatigheid ‘pay-for-delay‘-overeenkomsten in farmaceutische markten

Hof van Justitie van de Europese Unie, arresten van 27 juni 2024

Het HvJ heeft op 27 juni 2024 een aantal arresten gewezen waarin zij ingaat op de rechtmatigheid van zogeheten ‘pay-for-delay’-overeenkomsten in de farmaceutische sector. De Franse farmaceut Servier heeft een geneesmiddel voor de behandeling van bepaalde hartziekten (perindopril) ontwikkeld en op de markt gebracht. Hierop heeft zij in 2004 een (werkwijze)octrooi gevestigd, dat vervolgens door een aantal generieke fabrikanten werd aangevochten. Servier sloot in het kader van die octrooiprocedures schikkingsovereenkomsten met een aantal van die generieke fabrikanten, zoals Niche/UnichemMatrix (thans Viatris), TevaLupin en Krka. Op grond van die overeenkomsten zouden de generieke fabrikanten afzien van het aanvechten van het octrooi en van het betreden van de markt voor perindopril, in ruil voor een vergoeding van Servier.

De Commissie besliste in 2014 dat er twee soorten inbreuken op het mededingingsrecht hadden plaatsgevonden. Ten eerste dat de schikkingsovereenkomsten de concurrentie op de markt beperkten doordat de partijen hadden afgesproken dat (potentiële) toetreders, dat wil zeggen de generieke fabrikanten zelf, buiten de markt zouden blijven. Schendingen dus van artikel 101 VWEU. Ten tweede dat Servier misbruik maakte van haar machtspositie doordat zij met het aangaan van de overeenkomsten een uitsluitingsstrategie hanteerde, een schending van artikel 102 VWEU. Daarop legde de Commissie een boete op aan Servier van € 330 miljoen en een boete van in totaal ongeveer € 97 miljoen aan de generieke fabrikanten. Hiertegen stelden de farmaceuten beroep in.

Het Gerecht hield de besluiten van de Commissie ten dele in stand. Ten aanzien van de inbreuken op artikel 101 VWEU vernietigde het Gerecht alleen het deel dat zag op de overeenkomsten tussen Servier en Krka. Bovendien vernietigde het Gerecht in zijn geheel de bevinding van de Commissie dat Servier misbruik had gemaakt van een machtspositie en zo artikel 102 VWEU had geschonden. Volgens het Gerecht had de Commissie niet voldoende vastgesteld dat de markt alleen het medicijn perindopril omvat, waardoor niet vast stond dat Servier daadwerkelijk een machtspositie had.  Tegen het arrest van het Gerecht werden negen afzonderlijke beroepen ingesteld door Servier, Krka, de overige generieke fabrikanten en de Commissie.

Wat betreft het machtsmisbruik van Servier, oordeelt het HvJ dat het Gerecht de relevante markt zoals afgebakend door de Commissie op onjuiste gronden vernietigd heeft. In tegenstelling tot wat het Gerecht oordeelde, is de afwezigheid van prijselasticiteit wel een relevante indicator om tot een aparte markt voor perindopril te komen. Ten aanzien van het beroep betreffende de schikkingsovereenkomsten tussen Servier en Krka oordeelt het HvJ dat het Gerecht incorrect heeft getoetst of de overeenkomsten ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt beperkt. De beoordeling van het Gerecht kan daarom niet blijven staan. Het HvJ verwijst de zaak terug naar het Gerecht ter verdere beoordeling van de punten die vernietigd zijn.

De beroepen van de overige generieke fabrikanten wijst het HvJ in zijn geheel af. De arresten van het Gerecht daarover worden door het HvJ bekrachtigd.

terug naar boven


Hof Den Bosch bevestigt dat centralisering van prijzenmanagement in wielersport door UCI/CPA niet in strijd is met mededingingsrecht

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, arrest van 19 maart 2024 (gepubliceerd 12 april 2024)

In de eerste Nederlandse civiele sportzaak ná de ISU– en Super League-arresten van het HvJ van 21 december 2023 (zie Competition Flashback, Q4 2023), bekrachtigt het gerechtshof Den Bosch het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in een geschil tussen het Nederlandse Cycling Service tegen de Internationale Wielerunie (“UCI”) en de daaraan verwante Associatie voor Professionele Wielrenners (“CPA”).

Cycling Service is een aanbieder van agentdiensten rondom de uitbetaling van prijzengeld in de wielersport. Cycling Service stelde dat de centralisering van het prijzenmanagement in de heren wielersport (via het CPM-platform), zoals in 2019 verplicht gesteld in de UCI Regulations, in strijd is met het mededingingsrecht. Volgens de rechtbank Zeeland-West-Brabant moeten UCI en CPA weliswaar worden beschouwd als een ondernemersvereniging respectievelijk onderneming, maar is geen sprake van een doelbeperking en is voor het beoordelen van een gevolgbeperking dan wel misbruik van machtspositie onvoldoende aangevoerd.

Het gerechtshof Den Bosch onderzoekt of (i) het besluit van UCI tot het verplichte gebruik van het CPM-platform ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging wordt beperkt, en (ii) CPA die is toegetreden tot de markt waarop Cycling Service al actief was, misbruik maakt van een machtspositie. Het gerechtshof hecht in haar oordeel groot belang aan het feit dat het CPM-platform ruimte overlaat aan concurrerende agenten – Cycling Service is ook nog steeds actief op de markt – alsook het feit dat een tender heeft plaatsgevonden voor de inrichting en het beheer van het CPM-platform, waaraan Cycling Service heeft deelgenomen. Het gerechtshof meent op basis daarvan dat geen sprake is van een doelbeperking, terwijl voor een gevolgbeperking onvoldoende is gesteld.

Aan een beoordeling van een eventuele machtspositie komt het gerechtshof (ook) niet toe, nu in hoger beroep opnieuw onvoldoende is gesteld om de markt te kunnen afbakenen. Wel behandelt het gerechtshof de grief van Cycling Service rondom de onderbouwing van de gevolgen van het CPM-platform voor de rentabiliteit van Cycling Service. Het feit dat zij 50% in prijs zou moeten zakken om te kunnen concurreren met het CPM-platform, is volgens het gerechtshof onvoldoende om te spreken van roofprijzen. Bovendien heeft Cycling Service geen inzicht gegeven in omzetverliezen, bijvoorbeeld aan de hand van jaarstukken.

De vraag is of deze strikte toets zoals toegepast door het gerechtshof in lijn is met de Europese rechtspraak op dit gebied. Recent stelde advocaat-generaal Szpunar in zijn conclusie met betrekking tot prejudiciële vragen over FIFA’s Transferregels dat bij marktbrede mededingingsbeperkende regelingen relatief snel kan worden aangenomen dat die naar hun aard, noodzakelijkerwijs de mededinging beïnvloeden en als doelbeperkingen moeten worden beschouwd.

terug naar boven


Europese Commissie beboet Mondelēz € 337,5 miljoen voor belemmering van interstatelijke handel in chocolade, koekjes en koffieproducten

Europese Commissie, persbericht van 23 mei 2024

Op 23 mei 2024 legde de Europese Commissie voedselconglomeraat Mondelēz International, Inc. (“Mondelēz”) een boete op van € 337,5 miljoen wegens (i) het sluiten van 22 mededingingsbeperkende overeenkomsten of afgestemde gedragingen gericht op het beperken van de interstatelijke handel van haar producten, en (ii) het misbruiken van haar dominante positie op de Duitse en Nederlandse markt door het weigeren dan wel stopzetten van de levering van haar producten. Het portfolio van Mondelēz bevat onder meer de merken Côte d’OrMilkaOreo en Toblerone.

Mondelēz beperkte onder meer tussen 2012 en 2019 het territorium waarbinnen of de klanten waaraan grootafnemers de producten van Mondelēz mochten verkopen. Daarnaast verbood Mondelēz tussen 2006 en 2020 tien exclusieve distributeurs om zonder voorafgaande toestemming te reageren op verkoopverzoeken van klanten gevestigd in een andere lidstaat. Dit is in strijd met het kartelverbod.

Ook heeft Mondelēz volgens de Commissie in twee gevallen tussen 2015 en 2019 misbruik gemaakt van haar machtspositie. Ten eerste heeft Mondelēz geweigerd om aan een Duitse tussenhandelaar te leveren om te voorkomen dat haar chocoladerepen werden doorverkocht in Oostenrijk, België, Bulgarije en Roemenië. Daarnaast heeft Mondelēz de levering van haar chocoladerepen in Nederland stopgezet om te voorkomen dat deze werden geëxporteerd naar België, waar Mondelēz hogere prijzen rekende voor haar producten.

terug naar boven


IFF krijgt € 15,9 miljoen boete voor verwijderen Whatsappberichten tijdens inval Commissie

Europese Commissie, persbericht van 25 maart 2024

International Flavors and Fragrances (“IFF”) is op 24 juni 2024 door de Commissie beboet voor het verwijderen van Whatsappberichten tijdens een inval. Het onaangekondigde bedrijfsbezoek, dat in maart van 2023 plaatsvond, hoort bij een breder onderzoek van de Commissie naar de parfumindustrie. Over de staat van dat onderzoek is op dit moment nog niets bekend.

De Commissie is bevoegd om tijdens bedrijfsbezoeken kasten, bureaus en ook mobiele telefoons te doorzoeken. In dit geval vorderde de Commissie inzage van de mobiele telefoons van werknemers, waarna ze kon achterhalen dat een medewerker berichten had verwijderd die hij via Whatsapp had uitgewisseld met een concurrent. De berichten bevatten zakelijke informatie en waren verwijderd nadat de medewerker was geïnformeerd over het bedrijfsbezoek. IFF werkte direct mee met het onderzoek en hielp met het herstellen van de data. Dankzij de volle erkenning van haar schuld en de onmiddellijke medewerking kreeg IFF een boetevermindering van 50%, wat uiteindelijk neerkwam op 0,15% van IFF’s totale jaarlijkse omzet, oftewel € 15,9 miljoen. Dit is de eerste keer dat de Commissie een boete uitdeelt voor het verwijderen van berichten uitgewisseld via sociale media op een mobiele telefoon.

terug naar boven


ACM wijst handhavingsverzoeken DHL en GLS over exclusieve PostNL-servicepunten af

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 5 april 2024

In haar besluiten van 5 april 2024 wees de ACM de verzoeken van DHL en GLS om handhavend op te treden tegen PostNL af. Beide partijen klaagden reeds in 2020 bij de ACM over de exclusiviteitsbepalingen die PostNL hanteert met bepaalde pakketservicepunten, waardoor bijvoorbeeld een winkelier die als PostNL-servicepunt fungeert, niet tegelijkertijd ook pakketten van andere aanbieders mag verwerken. Volgens de pakketvervoerders verhindert deze exclusiviteit hen toegang tot bepaalde belangrijke retailpunten op zogenoemde A-locaties, waardoor PostNL concurrerende pakketvervoerders uitsluit van de markt in strijd met artikel 6 en/of artikel 24 Mededingingswet.

Naar aanleiding van deze handhavingsverzoeken heeft de ACM onderzoeksbureau Panteia verzocht nader onderzoek te doen naar de relevante factoren bij de keuze van consumenten en webwinkels voor een pakketvervoerder en het belang van servicepunten in het bijzonder. Daaruit blijkt dat het hebben van een goed (landelijk) dekkend servicepuntennetwerk vooral in het B2C-segment van groot belang is voor webwinkels. Daarbij is met name de korte afstand tot een pakketpunt relevant en niet de ‘kwaliteit’ van de locatie op zich. De ACM gaat derhalve niet mee in het door DHL gesuggereerde onderscheid tussen pakketpunten op A-locaties en andere locaties, en kijkt voor de rest van haar beoordeling dus naar de brede markt voor (de inkoop van) servicepunten.

Ten aanzien van deze markt stelt de ACM vast dat de vier grootste pakketvervoerders (PostNL, DHLGLS en DPD) ieder een succesvol landelijk dekkend netwerk van servicepunten hebben. DHL heeft zelfs net als PostNL een aandeel van ongeveer 30-35% op deze markt. Aangezien de grootste pakketvervoerders de laatste jaren allemaal in aantal servicepunten zijn gegroeid (in de meeste gevallen zelfs relatief méér dan PostNL), acht de ACM het niet aannemelijk dat PostNL een economische machtspositie heeft op markt voor (de inkoop van) servicepunten.

Of PostNL beschikt over een economische machtspositie op de (downstream) markt(en) voor pakketbezorging laat de ACM uiteindelijk in het midden. Nu de positie van DHL (zowel in algemene zin als ingezoomd op het B2C- en C2X-segment) de laatste jaren ten koste van PostNL is gestegen, is er volgens de ACM geen bewijs dat de exclusiviteit die PostNL hanteert daadwerkelijk leidt tot marktafscherming en daarmee misbruik. Gelet op deze ontwikkelingen is volgens de ACM ook geen sprake van een schending van het kartelverbod. Daarbij stelt de ACM nog dat de servicepuntcontracten waarin de exclusiviteit is bedongen jaarlijks opzegbaar zijn en dat de toetredingsdrempels voor retailers om een servicepunt aan te bieden laag zijn. Hierdoor zijn er voor andere pakketvervoerders voldoende alternatieven, aldus de ACM.

terug naar boven


Staatssteun voor Europese miljardenprojecten met betrekking tot waterstof en farmacie

Europese Commissie, besluiten van 28 mei 2024

De Commissie heeft op grond van de EU-staatssteunregels twee belangrijke projecten van gemeenschappelijk Europees belang (Important Project of Common European Interest “IPCEI”) goedgekeurd. De Commissie heeft geconcludeerd dat de projecten in lijn zijn met het staatssteunrecht omdat ze bijdragen aan de EU-doestellingen, gericht zijn op het ontwikkelen van technologieën die verder gaan dan wat de markt op dit moment biedt en noodzakelijk zijn om particuliere investeringen op te wekken.

Een van de IPCEIs betreft een gemeenschappelijk steunplan van zes lidstaten (België, Frankrijk, Hongarije, Italië, Slowakije en Spanje) genaamd Med4Cure en is gericht op de ondersteuning van onderzoek, innovatie, de eerste industriële toepassing van gezondheidsproducten en innovatieve productieprocessen van farmaceutische producten. Med4Cure beoogt de ontdekking van geneesmiddelen te versnellen alsook innovatieve en duurzamere productieprocessen voor farmaceutische producten te ontwikkelen. Dit draagt bij aan de doelen van de Europese gezondheidsunie en de Green Deal. De lidstaten verstrekken maximaal € 1 miljard aan steun. Verwacht wordt dat dit vervolgens bijna € 6 miljard aan particuliere investeringen genereert. Farmaceutische en biotechnische ondernemingen zoals SanofiBiotalentum en Sylentis, doen mee aan Med4Cure.

De tweede IPCEI, genaamd Hy2Move, ziet op de waterstofwaardeketen en volgt op drie eerdere IPCEIs ten behoeve van waterstoftechnologie. In 2022 keurde de Commissie reeds twee projecten goed: Hy2Tech, gericht op de ontwikkeling van waterstoftechnologieën voor eindgebruikers, en Hy2Use, gericht op waterstoftoepassingen in de industriële sector. In februari 2024 werd Hy2Infra goedgekeurd, dat zag op infrastructuur-investeringen ten behoeve van waterstof. Deze vierde IPCEI, Hy2Move, is uitsluitend gericht op de toepassing van waterstoftechnologie in mobiliteits- en vervoerstoepassingen. Een zevental lidstaten, waaronder Nederland, investeert tot ongeveer € 1,4 miljard, waardoor naar verwachting nog eens € 3,3 miljard aan particuliere investeringen kan worden aangetrokken.

terug naar boven


Staatssteunbesluit voor Condor opnieuw onderuit

Het Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 mei 2024

Op 8 mei 2024 is de goedkeuring van de Commissie van staatssteun aan luchtvaartmaatschappij Condor vernietigd door het Gerecht. Ryanair is met deze nietigverklaring wederom met succes opgekomen tegen een staatssteunmaatregel in de luchtvaartsector (zie ook ons eerdere blog over staatssteun in de luchtvaartsector).

De steunmaatregel waarop het goedkeuringsbesluit ziet, betreft het kwijtschelden van schuldvorderingen op leningen die de Duitse overheid heeft verleend in het kader van (eerdere) steunmaatregelen wegens de COVID-19 pandemie. Deze kwijtschelding zelf was echter onderdeel van herstructureringssteun als gevolg van het faillissement van Thomas Cook.

Het Gerecht vernietigde het bestreden besluit omdat de Commissie niet had onderzocht of de Duitse overheid voldoende heeft gewaarborgd dat zij een redelijk deel in toekomstige waardestijgingen van Condor zou ontvangen, zoals vereist is op grond van de Richtsnoeren reddings- en herstructureringssteun. Dit betekent dat de Commissie bij het heroverwegen van de steun, een nader onderzoek kan starten naar de steunmaatregel in kwestie. Bij een dergelijke procedure hebben Ryanair en andere belanghebbenden de mogelijkheid om hun zienswijze te geven. De Commissie kan na afloop van dit onderzoek vervolgens alsnog bepalen dat de staatssteun aan Condor rechtmatig is.

terug naar boven


Gerecht vernietigt staatssteunbesluit van de Commissie wegens partijdigheid

Het Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 april 2024 

Het Gerecht heeft op 10 april 2024 geoordeeld dat het besluit van de Commissie dat een Deense maatregel geen staatssteun betreft, nietig is omdat de Commissie haar objectieve onpartijdigheid heeft geschonden. De zaak betrof een klacht uit 2013 van Danske Slagtermestre, een beroepsvereniging voor onder meer kleine Deense slagers en slachthuizen, omdat de Deense overheidstaatssteun aan grote slachthuizen toekende door de zuiveringsheffingen voor de behandeling van afvalwater te verlagen. In 2018 besloot de Commissie dat geen sprake was van staatssteun omdat het geen bijzonder voordeel opleverde voor bepaalde ondernemingen. Nadat Danske Slagtermestre eerst niet-ontvankelijk werd verklaard door het Gerecht, vernietigde het HvJ het arrest en verwees zij de zaak voor verdere afdoening weer terug naar het Gerecht.

Danske Slagtermestre stelt dat de Commissie artikel 41 van het Handvest heeft geschonden doordat zij geen onpartijdige behandeling van haar zaak heeft gekregen. Hiervan was sprake omdat het Commissielid dat oordeelde over de klacht en het daaropvolgende besluit, voorheen de Deense minister van Economie en Binnenlandse Zaken en vicepremier van Denemarken was en verantwoordelijk voor de invoering van het heffingssysteem in kwestie. Daarnaast had het betrokken Commissielid op nationaal niveau publiekelijk en uitdrukkelijk een standpunt ingenomen ten gunste van de verlaging van de zuiveringsheffingen waartegen Danske Slagtermestre opkwam. Dit Commissielid was tevens de enige ondertekenaar van het bestreden besluit.

Gelet hierop oordeelde het Gerecht dat de betrokken commissaris er belang bij had dat de onrechtmatigheid van de zuiveringsheffing niet ter discussie werd gesteld. Het Gerecht vervolgde dat de organisatie van de administratieve procedure binnen de Commissie, onvoldoende waarborgen bood om uit te sluiten dat dit belang de administratieve procedure niet zou aantasten. Ten overvloede concludeerde het Gerecht tot slot dat de Commissie het beginsel van de particuliere marktdeelnemer onjuist toepaste. Daardoor heeft de Commissie tevens artikel 107 VWEU geschonden door te concluderen dat het de zuiveringsheffing geen voordeel opleverde. Om deze redenen is het besluit vernietigd.

terug naar boven


ACM beboet Epic voor oneerlijke handelspraktijken gericht op kinderen bij Fortnite

Autoriteit Consument & Markt, besluiten van 18 december 2023 en publicatie van 14 mei 2024

In haar besluit van 18 december 2023 heeft de ACM aan spelontwikkelaar Epic Games International S.à.r.l. (“Epic”) een boete van € 1.125.000 en een bindende aanwijzing opgelegd. Epic heeft zich schuldig gemaakt aan drie oneerlijke handelspraktijken gericht op kinderen in het spel Fortnite. Bij de beoordeling van handelspraktijken wordt altijd een fictieve ‘gemiddelde consument’ genomen. In het geval van Fortnite is die gemiddelde consument een persoon tot 18 jaar. Kinderen zijn volgens de ACM door hun leeftijd kwetsbaarder voor bepaalde handelspraktijken, onder andere doordat zij gevoeliger zijn voor impulsaankopen.

Ten eerste bevatte Fortnite bedrieglijke schaarste-aanduidingen artikel 6:193g, onder g, BW. De webshop van Fortnite bevatte een aflopende timer van 24 uur die elke dag opnieuw begon te lopen, terwijl het aanbod in de webshop in sommige gevallen langer dan 24 uur beschikbaar is. Volgens de ACM is het aannemelijk dat een kind dat Fortnite speelt, verwacht dat een dergelijke timer de daadwerkelijke tijd aangeeft waarbinnen die producten kunnen worden gekocht. Ten tweede zette de Fortnite kinderen rechtstreek aan tot het doen van aankopen, onder andere met teksten als ‘Get it now’ of ‘Buy now’, in strijd met artikel 6:193i, onder e, BW. Tot slot is het geheel van deze praktijken volgens de ACM strijdig met de vereisten van professionele toewijding onder artikel 6:193b BW.

Voor deze laatste overtreding legt de ACM een bindende aanwijzing op. Epic moet haar digitale aanbod in de webshop van Fortnite voor 10 juni 2024 in overeenstemming brengen met artikel 6:193b BW.

terug naar boven


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den BergCoen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q1 2024: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2024 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q1 2024


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Gereguleerde en digitale markten

Bestuurs(proces)recht


ACM keurt overname KPN/Youfone onvoorwaardelijk goed*

ACM, besluit van 21 maart 2024

Op 21 maart jl. heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een vergunning verleend voor de voorgenomen overname van Youfone door KPN. Eerder voorzag de ACM mogelijke risico’s op zowel de retail- als wholesalemarkt, en besloot daarom dat nader onderzoek benodigd was. Na een uitvoerig tweedefaseonderzoek komt de ACM tot de conclusie dat de concurrentie op de markt voor mobiele telecommunicatiediensten niet zal verminderen. Daarbij verwacht de ACM een beperkt prijseffect op de retailmarkt en overweegt dat er na de transactie voldoende (scherp geprijsde) keuzes voor consumenten overblijven. Daarnaast concludeert de ACM dat er ook geen sprake is van significante negatieve effecten op de wholesalemarkt. Alhoewel er volgens de ACM drempels bestaan voor mobiele aanbieders zonder eigen netwerk (ook wel: MVNO’s) om over te stappen naar het netwerk van een andere netwerkaanbieder (Odido of VodafoneZiggo), kunnen zij wel effectief dreigen met een overstap en behoudt KPN de prikkel om toegang te geven tot haar netwerk. De ACM geeft daarmee onvoorwaardelijke goedkeuring voor de overname.

*Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg hebben Youfone begeleid in het tweedefaseonderzoek bij de ACM

terug naar boven


Verhuurders van vakantie-accommodaties zijn geen belanghebbende bij verlening vergunning Roompot/Landal

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 19 februari 2024

De rechtbank Rotterdam verklaarde onlangs het beroep van twee eigenaren van verschillende vakantie-accommodaties op vakantieparken van Landal in het kader van de overname Roompot/Landal niet-ontvankelijk. Op 12 april 2023 heeft de ACM een vergunning verleend voor de overname van Vacation Rental B.V. (“Landal”) door Sandy HoldCo B.V. (“Roompot”) onder de voorwaarde dat Landal en Roompot twee vakantieparkmerken en dertig vakantieparken afstoten aan Dormio Group B.V. (“Dormio”). Een deel van het af te stoten pakket behelsde ook de accommodaties van eisers. Volgens hen worden de door de ACM geconstateerde mededingingsproblemen niet voldoende weggenomen door de aan het bestreden besluit verbonden remedies.

De rechtbank concludeert dat de eisers geen belanghebbenden zijn bij het besluit waarbij de vergunning is verleend. Doordat beide eisers één van de vele afnemers zijn van de diensten van Landal, onderscheiden zij zich volgens de rechtbank niet genoeg om een persoonlijk belang bij het besluit te hebben. Ook is er volgens de rechtbank geen sprake van een actueel en voldoende zeker belang. De overeenkomsten die eisers hebben gesloten om gebruik te maken van Landal’s diensten lopen tot 2031, terwijl de ACM voor de beoordeling van de gevolgen van een voorgenomen concentratie in het algemeen een termijn van niet meer dan vijf jaar hanteert. De rechtbank verklaart het beroep niet-ontvankelijk.

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

De Europese Commissie (“Commissie”) concludeerde in het derde kwartaal van 2023 reeds dat de overname van iRobot door Amazon leidt tot een uitsluitingsrisico voor concurrerende aanbieders van robotstofzuigers. Amazon zou de robotstofzuigers van iRobot (merk Roomba) kunnen bevoordelen via haar controle over haar online verkoopplatform. Amazon heeft geen remedies aangeboden om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, en besloten de voorgenomen transactie in te trekken. Opvallend is dat de Commissie de transactie niet minder strikt is gaan beoordelen ondanks de inwerkingtreding van de digitalemarktenverordening (“DMA”) op 7 maart 2024, op basis waarvan het Amazon reeds is verboden om zelfbevoordeling toe te passen. Blijkbaar ziet de Europese Commissie nog evenveel noodzaak om met behulp van fusiecontrole structurele wijzigingen in de markt streng te blijven beoordelen en waar nodig (verdergaande) remedies te eisen. Eind vorig jaar besloot overigens ook Adobe om de geplande overname van Figma (zie CF Q1 2023) in te trekken na het ontvangen van punten van bezwaar van de Commissie.

De Commissie heeft op 23 en 24 januari twee tweedefaseonderzoeken aangekondigd in de luchtvaartsector. In zowel de voorgenomen overname van Air Europa Holding (“Air Europa”) door  International Airlines Group (“IAG”), als de voorgenomen verkrijging van gezamenlijke zeggenschap van ITA Airways (“ITA”) door Deutsche Lufthansa (“Lufthansa”) en het Italiaanse Ministerie van Economie en Financiën (“MEF”), heeft de Commissie voorlopige zorgen dat de overname de daadwerkelijke mededinging op de interne markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zou belemmeren.

In concentraties in de luchtvaartsector maakt de Commissie bij de marktdefinitie allereerst onderscheid tussen binnenlandse, korte afstands- en lange afstandsroutes. Vervolgens beoordeelt de Commissie binnen dit generieke onderscheid elke afzonderlijke route tussen twee luchthavens (de zogenaamde origin-and-destination approach, “O&D”). In beide voorgenomen overnames leiden meerdere luchthavencombinaties tot voorlopige mededingingsbezwaren. IAG heeft in de media reeds laten weten remedies aan te hebben geboden.

Op 25 maart verzond de Commissie haar formele punten van bezwaar aan ITA/Lufthansa, waarin zij laat weten risico’s te zien voor zowel bepaalde korte- als langeafstandsvluchten van en naar Italië. Daarbij benoemt de Commissie specifiek de mogelijke creatie of versterking van de dominante positie van ITA op de luchthaven Milaan Linate.

Op 13 februari 2024 heeft de Commissie na een tweedefaseonderzoek de overname van Asiana door Korean Air goedgekeurd onder voorwaarde van structurele remedies. Het samengaan van de twee grootste Koreaanse luchtvaartmaatschappijen zou volgens de Commissie leiden tot mededingingsproblemen op zowel het gebied van vracht- als passagiersvluchten op routes tussen Zuid-Korea en de EU (zie ook CF Q1 2023). Om deze zorgen weg te nemen hebben de fuserende partijen aangeboden (i) Asiana’s air cargo bedrijfstak af te stoten aan een nog te bepalen, geschikte koper, en (ii) niet alleen slots maar ook vlieg- en landingsrechten alsmede vliegtuigen af te stoten aan concurrent T’Way opdat deze actief kan worden op de routes waar Asiana en Korean Air nu overlappen. Pas als de kopers daadwerkelijk actief zijn, mag de transactie worden geïmplementeerd. Deze uitgebreide set aan remedies vormt mogelijk de start van een nieuwe benadering van de Commissie bij (horizontale) fusies tussen luchtvaartmaatschappijen.

Op 20 februari 2024 heeft de Commissie de voorgenomen fusie tussen mobiele netwerkoperator Orange en hybride operator MásMóvil onder voorwaarden goedgekeurd. Gedurende haar tweedefaseonderzoek (zie CF Q2 2023) voorzag de Commissie dat de transactie de mededinging op de retailmarkten voor mobiele en vaste internetdiensten in Spanje mogelijk zou beperken, onder andere nu de twee partijen elkaars directe en naaste concurrenten zijn. Naast Orange en MásMóvil zijn Telefónica en Vodafone actief als MNO’s op de Spaanse markt. Als gevolg van de transactie zou de gefuseerde entiteit de grootste mobiele netwerkoperator in Spanje worden. De Commissie voorzag bovendien een mogelijke significante prijsstijging voor consumenten van ‘ver boven’ 10%.

Om de mededingingsbezwaren van de Commissie weg te nemen, hebben de partijen aangeboden om een deel van het mobiele spectrum van MásMóvil over te dragen aan DIGI, de grootste en snelst groeiende MVNO in Spanje, met ervaring als MNO in andere lidstaten. Ook dient DIGI in de gelegenheid te worden gesteld een roamingovereenkomst met de gefuseerde entiteit af te sluiten voor de gebieden waartoe het spectrum niet reikt. Daarmee lijkt DIGI de huidige rol van MásMóvil grotendeels over te nemen. Als gevolg van deze maatregelen zal er volgens de Commissie een concurrerende telecommarkt in Spanje in stand blijven, zowel wat betreft prijs en kwaliteit, als de ontwikkeling en uitrol van 5G-netwerken.

terug naar boven


Rechtbank wijst beroep eierhandelaren opnieuw af; ACM publiceert beslissing op bezwaar eierkartel

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 12 februari 2024; ACM, besluit van 27 oktober 2023 (publicatie: 14 februari 2024)

Op 12 februari 2024 deed de rechtbank Rotterdam (opnieuw) uitspraak over de publicatie van de besluiten van de ACM inzake het eierkartel. Eerder besliste de rechtbank reeds dat het boetebesluit van de ACM mocht worden gepubliceerd, met uitzondering van de boetebedragen en de berekening daarvan (zie CF Q4 2023). Naar aanleiding van de beslissing op bezwaar van de ACM van 27 oktober 2023, stelden eiproductfabrikanten InterovoWulro en Global  beroep in bij de rechtbank tegen deze beslissing op bezwaar en het daarmee samenhangende publicatiebesluit.

Aangezien het standpunt van de ACM intussen niet gewijzigd is, stelt de rechtbank voorop dat er slechts aanleiding bestaat de eerdere uitspraak omtrent de publicatie te heroverwegen indien er “ernstige onvolkomenheden aan de eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter kleven” of er relevante feiten en omstandigheden zijn gewijzigd. Na een marginale evaluatie van de eerdere overwegingen door de rechtbank omtrent de (rol van de) marktafbakening en de verhoudingen tussen de twee onderzoeksrapporten door DM en het daaropvolgende boetebesluit, concludeert de rechtbank dat daarvan geen sprake is. Het argument van de fabrikanten dat de ACM in strijd handelt met het gelijkheidsbeginsel doordat zij in een andere boetezaak zou hebben besloten slechts het persbericht te publiceren, volgt de rechtbank niet. De rechtbank benadrukt dat openbaarmaking het uitgangspunt is onder de Instellingswet, en dat de ACM niet gehouden is “een vergissing te herhalen”, mocht daar al sprake van zijn. De voorzieningenrechter volgt wel het standpunt van de ondernemingen dat de ACM inconsequent is in het anonimiseren van bepaalde bedrijfsgevoelige informatie, en bepaalt dat de namen van de leghenhouders, afnemers en concurrenten dienen te worden geanonimiseerd. Hetzelfde geldt voor bepaalde topografieën in het besluit op basis waarvan als nog kan worden afgeleid om welke partijen het gaat. Met inachtneming van voorgaande eisen aan de anonimisering, mag de ACM overgaan tot publicatie, aldus de rechtbank.

Op 14 februari 2024 publiceerde de ACM vervolgens de beslissing op bezwaar, waarin zij de vele bezwaargronden van Wulro, Global en Interovo grotendeels ongegrond verklaart. Zij gaat niet mee in de verweren van de fabrikanten omtrent de aard en het doel van de verschillende soorten communicatie en het bestaan van een strekkingsbeperking en/of een enkele voortdurende inbreuk in de gegeven marktomstandigheden. Onder verwijzing naar vele Whatsapp-berichten stelt de ACM vast dat de fabrikanten gedurende de kartelperiode tot doel hadden de concurrentiedruk te verminderen en de rust op de markt te bewaren. Daarbij is volgens de ACM niet relevant dat er in sommige perioden minder contact was tussen de fabrikanten, en dat sommige contacten mogelijk reeds vastgestelde prijzen met leghenhouders betroffen. Met verwijzing naar de uitspraak van rechtbank Rotterdam inzake het Tabakskartel, bepaalt de ACM dat het erom gaat dat de fabrikanten door het uitwisselen van informatie onzekerheid over hun toekomstige marktgedrag hebben weggenomen.

De meer procedurele argumenten van de fabrikanten rondom de uitbreiding van het onderzoek naar Interovo, het uitbrengen van een aanvullend onderzoeksrapport door DM in de rapportfase, de toegang tot het dossier en de samenstelling van de hoorcommissie slagen evenmin. Hetzelfde geldt voor de berekening van de (basis)boete. Doordat de fabrikanten nabije concurrenten zijn en een (zeer) sterke marktpositie hebben tegenover de leghenhouders die op hun beurt beperkte onderhandelingsmacht en uitwijkmogelijkheden hebben, concludeert de ACM dat sprake is van een ernstige overtreding die een basisboete van 15% van de omzet rechtvaardigt. Wel concludeert de ACM – in lijn met de eerdere twijfels van rechtbank Rotterdam – dat de twee separate maar enigszins verbonden enkele voortdurende inbreuken door Wulro in acht moeten worden genomen bij de vaststelling van de totale boete. Zij verlaagt de twee boetes voor Wulro derhalve beide met 10%.

terug naar boven


HvJ bevestigt onmogelijkheid rechtvaardiging onder Wouters-doctrine bij doelbeperkingen

Hof van Justitie, uitspraken van 18 en 25 januari 2024

In vervolg op zijn recente uitspraken inzake ISU, Super League en de Home Grown Talent-zaak, bevestigt het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) dat de Woutersdoctrine in zijn algemeenheid niet van toepassing is op doelbeperkingen. In de drie sportarresten bepaalde het HvJ reeds dat de (mogelijke) doelbeperkingen in ieder geval niet konden worden gerechtvaardigd door een legitieme doelstelling zoals bedoeld in Wouters en later gespecificeerd in Meca-Medina (voor wat betreft legitieme sportdoelen) en OTOC (voor beroepsorganisaties).

In januari 2024 kwam het HvJ tot eenzelfde conclusie in twee verschillende arresten inzake minimumtarieven voor de honoraria van advocaten naar aanleiding van prejudiciële verwijzingen van een Litouwse en Bulgaarse rechter. In de Litouwse zaak boog het HvJ zich over de vraag of de door de Litouwse kamer van notarissen opgestelde uniformering van de methode voor het berekenen van de honoraria de mededinging beperkt. In de verwijzingsprocedure van de Bulgaarse rechter ging het om een directe tarieflijst met minimumbedragen voor honoraria voor advocaten die de nationale rechter in acht dient te nemen bij het bepalen van de hoogte van de proceskosten. Volgens beide beroepsorganisaties zijn de maatregelen noodzakelijk om de advocaat een inkomen te garanderen en daarmee de kwalitatief hoogstaande juridische dienstverlening ten behoeve van de samenleving te waarborgen.

Voortbouwend op CHEZ Elektro Bulgaria, waarin het HvJ zich reeds negatief uitliet over de minimumtarieven die gelden tussen advocaten en cliënten, oordeelt het HvJ in beide zaken dat de betrokken tariefafspraken in feite leiden tot horizontale prijsbinding en derhalve moeten worden aangemerkt als regelingen die ertoe strekken de mededinging te beperken. In die gevallen is er volgens het HvJ géén ruimte voor een rechtvaardiging onder artikel 101, eerste lid, Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) op grond van het nastreven van een legitieme doelstelling van algemeen belang. Het HvJ bevestigt expliciet dat gedragingen die ertoe strekken de mededinging te verhinderen, beperken of vervalsen, slechts op grond van artikel 101, derde lid VWEU kunnen worden gerechtvaardigd. Het is vervolgens aan de nationale rechter om dit te beoordelen, aldus het HvJ.

terug naar boven


ACM niet gehouden tot betaling aanvullende schadevergoeding aan veilinghandelaren

Gerechtshof Den Haag, arrest van 30 januari 2024

In de langdurige nasleep van het executieveilingenkartel, bevestigde het gerechtshof Den Haag onlangs het vonnis van de rechtbank Den Haag. De ACM (destijds NMa) heeft in 2013 een groot aantal veilinghandelaren beboet voor deelname aan een enkele voortdurende inbreuk op het kartelverbod. In reactie op de gepubliceerde boetebesluiten heeft de Rabobank de bancaire relaties met een aantal handelaren opgezegd.

Na vernietiging van de boetebesluiten door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) wegens het niet afdoende aantonen van de één enkele voortdurende aard van de inbreuk, hebben de veilinghandelaren vergoeding van de door hen geleden schade geclaimd bij de ACM. Na onderhandelingen heeft de ACM hen een vaststellingsovereenkomst (“VSO”) aangeboden op basis waarvan de handelaren recht hadden op een forfaitair bedrag voor geleden vermogensschade en immateriële schade. De VSO liet daarbij de mogelijkheid open voor de handelaren om aanvullende vermogensschade te claimen.

In geschil bij de rechter is of de ACM wel of niet de mogelijkheid heeft prijsgegeven om verweer te voeren tegen aanvullende vermogensschade (o.a. het causaal verband te betwisten en/of een toerekenings- of eigenschuldverweer te voeren). Volgens het gerechtshof Den Haag sluit de VSO die mogelijkheid niet uit. Bij de daaropvolgende beoordeling van de door de handelaren aangevoerde aanvullende schadeposten, oordeelt het gerechtshof dat de opzegging van de bancaire relatie door de Rabobank in redelijkheid niet kan worden toegerekend aan de ACM. De Rabobank heeft namelijk zelf besloten om, ondanks de formele vernietiging van de boetebesluiten, geen relaties meer aan te gaan met handelaren die het eerlijk verloop van executieveilingen hebben ondermijnd.

Ook de gestelde schade als gevolg van onzekerheid over een te volgen rechtmatige gedragslijn, wordt afgewezen. Naar het oordeel van het gerechtshof rust op de ACM na het vaststellen van een inbreuk in beginsel geen verplichting om concrete aanwijzingen te geven over welk gedrag dan wel geoorloofd is. Het gerechtshof Den Haag bekrachtigt dan ook het vonnis van de rechtbank.

terug naar boven


HvJ geeft uitsluitsel over hybride kartelprocedure; Commissie mag schikkings- en normale procedure door hetzelfde zaaksteam laten behandelen

Hof van Justitie, arrest van 1 februari 2024

In het hoger beroep van Scania tegen de opgelegde boete door de Commissie wegens deelname aan het vrachtwagenkartel, laat  het HvJ zich opnieuw uit over hybride kartelprocedures (zie ook Pometon en HSBC). In het vrachtwagenkartel heeft de Commissie een schikking getroffen met alle karteldeelnemers met uitzondering van Scania. Ten aanzien van Scania heeft de Commissie de gewone administratieve procedure gevolgd en uiteindelijk vastgesteld dat Scania (ook) heeft deelgenomen aan de EER-brede kartelpraktijken op de markt voor vrachtwagens.

In het beroep tegen dit besluit, beriep Scania zich onder meer op diens rechten van verdediging, het beginsel van behoorlijk bestuur (met name onpartijdigheid) en het vermoeden van onschuld. Volgens Scania zou dit zijn geschonden doordat de Commissie na de schikkingsbesluiten (waarin andere vrachtwagenproducenten schuld hebben erkend) niet zonder vooringenomenheid zou kunnen oordelen over de aansprakelijkheid van Scania. Het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) verwierp alle gronden van Scania maar zette de deur op een klein kiertje door te suggereren dat het op basis van het ‘tabula-rasa’-beginsel (onbeschreven blad beginsel) gerechtvaardigd zou kunnen zijn om de twee procedures door verschillende zaaksteams te laten behandelen. Dit zou elke twijfel over onpartijdigheid kunnen wegnemen.

Het hoger beroep gaat hier verder op in. Volgens Scania heeft het Gerecht alleen de subjectieve onpartijdigheid (het blijk geven van vooroordelen) van de Commissie beoordeeld, en niet de objectieve onpartijdigheid (het bieden van waarborgen om elke gerechtvaardigde twijfel over onpartijdigheid uit te sluiten). Dit is volgens het HvJ onjuist; het Gerecht heeft wel degelijk beide aspecten meegenomen. Het HvJ corrigeert het Gerecht wel op de toepassing van het ‘tabula rasa’-beginsel, dat louter ziet op de eerbiediging van het vermoeden van onschuld. De wijze waarop de schikkingsprocedure en de gewone procedure zijn ingekleed voldoen hieraan. Het feit dat hetzelfde team gedurende de ‘hybride’ procedure met de zaak was belast, doet geen twijfel rijzen over de onpartijdigheid van de Commissie. In tegendeel, het HvJ oordeelt dat het aanbrengen van wijzigingen in het team van de Commissie in strijd zou zijn met het beginsel van behoorlijk bestuur en de behandeling binnen een redelijke termijn. Het HvJ bekrachtigt aldus de werkwijze van de Commissie in hybride kartelprocedures.

terug naar boven


CBb bevestigt kartelboete dakdekker bij aanbesteding

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 27 februari 2024

In zijn uitspraak van 27 februari 2024 verklaart het CBb het beroep van dakdekker Van Venrooy tegen de aan hem opgelegde kartelboete wederom ongegrond. In 2020 beboette de ACM twee dakdekkers, Schadenberg en Van Venrooy, omdat ze voorafgaand aan een inschrijving op een aanbesteding hun offertes op elkaar hadden afgestemd. In een e-mail deelde Schadenberg zijn opgestelde offerte voor de aanbesteding met Van Venrooy met het verzoek om een dag later een soortgelijke offerte in te dienen. Een paar dagen later diende Van Venrooy een soortgelijke offerte in. De ACM verklaarde de bezwaren ongegrond. Van Venrooy ging in beroep tegen het besluit van de ACM, maar kreeg ook van de rechtbank ongelijk. Het CBb sluit zich hierbij aan.

In (hoger) beroep voert Van Venrooy aan dat geen sprake is van wilsovereenstemming. Volgens het CBb hoeft wilsovereenstemming daarentegen niet te worden bewezen voor de vaststelling van een onderling afgestemde feitelijke gedraging. De kennis van Van Venrooy van de inhoud van de offerte en de later ingediende soortgelijke offerte leidt tot het vermoeden van causaal verband. Om geen inbreuk te maken op het kartelverbod had Van Venrooy zich publiekelijk moeten distantiëren van deze gedraging of een melding moeten maken bij de ACM. Dat Van Venrooy naar eigen zeggen geen gebruik heeft gemaakt van de inhoud van de e-mail is volgens het CBb niet relevant. De kennis van de e-mail wordt in dit geval aan hem toegerekend, aldus het CBb.

In een vergelijkbare zaak heeft de ACM onlangs een aannemer beboet voor het uitwisselen van offertes met een andere aannemer voor de inrichting van een schoolterrein.

terug naar boven


Commissie aanvaardt toezeggingen van Renfe om concurrentie bij online treinkaartverkoop in Spanje te bevorderden

Europese Commissie, persbericht van 17 januari 2024

De Commissie heeft toezeggingen van Renfe juridisch bindend verklaard. Renfe, de nationale spoorwegmaatschappij van Spanje, concurreert via zijn eigen digitale kanalen met bedrijven die online ticketverkoopdiensten aanbieden via apps of websites. Op 28 april 2023 opende de Commissie een formeel onderzoek om te beoordelen of Renfe mogelijk misbruik maakte van zijn dominantie positie op de Spaanse markt voor passagierstreinvervoer, door rivaliserende ticketplatforms geen toegang te geven tot (i) volledige informatie over Renfe’s assortiment aan tickets, kortingen en functies en (ii) actuele data met betrekking tot zijn passagierstreindiensten. De weigering om toegang te verschaffen belette volgens de Commissie mogelijk concurrerende ticketplatforms om te concurreren met Renfe’s eigen directe digitale kanalen.

Om de voorlopige zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Renfe een aantal toezeggingen gedaan. Ten eerste zegt Renfe toe om alle huidige en toekomstige inhoud en actuele gegevens die worden weergegeven op een van zijn eigen online kanalen beschikbaar te stellen aan concurrerende ticketplatforms. Daarnaast zal Renfe alle huidige inhoud en actuele gegevens uiterlijk op 29 februari 2024 beschikbaar hebben gesteld aan derden, met enkele beperkte uitzonderingen. Verder heeft Renfe bepaalde maximum Look-to-Book ratio’s (“L2B”) toegezegd. De L2B is de verhouding tussen het aantal beschikbaarheidsaanvragen met betrekking tot de verkoop van tickets van een platform aan Renfe’s ticketsysteem, en het aantal daadwerkelijke verkopen gedurende een bepaalde periode. Renfe mag de toegang van een concurrerend platform tot zijn verkoopsysteem tijdelijk opschorten als het de toepasselijke maximale L2B overschrijdt en de overschrijding het verkoopsysteem van Renfe negatief beïnvloedt of onmiddellijk de verkoop van Renfe-tickets dreigt te belemmeren. Door deze toezegging wordt Renfes systeem niet overbelast. Tot slot heeft Renfe toezeggingen gedaan over het maximaal aantal mislukte reserveringsaanvragen en de beschikbaarheid van haar verkoopsysteem. Deze toezeggingen houden een inspanningsverplichting voor Renfe in om hoogwaardige IT-diensten aan concurrerende ticketplatforms te bieden.

Renfe’s toezeggingen blijven voor onbepaalde tijd van kracht en worden voor een periode van tien jaar gecontroleerd door een door Renfe aangestelde toezichthouder. In onze eerdere blog hebben we reeds aandacht besteed aan het onderzoek van de Commissie naar Renfe in het kader van Mobility as a Service (“MaaS”).

terug naar boven

 


HR vernietigt arrest inzake misbruik machtspositie Buma/Stemra

Hoge Raad, arrest van 1 maart 2024

Op 1 maart 2024 oordeelde de Hoge Raad (“HR”) dat het gerechtshof Amsterdam niet voldoende heeft gemotiveerd dat sprake is van misbruik van machtspositie door Buma/Stemra. In de procedure tussen de Vereniging Associated Business Music Distributors (“ABMD”) en Buma/Stemra gaat het om de tarieven die Buma/Stemra bij hen in rekening brengt voor de licenties die nodig zijn voor het bedrijfsmatig afspelen van muziek (bijvoorbeeld in winkels of horecagelegenheden). Volgens de ABMD-leden worden muziekstreamingdiensten zoals Spotify hedendaags ook vaak voor bedrijfsmatig gebruik ingezet en maakt Buma/Stemra misbruik van haar machtspositie door het hanteren van verschillende tarieven en het niet-handhaven op het verboden bedrijfsmatig gebruik van muziekstreamingdiensten. Zowel de rechtbank als het gerechtshof Amsterdam gingen in eerdere aanleg mee in het betoog van de ABMD. Zij stelden vast dat Buma/Stemra inderdaad beschikt over een machtspositie op de markt van muzieklicentiëring en dat in onderhavig geval sprake is van verboden prijsdiscriminatie onder artikel 102 VWEU.

In zijn conclusie van 6 oktober 2023 liet AG Drijber zich reeds kritisch uit over de wijze van marktafbakening door het gerechtshof Amsterdam. Volgens AG Drijber maakt het feit dat afnemers muziekstreamingsdiensten (ten onrechte) gebruiken voor zakelijke doeleinden niet dat Spotify zelf actief is op dezelfde markt als de ABMD-leden. De diensten van de ABMD en de muziekstreamingsdiensten zijn in zijn ogen derhalve niet onderling substitueerbaar en er bestaat geen directe concurrentieverhouding. Daarmee kan volgens de AG ook niet (zonder meer) een concurrentienadeel bestaan.

In cassatie stelt de HR voorop dat er los van de marktafbakening en mogelijke dominante positie van Buma/Stemra, in ieder geval ook sprake moet zijn van daadwerkelijk nadeel bij de mededinging. De HR bepaalt vervolgens dat het hof Amsterdam onvoldoende heeft onderzocht of de eventuele prijsdiscriminatie invloed heeft op de concurrentiepositie van de ABMD-leden. Zo heeft Buma/Stemra ook concreet en cijfermatig verweer gevoerd op het bestaan van enig concurrentienadeel, hetgeen het gerechtshof niet in zijn oordeel heeft betrokken. Met verwijzing naar het MEO-arrest benadrukt de HR dat het enkele bestaan van een direct nadeel nog niet betekent dat de mededinging wordt of zou kunnen worden vervalst. Het oordeel van het hof dat het ‘voor de hand ligt’ dat de ABMD-leden nadeel kunnen ondervinden door de ongelijkheid is derhalve onvoldoende. De HR verwijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam met de opdracht om de concrete invloed van de prijsongelijkheid op de concurrentiepositie van de AMBD-leden vast te stellen.

terug naar boven


Rechtbank Amsterdam kent onweerlegbaar bewijsvermoeden toe aan inbreukbesluit Griekse mededingingsautoriteit

Rechtbank Amsterdam, vonnis van 6 december 2023 (gepubliceerd op 12 januari 2024)

In zijn vonnis van 6 december 2023 geeft de rechtbank Amsterdam antwoord op de vraag welke betekenis de beslissing van de Griekse mededingingsautoriteit heeft voor de Nederlandse rechter. De Griekse mededingingsautoriteit heeft bij besluit vastgesteld dat de Griekse bierbrouwerij AB, een dochtervennootschap van Heineken, misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. Een concurrerende Griekse bierbrouwerij, MTB, is in Nederland een procedure gestart tegen Heineken en AB waarin zij schadevergoeding vordert van beide bedrijven. Er wordt al een aantal jaar geprocedeerd over de rechtsmacht van de Nederlandse rechter, in het kader waarvan de Hoge Raad medio vorig jaar prejudiciële vragen heeft gesteld aan het HvJ. De vorderingen tegen Heineken, waarover de Nederlandse rechter in elk geval bevoegd is, liggen ondertussen voor bij de rechtbank Amsterdam.

De rechtbank overweegt dat het Grieks recht aan de door de Griekse mededingingsautoriteit vastgestelde inbreuk een onweerlegbaar vermoeden van onrechtmatigheid toekent in een procedure die ziet op schadevergoeding wegens die inbreuk. De rechtbank ziet zich in dat kader geconfronteerd met twee benaderingen voor de betekenistoekenning aan dit Griekse bewijsvermoeden. Volgens het Nederlands internationaal privaatrecht, in dit geval artikel 10:13 BW, moet de rechter materieel bewijsrecht uit het Grieks recht toepassen, waaronder voornoemd onweerlegbaar bewijsvermoeden. Artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn kent daarentegen echter slechts vrije bewijskracht toe aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten. In dat geval mag de rechter dus zelf bepalen welke mate van bewijskracht wordt toegekend aan het inbreukbesluit. Aan het Griekse inbreukbesluit kan bijvoorbeeld prima facie bewijskracht worden toegekend (met de mogelijkheid tot tegenbewijs), maar ook een onweerlegbaar bewijsvermoeden. De rechtbank concludeert dat de benadering vanuit het Nederlandse internationaal privaatrecht in dit geval zwaarder moet wegen. Dit komt met name doordat hier Grieks recht van toepassing is en het (uitsluitend) gaat om een verstoring op de Griekse markt, waarover de Griekse autoriteit heeft geoordeeld. Het meest juiste resultaat is dus het toepassen van het onweerlegbare bewijsvermoeden zoals dat in Griekenland ook geschiedt, aldus de rechtbank.

terug naar boven


Gerechtshof Den Haag stelt aansprakelijkheid Otis en Kone voor liftenkartel vast en verwijst de procedure naar de schadestaatprocedure

Gerechtshof Den Haag, arrest van 23 januari 2024

Het gerechtshof Den Haag heeft de zaak tussen enerzijds Stichting De Glazen Lift (“DGL”) en anderzijds Otis en Kone verwezen naar de schadestaatprocedure, nadat het de hoofdelijke aansprakelijkheid van de twee liftfabrikanten voor de onrechtmatige gedragingen vaststelde. DGL komt op voor 40 woningcorporaties die hun vorderingen aan DGL hebben gecedeerd.

Otis en Kone voerden in hoger beroep onder meer aan dat het kartel in Nederland het minst verstrekkend was, een ad hoc karakter had, en niet op de gehele markt zag. Otis en Kone betogen verder dat, gezien de beperkte reikwijdte van het kartel, de enkele deelname aan het kartel niet kan volstaan als grondslag voor aansprakelijkheid. Zij stellen dat voor iedere afzonderlijke opdracht aan een liftfabrikant moet worden vastgesteld of sprake is geweest van een verboden mededingingsbeperking, hetgeen DGL concreet moet stellen en bewijzen.

Het hof gaat hier niet in mee. Los van dat (een deel van deze) stellingen ongegrond zijn gelet op wat de Commissie in het inbreukbesluit heeft vastgesteld, merkt het gerechtshof op dat het in het midden kan blijven of het kartel daadwerkelijk alle transacties op de markt omvatte. Het hof benadrukt dat enkel aan drie eisen moet zijn voldaan voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure: (i) de grondslag van de aansprakelijkheid moet vaststaan, (ii) de mogelijkheid van schade moet aannemelijk zijn, en (iii) de rechter moet niet reeds in de hoofdprocedure de schade kunnen begroten. In dat kader is relevant dat het kartel één enkele voortdurende inbreuk vormde die de concurrentie in heel Nederland beperkte. Het kartel betrof een ‘overall scheme to share and regulate the market’, waardoor het niet nodig is om voor iedere afzonderlijke transactie na te gaan of onrechtmatig is gehandeld. Het hof stelt de (hoofdelijke) aansprakelijkheid voor het onrechtmatig deelnemen aan het liftenkartel vast en verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure.

terug naar boven


Turkse producent van TV- en computerschermen krijgt in verstekvonnis € 648 miljoen schadevergoeding wegens beeldbuizenkartel

Rechtbank Oost-Brabant, uitspraak van 17 januari 2024

De rechtbank Oost-Brabant heeft het Turkse concern Vestel een schadevergoeding – zonder schadestaatprocedure – toegewezen van € 648 miljoen (nog exclusief wettelijke rente vanaf 2014). Vestel spande een follow-on kartelschadezaak aan tegen Philips, Samsung, LG en Technicolor als gevolg van het beeldbuizenkartel waarvoor deze bedrijven reeds in 2012 door de Commissie zijn beboet. Ook werden twee entiteiten aangesproken die voorheen onder de Technicolor Groep vielen, namelijk TTD en TDP. Omdat Philips reeds een schikking heeft getroffen met Vestel, is met betrekking tot haar de procedure doorgehaald. Hoewel een aantal entiteiten van Samsung, LG en Technicolor inmiddels ook een regeling hebben getroffen, worden zij wel aangehaald in deze procedure omdat zij grotendeels gezamenlijk verweer hebben gevoerd.

De uitspraak van de rechtbank gaat met name in op de niet-ontvankelijkheidsverweren van Samsung, LG en Technicolor. Voordat Vestel deze procedure in Nederland was gestart, had zij namelijk in Turkije dezelfde vorderingen tegen dezelfde wederpartijen ingesteld. Daar ving zij bot bij de Turkse rechtbank alsook het Turkse gerechtshof, dat Vestel om procedurele redenen van Turks recht niet-ontvankelijk verklaarde. De rechtbank oordeelde dat het arrest van het Turkse gerechtshof gezag van gewijsde had en in Nederland erkend moest worden, waardoor de zaak derhalve niet opnieuw voor de Nederlandse rechter beoordeeld dient te worden. De vorderingen van Vestel jegens Samsung, LG en Technicolor worden dus afgewezen.

TTD en TDP waren daarentegen sinds 2016 al zonder advocaat in deze zaak betrokken. Zij hebben daarom geen verweer meer gevoerd waardoor de vorderingen volgens de rechtbank jegens hen als onvoldoende weersproken toewijsbaar zijn. Hoewel de rechtbank niet de gevorderde ‘triple damages’ toekent, worden TTD en TDP hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van een vergoeding van € 648 miljoen aan Vestel.

terug naar boven


Gerechtshof oordeelt dat spantstaalbedrijven aansprakelijk zijn voor kartelschade Deutsche Bahn

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 30 januari 2024

Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch oordeelde op 30 januari 2024 dat verschillende spanstaalbedrijven, waaronder Nedri en Arcellormittal, hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens Deutsche Bahn (“DB”) voor schade die zij heeft geleden als gevolg van het spanstaalkartel. De uitspraak is een eindvonnis na twee tussenarresten (zie hier en hier) van het gerechtshof.

De Commissie legde in 2010 hoge boetes op aan zeventien staalbedrijven omdat de producenten in de periode 1984 tot 2002 marktverdeling- en prijsafspraken maakten in bijna de gehele EU. DB nam in die tijd dwarsliggers en bruggen af van spanstaalbedrijven voor het Duitse spoornet waar spanstaal in is verwerkt. DB diende daarom een schadeclaim in tegen diverse staalbedrijven die deel hebben genomen aan het spanstaalkartel. Volgens DB betaalde zij in de periode 1984-2002 te veel voor de betreffende producten.

Het gerechtshof wijst de vorderingen van DB toe. Het gerechtshof bevestigt dat de vorderingen van DB naar Duits recht moeten worden beoordeeld. Het hof leidt uit de rechtspraak af dat in kartelzaken als de onderhavige een onderscheid moet worden gemaakt tussen (i) de vereisten voor de vaststelling van aansprakelijkheid en (ii) de omvang van de aansprakelijkheid. In dit arrest spreekt het hof zich alleen uit over de vraag of er voldoende bewijs is voor de vaststelling van aansprakelijkheid. De omvang van de aansprakelijkheid moet worden vastgesteld in een eventuele vervolgprocedure ter bepaling van de schadevergoeding. Volgens het gerechtshof voldoet DB aan de vereisten voor het vaststellen van aansprakelijkheid. Gelet op de kartelbeschikking van de Commissie staat namelijk vast dat er sprake was van een kartel, dat gedaagden daarbij betrokken waren en dat DB producten heeft gekocht waarop de mededingingsinbreuk betrekking had.

Het gerechtshof oordeelt voorts dat DB de vorderingen van de Duitse staat en tussenleveranciers rechtsgeldig heeft overgenomen en stelt verder dus geen hoge(re) eisen bij de verticale bundeling van de vorderingen.

terug naar boven


Hof Amsterdam verklaart stichting ontvankelijk in collectieve actie tegen de Rabobank en buitenlandse banken

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 5 maart 2024

In tegenstelling tot de rechtbank Amsterdam, verklaarde het gerechtshof Amsterdam de Stichting Elco Foundation (“Stichting”) deels ontvankelijk in haar schadevergoedingsvorderingen jegens Rabobank en een groep buitenlandse banken. De Stichting stelde op grond van artikel 3:305a (oud) BW een collectieve actie in tegen de banken op basis van een gepubliceerd schikkingsdocument van de Amerikaanse Commodity Futures Trading Commission met betrekking tot het manipuleren van de LIBOR- en EURIBOR-tarieven.

Volgens het gerechtshof zijn de belanghebbenden bij de collectieve actie gebaat, doordat ze een efficiënte en effectieve rechtsbescherming wordt geboden. Ook biedt de collectieve actie voordeel boven procederen op naam van de belanghebbenden zelf, omdat in één keer in de collectieve actie kan worden beoordeeld of er inbreuk is gemaakt op artikel 101 VWEU, als opmaat voor het vorderen van schadevergoeding of het treffen van een schikking. De Stichting heeft volgens het hof ook voldoende kennis en vaardigheden om de belangen van de personen in wiens naam de rechtsvordering is ingesteld te behartigen. Het hof acht de collectieve actie van de Stichting dus ontvankelijk.

terug naar boven


Extra schriftelijke ronde nodig om aan stelplicht te voldoen in follow-on zaak over vrachtwagenkartel

Rechtbank Amsterdam, vonnis van 28 februari

In een follow-on kartelschadezaak rondom het vrachtwagenkartel, ging de rechtbank Amsterdam in op de stelplicht waaraan claimvehikels moeten voldoen voordat een schadestaatprocedure kan worden begonnen. In het tussenvonnis herhaalt de rechtbank allereerst dat de drempel voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure laag is: het is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. De rechtbank hoeft dus in beginsel enkel vast te stellen dat de vrachtwagenfabrikanten onrechtmatig jegens de claimanten hebben gehandeld en dus aansprakelijk zijn voor de daardoor geleden schade. De rechtbank merkt wel op dat dit geen ‘gewone’ procedures zijn – het gaat namelijk om meer dan 200.000 vrachtwagens – waardoor zij uitvoerig de regie voert in deze zaken. Over de stelplicht is reeds een tussenvonnis gewezen op 15 mei 2019.

De rechtbank oordeelt dat nog een extra schriftelijke ronde nodig is. Daarmee kunnen claimanten verder reageren op de door de vrachtwagenfabrikanten aangevoerde informatie en deze – waar nodig en mogelijk – aan te vullen. Volgens de rechtbank is immers eerst enig zicht op de omvang van de Volume of Commerce nodig, voordat de omvang van de schade kan worden begroot. De rechtbank geeft in dat kader wel een aantal concrete handvatten om aan te tonen wanneer en van wie welke vrachtwagens zijn verkregen. Daarvoor moet per vrachtwagen(transactie) bepaalde gegevens worden verstrekt, waaronder het complete VIN (of chassisnummer), merk, type transactie (koop/huur/lease), gewicht, de naam van de afnemer en verkoper, de datum van de transactie en wanneer de eigendom/lease is geëindigd.

terug naar boven


Commissie opent eerste onderzoek uit hoofde van FSR: aanwijzingen voor buitenlandse subsidies voor Chinees spoorbedrijf bij Bulgaarse aanbesteding

Europese Commissie, persbericht van 16 februari 2024

Op 16 februari 2024 opende de Commissie uit hoofde van de Verordening buitenlandse subsidies (“FSR”) een diepgaand onderzoek naar het Chinese bedrijf CRRC Qingdao Sifang Locomotive Co. (“CRRC”), ’s werelds grootste fabrikant van rollend materieel zoals locomotieven en spoorvoertuigen.

De aanleiding hiervoor betrof een Bulgaarse aanbesteding voor de aankoop van rollend materieel ter waarde van € 614 miljoen, waarvoor CRRC en een Spaans bedrijf zich hadden ingeschreven. Aangezien geen van de ontvangen offertes voldeed aan de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht, besloot de Bulgaarse aanbestedende dienst een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking in te leiden, waaraan CRRC en diens Spaanse concurrent deelnamen. In dat kader deed CRRC op 17 januari 2024 een hernieuwd bod en stelde zij de Commissie daarvan op de hoogte op grond van de FSR op 22 januari 2024. In deze melding gaf CRRC aan dat zij geen buitenlandse bijdragen had ontvangen in de zin van de FSR.

Slechts twee dagen later stuurde de Commissie een informatieverzoek aan CRRC. Daaruit bleek dat CRRC wel degelijk buitenlandse bijdragen heeft ontvangen. In totaal gaat het om € 1,745 miljard aan buitenlandse financiële bijdragen, bestaande uit zowel gegunde overheidsopdrachten als overheidssubsidies. Dit is vijf keer zo hoog als het bedrag van de offerte die CRRC indiende voor de aanbesteding. Bovendien merkte de Commissie op dat de offerte van CRRC aanzienlijk lager was dan de geschatte kosten voor de aanbesteding alsook de offerte van de Spaanse concurrent. Op grond daarvan concludeerde de Commissie voorlopig dat er voldoende aanwijzingen zijn dat de buitenlandse bijdragen aan CRRC de interne markt konden verstoren. Lees hier meer over het nieuwe toetsingsinstrument onder de FSR.

terug naar boven


Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit steunmaatregelen van Nederland aan KLM nietig

Gerecht, arrest van 7 februari 2024

Op 7 februari 2024 heeft RyanAir wederom een staatssteunmaatregel in de luchtvaartsector onderuit weten te halen (zie ook onze eerdere blog over staatssteun in de luchtvaartsector). Ditmaal heeft het Gerecht de goedkeuring door de Commissie van de steunmaatregelen van Nederland aan KLM nietig verklaard.

In 2020 keurde de Commissie het verstrekken van € 3,4 miljard aan staatsteun van Nederland aan KLM goed. Het doel van de steun was om KLM tijdelijke liquiditeit te verschaffen in het kader van de COVID-19 pandemie. Op 19 mei 2021 heeft het Gerecht dat goedkeuringsbesluit nietig verklaard, omdat de Commissie de vaststelling van de begunstigden van de steun niet had gemotiveerd. De gevolgen van de nietigverklaring werden door het Gerecht opgeschort in afwachting van de vaststelling van een nieuw besluit door de Commissie. Vervolgens heeft de Commissie op 16 juli 2021 een nieuw besluit genomen, waarin zij concludeerde dat de steun verenigbaar was met de interne markt en dat KLM en haar dochterondernemingen de enige begunstigden waren van de steun, met uitsluiting van de andere bedrijven in de Air France-KLM-groep. Tegen dat besluit heeft Ryanair opnieuw beroep ingesteld.

Het arrest van het Gerecht inzake dat beroep volgt dezelfde argumentatie als het arrest van 20 december 2023 waarin de goedkeuring door de Commissie van de steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM nietig werden verklaard (zie ook CF Q4 2023). Volgens het Gerecht vormen de kapitaal-, organieke, functionele en economische banden tussen de holding Air France-KLM, Air France en KLM indicaties dat deze entiteiten voor de toepassing van staatssteunregels één economische eenheid vormen. Daarom kon de Commissie niet zonder meer concluderen dat KLM en haar dochterondernemingen de enige begunstigden van die maatregel waren.

terug naar boven


Italiaanse regeling voor verplichte aankoop groenestroomcertificaten voor buitenlandse energieproducenten mogelijk onrechtmatige staatssteun

Hof van Justitie, arrest van 7 maart 2024

In een nationale procedure tussen enerzijds de Italiaanse regulerende instantie voor energie, ARERA, en anderzijds Fallimento Esperia SpA (“Fallimento Esperia”) en GSE, heeft de Italiaanse rechter prejudiciële vragen gesteld over de verenigbaarheid van een Italiaanse steunregeling met onder meer het Europees staatssteunrecht. De Italiaanse steunregeling ziet op de productie van groene stroom en verplicht importeurs die elektriciteit invoeren uit niet-hernieuwbare bronnen om een jaarlijks quotum groene stroom te leveren. Dit kan door zelf groene stroom te produceren, of door groene stroom(certificaten) aan te kopen bij andere groene stroomproducenten. Italiaanse energieproducenten kregen deze groenestroomcertificaten echter kosteloos toegekend. De aanleiding voor de nationale procedure was een boete van € 2,8 miljoen die ARERA aan Fallimento Esperia oplegde omdat Fallimento Esperia  haar verplichting om een aantal groenestroomcertificaten te kopen niet was nagekomen. Fallimento Esperia vocht deze boete aan en stelde dat de steunregeling in strijd was met het Europees staatssteunrecht, doordat het ten onrechte Italiaanse producenten bevoordeelde.

Het HvJ licht toe dat deze steunregeling een tweeledig voordeel voor Italiaanse producenten met zich kan brengen: (i) zij kunnen elektriciteit verkopen zonder groene stroom(certificaten) te hoeven aankopen, en (ii) zij kunnen de gratis ontvangen groenestroomcertificaten doorverkopen aan buitenlandse importeurs die deze wél moeten aankopen.

Het HvJ gaat eerst na of de maatregel met staatsmiddelen is bekostigd, en merkt op dat de door Italiaanse energieproducenten ontvangen bedragen voor groene stroom(certificaten), uitsluitend lijken te worden gefinancierd door de aankopende importeurs en dus niet door de Italiaanse Staat. Het HvJ vervolgt echter dat de regeling niet enkel een verplichting tot aankoop van groenestroomcertificaten inhoudt, maar ook een minimale economische waarde van die certificaten waarborgt voor Italiaanse producenten. Dit komt doordat GSE, dat onder de Italiaanse overheid valt, groenestroomcertificaten moet opkopen wanneer er een overschot is. Hiermee wordt een overschot aan certificaten voorkomen en blijven die certificaten een minimale economische waarde houden. Dit leidt tot een overdracht van staatsmiddelen in de zin van artikel 107 VWEU, aldus het HvJ. Vervolgens geeft het HvJ de verwijzende rechter de opdracht om na te gaan of de selectiviteit van de regeling kan worden gerechtvaardigd door de aard en de opzet van het algemene stelsel van de regeling dat de elektriciteitsproductie regelt. Indien bijvoorbeeld blijkt dat de goede werking van een concurrerende energiemarkt vereist dat een concurrerend aanbod van groene stroom bestaat, kan de differentiatie gerechtvaardigd zijn en betreft het geen staatssteun (voor zover strikt noodzakelijk). Is dat niet het geval, dan betreft de maatregel staatssteun die niet gemeld is bij de Commissie in strijd met artikel 108 VWEU, en is de opgelegde boete aan Fallimento Esperia onrechtmatig.

terug naar boven


Commissie verklaart verleende steun aan Blue Air door Roemenië onrechtmatig

Europese Commissie, persbericht van 16 februari 2024

De Commissie heeft geconcludeerd dat de door Roemenië aan Blue Air verleende staatssteun ter waarde van € 33,84 miljoen onrechtmatig is verleend en moet worden teruggevorderd. In 2020 verleende Roemenië onder de Richtsnoeren voor reddings- en herstructureringssteun aan niet-financiële ondernemingen in moeilijkheden steun aan Blue Air. Onder deze Richtsnoeren kunnen lidstaten bedrijven in moeilijkheden ondersteunen onder bepaalde strikte voorwaarden. Steun kan worden verleend voor een periode van maximaal zes maanden. Na deze periode moet de steun ofwel worden terugbetaald, ofwel moeten lidstaten een herstructureringsplan aan de Commissie melden, ter beoordeling onder de staatssteunregels. Om goedkeuring te krijgen voor herstructureringssteun, moet het plan verzekeren dat de levensvatbaarheid van het bedrijf kan worden hersteld zonder voortgezette staatssteun, dat het bedrijf voldoende bijdraagt aan de kosten van zijn herstructurering en dat verstoringen van de concurrentie die worden veroorzaakt door de steun worden aangepakt via compenserende maatregelen.

In augustus 2020 keurde de Commissie de verleende steun goed. In oktober 2020 stemde Roemenië ermee in een liquidatieplan of een uitgebreid herstructureringsplan voor Blue Air aan de Commissie voor te leggen indien de lening niet zou worden afgelost binnen zes maanden na de eerste steunbetaling (die plaatsvond in oktober 2021). In april 2021 diende Roemenië een herstructureringsplan in dat daarna verschillende keren is bijgewerkt. Na het diepteonderzoek dat in april 2023 werd geopend, heeft de Commissie geconcludeerd dat het herstructureringsplan voor Blue Air niet haalbaar, coherent en voldoende verstrekkend was om de levensvatbaarheid van de luchtvaartmaatschappij binnen een redelijke termijn te herstellen zonder onredelijke verstoring van de concurrentie op de interne markt. Dit werd ondersteund door het onvermogen van Blue Air om de activiteiten te handhaven en haar verzoek in maart 2023 om insolventieprocedures in te leiden. Hiermee is derhalve niet voldaan aan de in de Richtsnoeren opgenomen voorwaarden, en dient de staatssteun te worden teruggevorderd.

terug naar boven


Apple krijgt boete van € 1,8 miljard voor onredelijke App Store-voorwaarden

Europese Commissie, persbericht van 4 maart 2024

De Commissie heeft Apple een boete opgelegd van € 1,8 miljard voor het toepassen van beperkende voorwaarden op ontwikkelaars van muziekstreamingapps zoals Spotify voor het gebruik van haar App Store. Met deze voorwaarden verbood Apple de ontwikkelaars iPhone en iPad gebruikers (“iOS gebruikers”) te informeren over alternatieve en goedkopere manieren van abonnementen afsluiten buiten Apple’s App Store. Zo mochten de ontwikkelaars geen links in hun apps opnemen die naar websites buiten de app doorverwezen om abonnementen af te sluiten of betalingen te verrichten. Dit soorten ‘anti-steering’-bepalingen die ondernemingen verbieden gebruikers weg te leiden van Apple’s eigen platform, leidt volgens de Commissie tot strijd met artikel 102(a) VWEU. Dit besluit volgt op de sanctie die de ACM reeds in 2021 aan Apple oplegde voor het hanteren van onredelijke App Store-voorwaarden jegens datingappgebruikers.

Diezelfde week heeft de Commissie Apple vragen gesteld over het verwijderen van het ontwikkelaarsaccount van gameontwikkelaar Epic. Volgens Apple was dit rechtmatig omdat in een rechtszaak in de VS is besloten dat Epic Apple’s gebruikersvoorwaarden heeft geschonden. Epic besloot namelijk met opzet tegen de voorwaarden, die het de ontwikkelaar verboden iOS gebruikers te informeren over alternatieve en goedkopere manieren van abonnementen afsluiten, in te gaan. Na het ontvangen van de kritische vragen van de Commissie herstelde Apple het account een dag later op 8 maart 2024.

terug naar boven


Gerecht wijst verzoek TikTok om opschorting DMA-verplichtingen af

Gerecht, arrest van 9 februari 2024

Op 9 februari 2024 wees het Gerecht het verzoek om een voorlopige voorziening door ByteDance, het moederbedrijf van TikTok, af. TikTok is op 5 september 2023 door de Commissie aangewezen als poortwachter onder de DMA. ByteDance stelde vervolgens op 16 november 2023 beroep in tegen het aanwijzingsbesluit. Op 20 november 2023 heeft ByteDance het Gerecht verzocht om een voorlopige voorziening strekkende tot opschorting van de uitvoering van het aanwijzingsbesluit.

Meer specifiek verzocht ByteDance om opschorting van de materiële verplichtingen onder artikelen 5 en 6 DMA, alsmede de auditverplichting onder artikel 15, op basis waarvan ByteDance een door een onafhankelijke instantie geaudite beschrijving bij de Commissie dient in te dienen van alle technieken voor het profileren van consumenten die zij toepast. Volgens lid 3 van artikel 15 DMA dient zij deze vervolgens openbaar te maken. Voor het Gerecht voerde ByteDance onder meer aan dat de onmiddellijke uitvoering van het aanwijzingsbesluit er toe zou leiden dat zeer strategische informatie over TikToks gebruikersprofielpraktijken openbaar wordt gemaakt, die anders niet in het publieke domein terecht zou komen. Dit zou volgens ByteDance de concurrenten van TikTok en andere partijen in staat stellen inzicht te krijgen in de bedrijfsstrategieën van TikTok op een manier die aanzienlijke schade zou toebrengen aan het bedrijf. De informatie zou volgens TikTok concurrenten een oneerlijk concurrentievoordeel verschaffen.

Het Gerecht gaat hier niet in mee. De vermeende schade is volgens het Gerecht slechts hypothetisch en van financiële aard. Schade van financiële aard kan volgens het Gerecht niet worden beschouwd als onherstelbaar, aangezien dergelijke schade kan worden gecompenseerd door schadevergoeding te vorderen op basis van artikel 268 en 340 VWEU. Ook heeft ByteDance niet aangetoond dat er een werkelijk risico bestaat op openbaarmaking van vertrouwelijke informatie. De informatie die op grond van artikel 15(3) DMA openbaar wordt gemaakt, bevat slechts een door de poortwachter zelf samengesteld overzicht van de geaudite beschrijving. Het Gerecht wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

Lees in onze laatste blog meer over de meest recente ontwikkelingen op het gebied van de DMA.

terug naar boven


Commissie stuurt Nederland tweede aanmaning vanwege onderhandse gunning van concessie voor hoofdrailnet aan NS

Europese Commissie, aanvullende aanmaning van 13 maart 2023

De Commissie heeft op 13 maart 2023 Nederland een tweede brief gestuurd waarin zij haar ongenoegen uit over het handelen van de overheid bij het verlenen van de concessie voor het hoofdrailnet (“HRN-concessie”). De brief ziet op de HRN-concessie voor de jaren 2025 tot en met 2033 die op 21 december 2023 is verleend aan NS. Deze ‘aanvullende aanmaning’ komt boven op een eerste brief van 14 juli 2023 waarin de Commissie al zorgen uitte over de toen voorgestelde concessie.

Volgens de Commissie had Nederland de concessie niet onderhands mogen gunnen aan huidige concessiehouder NS. In plaats daarvan had de overheid een openbare aanbestedingsprocedure moeten instellen. Andere vervoersbedrijven, zoals Arriva en Connexxion, zouden dan de kans hebben gekregen  mee te kunnen dingen naar de HRN-concessie. Hiermee wordt concurrentie bevorderd, wat van essentieel belang is om reizigers tegen lagere kosten aantrekkelijkere en innovatievere diensten aan te bieden, aldus de Commissie.

De Nederlandse overheid heeft twee maanden de tijd om te reageren op de brief of de aangekaarte fouten te herstellen. Als Nederland dat niet of onvoldoende doet kan de Commissie een met redenen omkleed advies sturen. Dat zal de laatste mogelijkheid zijn voor Nederland om met een oplossing te komen voordat de Commissie mogelijk een inbreukprocedure voor het HvJ initieert.

terug naar boven


Rechtbank schorst boetebesluit en publicatiebesluit ACM vanwege gebrekkige doelomschrijving onderzoek

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 27 december 2023

In zijn uitspraak van 27 december bepaalde de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam dat de ACM haar onderzoeksdoel niet voldoende specifiek heeft omschreven. Bij besluit van 12 oktober 2023 legde de ACM bestuurlijke boetes op aan drie ondernemingen wegens schendingen van het consumentenrecht. Om zeker te stellen dat er voldoende middelen overblijven om betaling van de boete af te dwingen, heeft de ACM vervolgens conservatoir beslag laten leggen op tegoeden van twee van de ondernemingen. Bij besluit van 8 november heeft de ACM besloten om een geschoonde versie van het boetebesluit openbaar te maken. Verzoekers hebben bezwaar ingediend tegen beide besluiten en de voorzieningenrechter verzocht om beide besluit op te schorten.

Volgens de voorzieningenrechter bestaat er aanleiding om de openbaarmaking van beide besluiten te schorsen, nu het boetebesluit waarschijnlijk niet in stand kan blijven. De rechter overweegt dat de ACM mogelijk het recht op eerbiediging van het privéleven van artikel 8 EVRM en artikel 7 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft geschonden door buiten de doelomschrijving van haar onderzoek te treden door bij andere ondernemingen binnen te vallen dan die waren opgenomen in de doelomschrijving. De ACM had vóór het verrichten van een bedrijfsbezoek moeten onderzoeken voor welke bedrijven een vermoeden van een overtreding bestond, aldus de voorzieningenrechter. In dit geval is pas tijdens het onderzoek een vermoeden van een overtreding ontstaan ten aanzien van de beboete ondernemingen. Dat de ACM achteraf nog heeft geprobeerd de gebrekkige doelomschrijving te repareren, toont volgens de voorzieningenrechter juist aan dat ook de ACM zelf de doelomschrijving ontoereikend vond. De rechtbank schorst zowel het publicatie- als het boetebesluit.

terug naar boven


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den BergCoen Vermeij – Joost van Belois

Visie

Competition Flashback Q4 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q4 2023


Fusiecontrole & FDI

Kartels & verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Sport & mededinging

Civiele mededingingsprocedures

Spoor & mededinging

Staatssteun


Commissie beveelt Illumina om onrechtmatige overname GRAIL ongedaan te maken

Europese Commissie, persbericht van 12 oktober 2023

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft op 12 oktober 2023 herstelmaatregelen opgelegd aan biotechbedrijf Illumina. Op grond daarvan moet Illumina de overname van GRAIL volledig terugdraaien. Deze herstelmaatregelen vormen een nieuw hoofdstuk in de saga waarin Illumina vroegtijdig en onrechtmatig de overname van GRAIL heeft doorgevoerd. De saga begon bij het overnameverbod van de Commissie naar aanleiding van een artikel 22-verwijzing door meerdere lidstaten. Hierna volgde de recordboete van € 432 miljoen die de Commissie in juli 2023 vanwege schending van dat verbod aan Illumina oplegde. Bovendien legde de Commissie in oktober 2021 en in oktober 2022 al tijdelijke maatregelen op. Zie voor een volledig overzicht tevens onze Competition Flashback (“CF”) Q3 2022 en Q3 2023.

De recente herstelmaatregelen omvatten zowel afstootmaatregelen als overgangsmaatregelen. Voor de afstoting van GRAIL dient Illumina bij de Commissie een concreet plan voor te stellen om de onafhankelijkheid van GRAIL volledig te herstellen binnen strikt gestelde deadlines, met als doel om GRAIL even economisch rendabel en concurrerend te maken als het was voor de overname. Totdat de overname is teruggedraaid, gelden door de Commissie opgelegde overgangsmaatregelen. Deze maatregelen verbieden verdere integratie van GRAIL in Illumina. Tegelijkertijd verplichten de maatregelen Illumina om GRAIL te blijven financieren, opdat GRAIL de ontwikkeling van haar vroegtijdige kankerdetectietest kan voortzetten. Gezamenlijk beogen de afstoot- en overgangsmaatregelen de situatie te herstellen naar hoe deze was voorafgaand aan de onrechtmatige overname.

 

terug naar boven


HvJ bevestigt grotendeels boete voor Altice wegens gun-jumping

Hof van Justitie, arrest van 9 november 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft op 9 november 2023 het besluit van de Commissie van 24 april 2018 grotendeels bevestigdAltice Group Lux Sàrl (“Altice”) kreeg twee boetes van beide € 62,25 miljoen opgelegd; één voor het tot stand brengen van een concentratie voordat deze was goedgekeurd, in strijd met artikel 7 lid 1 van de Concentratieverordening (“CoVo”), en één voor de totstandbrenging voordat deze was aangemeld, in strijd met artikel 4 lid 1 CoVo. Op 5 juli 2018 heeft Altice beroep ingediend tegen dit besluit bij het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”). Het Gerecht liet het besluit van de Commissie grotendeels in stand, maar verlaagde de boete voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo naar € 56 miljoen. Altice ging hiertegen in beroep.

Allereerst stelde Altice dat artikel 4 lid 1 en artikel 7 lid 1 CoVo één en hetzelfde rechtsbelang dienen en elkaar overlappen en daarom onwettig zijn. Dit is volgens het HvJ onjuist. De artikelen overlappen weliswaar enigszins, maar streven autonome doelstellingen na, leggen afzonderlijke verplichtingen op, en resulteren in inbreuken van verschillende aard. Ook het evenredigheidsbeginsel en het verbod op dubbele bestraffing wordt volgens het HvJ in dit geval niet geschonden bij het opleggen van twee separate geldboetes. Ten tweede verzette Altice zich tegen het oordeel van het Gerecht dat haar ‘pre-closing’ afspraken, zoals afspraken over vetorechten over strategische bedrijfskeuzes en het prijsbeleid, een totstandbrenging van de concentratie in de zin van artikel 4 lid 1 en 7 lid 1 CoVo vormden. Het HvJ gaat hier niet in mee. Een concentratie wordt volgens het HvJ (gedeeltelijk) geïmplementeerd wanneer de overnemende partij door het tekenen van de koopovereenkomst (SPA) reeds maatregelen kan nemen die leiden tot een duurzame wijziging in zeggenschap over de target. Het is daarbij niet vereist dat die maatregelen (ieder individueel) noodzakelijk zijn om te komen tot duurzame zeggenschapswijziging; ook wanneer maatregelen een tijdelijk of voorbereidend karakter hebben kunnen ze hier reeds aan bijdragen.

Tot slot stelde Altice dat het Gerecht onterecht oordeelde dat de Commissie voldeed aan de motiveringsplicht van artikel 296 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) bij de oplegging van de boetes. Uit artikel 14 lid 3 CoVo blijkt dat de Commissie bij de vaststelling van de hoogte van de geldboete rekening moet houden met de aard, de zwaarte en de duur van de inbreuk. Het HvJ is het eens met Altice en vindt dat de Commissie de geldboete opgelegd voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo aan Altice niet toereikend heeft gemotiveerd. Het HvJ vernietigt dit deel van het besluit, en legt Altice een boete op van € 53 miljoen voor de schending van artikel 4 lid 1 CoVo. De boete van € 62,25 miljoen voor de schending van artikel 7 lid 1 CoVo blijft staan.

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Pfizer/Seagen

Op 19 oktober 2023 heeft de Commissie de overname door Pfizer van Seagen na een eerstefaseonderzoek onvoorwaardelijk goedgekeurd. Beide bedrijven zijn actief in de farmaceutische industrie. Seagen is gespecialiseerd in oncologische therapieën, en Pfizer wenst met de overname zijn oncologische portfolio te diversifiëren. De Commissie startte haar onderzoek nadat partijen haar dit hadden verzocht. Dit kan – op grond van artikel 4 lid 5 CoVo – indien een concentratie in tenminste drie lidstaten is aangemeld en de betrokken lidstaten zich daartegen niet gemotiveerd verzetten. Op basis van marktonderzoek, concludeert de Commissie dat de overname niet tot een significante beperking van de mededinging leidt. De overname heeft geen consequentie voor de lopende en overlappende onderzoekslijnen van de bedrijven. Bovendien zal het geen afname in innovatie tot gevolg hebben.

 

Na een eerstefaseonderzoek heeft Hitachi Rail op 30 oktober 2023 toestemming gekregen om Thales GTS onder voorwaarden over te overnemen. Beide partijen zijn leverancier van signaleringsdiensten op het spoor. Hitachi Rail is een dochterbedrijf van het Japanse Hitachi Ltd. De Commissie vreesde dat de overname zou leiden tot hogere prijzen en minder innovatie, gezien de hoge gezamenlijke marktaandelen van de partijen op zowel de Franse als Duitse markt. Hitachi Rail heeft daarom toegezegd om in Frankrijk en Duitsland zijn signaleringsplatforms af te stoten. Op die manier verdwijnt de horizontale overlap op deze markten. De Britse mededingingsautoriteit heeft de overname goedgekeurd onder dezelfde toezeggingen.

 

terug naar boven


BTI publiceert nieuwe Wet Vifo-handleidingen

Bureau Toetsing Investeringen, handleidingen van 13 december 2023

Het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”) heeft op 13 december 2023 drie handleidingen gepubliceerd die handvatten bieden voor de toepassing van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”). De Wet Vifo introduceert een notificatiesysteem voor de overname van in Nederland gevestigde vitale aanbieders, bedrijfscampusbeheerders en aanbieders van sensitieve technologie ten behoeve van de bescherming van de nationale veiligheid (lees meer over de Wet Vifo in onze eerdere blog). Elke afzonderlijke handleiding geeft een invulling aan een specifiek criterium uit de Wet Vifo.

In de Handleiding Vermogensbestanddelen verduidelijkt het BTI de toepassing van de Wet Vifo bij de verwerving van een deel van een onderneming of van bepaalde vermogensbestanddelen. Zo is de Wet Vifo alleen van toepassing op de verwerving van vermogensbestanddelen, indien deze verworven bestanddelen ervoor zorgen dat het bedrijf als vitale aanbieder of als aanbieder op het gebied van sensitieve technologie kan functioneren. De activa en bedrijfsmiddelen die hier onder kunnen vallen zijn bijvoorbeeld kennis en kunde, intellectuele eigendomsrechten, essentieel personeel, bedrijfsgeheimen, apparatuur, grondstoffen, of zelfs een portefeuille van leveranciers- en/of klantcontracten.

In de Handleiding Interne Structureringen geeft het BTI nadere invulling aan wanneer een interne herstructurering wel of niet kwalificeert als een verwervingsactiviteit onder de Wet Vifo. Als gevolg van een herstructurering kan de zeggenschap in een uiteindelijke holding waarin door de kapitaalverstrekkers aandelen worden gehouden, overgaan naar een andere holding in een andere jurisdictie. Als een herstructurering een wijziging van zeggenschap of een verkrijging van significante invloed door een aandeelhouder behelst, zal de interne herstructurering worden behandeld als een verwervingsactiviteit in de zin van de Wet Vifo.

In de laatste Handleiding verduidelijkt het BTI wat ‘actief zijn op’ het gebied van (zeer) sensitieve technologie inhoudt. Ten eerste is een toeleverancier niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie indien de producten, know how of diensten niet zelfstandig kwalificeren als sensitieve technologie in de zin van artikel 8 Wet Vifo. Dit is volgens het BTI anders bij toeleveranciers van zeer sensitieve technologie, omdat partijen met dergelijke producten veelal zo nauw bij het productieproces zijn betrokken dat die vallen binnen het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Tot slot zijn tussenhandelaren, eindgebruikers, groothandelaren en detailhandelaren in beginsel niet zelf actief op het gebied van sensitieve technologie, omdat ze meestal niet beschikken over de productiefaciliteiten, expertise of noodzakelijk juridische rechten om aanpassing of wijzigingen te maken in de betreffende sensitieve technologie.

 

terug naar boven


Rechtbank Rotterdam houdt boete voor verticale prijsbinding door Samsung in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 13 november 2023

Op 13 november 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam het beroep van Samsung tegen de door de  Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) opgelegde boete wegens verticale prijsbinding ongegrond. De ACM legde deze boete in 2021 op, omdat Samsung de online wederverkoopprijzen van televisies van zeven retailers de facto dicteerde. Samsung stelde adviesprijzen op en controleerde of de retailers zich hieraan hielden. Dit deed Samsung met hulp van ‘webcrawlers’ en prijsvergelijkingswebsites, en op aanwijzing van retailers. Retailers die lager prijsden dan de adviesprijs, werden door Samsung aangespoord om de prijs te verhogen naar de opgelegde adviesprijs.  Deze gedragingen van Samsung verstoorden de concurrentie op detailhandelsniveau en leidden tot hogere prijzen voor consumenten, aldus de ACM. Lees meer over dit besluit in onze CF Q3 2023.

In beroep bestrijdt Samsung onder meer dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, omdat geen sprake was van wilsovereenstemming. Er zou sprake zijn van een marktdynamiek van detailhandelaren, die voortdurend onderhandelen over de inkoopprijs en op de hoogte wilden blijven van retailprijzen om hun eigen positie op de inkoopmarkt te verbeteren. Daarom bestond een legitieme reden om retailers regelmatig te wijzen op de adviesprijs, aldus Samsung. De rechtbank gaat hier niet in mee. De aanwijzingen van de concurrerende retailers, het aanhoudend aandringen om retailprijzen te verlagen, en de instemming van de retailers tonen volgens de rechtbank aan dat er wel degelijk sprake was van wilsovereenstemming.

Daarnaast grieft Samsung tegen de kwalificatie van de gedragingen als een (strekkings)beperking. Samsung beargumenteert dat het slechts gaat om vrijblijvende prijsadviezen, dat zij geen dwang uitoefende, en geen financiële prikkels bood om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Contractuele dwang, sancties of financiële prikkels zijn volgens de rechtbank geen doorslaggevende criteria voor het vaststellen van een strekkingsbeperking waar het de wederverkoopprijs betreft. De rechtbank stelt vast dat de gedraging expliciet verboden is in artikel 101 lid 1 VWEU en wordt aangemerkt als een hardcore beperking in de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten en daarbij behorende Richtsnoeren Verticale Overeenkomsten. Vervolgens overweegt de rechtbank dat uit het Super Bock-arrest volgt dat ook bij een hardcore beperking moet worden beoordeeld of de overeenkomst voldoende schadelijk is voor de mededinging. Dat is volgens de rechtbank het geval omdat voldoende is aangetoond dat de afspraak afbreuk deed aan de vrijheid van afnemers om zelf hun wederverkoopprijzen vast te stellen. Doorslaggevend daarbij was dat door wederkerige verzoeken en opvolging daarvan een overeenkomst of onderlinge afgestemde feitelijke gedraging tot stand is gekomen, waarbij de retailers niet langer zelf hun wederverkoopprijzen vaststelden.

Ook het betoog van Samsung dat geen sprake is van een enkele voortdurende inbreuk, en de argumenten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete volgt de rechtbank niet. Het beroep van Samsung wordt derhalve volledig ongegrond verklaard. De boete van € 39.875.500 blijft in stand.

 

terug naar boven


HVJ opent de weg voor kwalificatie marktoverschrijdend non-concurrentiebeding als ‘strekkingsbeperking’

Hof van Justitie, arrest van 26 oktober 2023

Het HvJ heeft in een prejudiciële verwijzingsprocedure antwoord gegeven op de vraag in hoeverre een non-concurrentiebeding in een samenwerkingsovereenkomst tussen ondernemingen die actief zijn op verschillende productmarkten, tot doel kan hebben de mededinging te beperken. Energiebedrijf EDP en detailhandelaar in levensmiddelen Modelo Continente (onderdeel van het Sonae-conglomeraat) sloten in 2012 een overeenkomst waarin zij afspraken loyaliteitsklanten van Modelo Continente 10% korting te geven op het afsluiten van een energiecontract bij EDP. De korting werd gegeven in de vorm van vouchers die te besteden waren bij de winkels van Modelo Continente. In de overeenkomst was een exclusiviteitsclausule opgenomen, op basis waarvan partijen zich onthielden om, rechtstreeks dan wel via andere groepsvennootschappen, actief te worden op elkaars productmarkt in Portugal. De clausule gold tot één jaar na het sluiten van de overeenkomst. De Portugese mededingingsautoriteit kwalificeerde deze clausule als een marktverdelingsafspraak. In 2017 legde zij hiervoor een boete op.

Om de prejudiciële vraag te kunnen beantwoorden, boog de HvJ zich allereerst over de vraag of Modelo Continente, ondanks dat deze destijds niet actief was op de elektriciteitsmarkt, een potentiële concurrent was van EDP. Het HvJ herhaalt dat hiervoor sprake moet zijn van reële en concrete mogelijkheden tot markttoetreding, dat dient te worden bepaald aan de hand van het geheel aan onderling overeenstemmende subjectieve en objectieve gegevens. Het feit dat de Portugese energiemarkt zich op het moment van de samenwerking in de laatste fase van liberalisering bevond, kan hierin meespelen. Door de liberalisering waren belangrijke toetredingsdrempels verdwenen, aldus het HvJ. Het doen van voorbereidende stappen is in dat geval niet noodzakelijk om te kwalificeren als potentiële concurrent. Ook het feit dat binnen de Sonae-groep al activiteiten werden verricht op het gebied van energie, kan meespelen voor Modelo Continente om te bepalen of toetreding tot de energiemarkt economisch haalbaar zou kunnen zijn.

Verder verduidelijkt het HvJ dat deze zaak geen verticale overeenkomst betreft. EDP en Modelo Continente zijn immers actief op verschillende productmarkten die niet tot dezelfde keten behoren. Ook stelt het HvJ dat een beroep op een nevenrestrictie alleen kan slagen indien de beperking objectief noodzakelijk is om de overeenkomst uit te voeren. Het is onvoldoende als de overeenkomst zonder de nevenrestrictie moeilijker te realiseren of minder winstgevend is. Dit zou de nuttige werking van artikel 101 VWEU ondermijnen.

Tot slot suggereert het HvJ dat marktverdelingsovereenkomsten, zeker in de context van marktliberalisering, naar hun aard de mededinging kunnen beperken. Mededingingsbevorderende gevolgen zijn op zichzelf onvoldoende om de kwalificatie als strekkingsbeperking uit te sluiten, maar kunnen tot een ander oordeel leiden indien zij bewezen, relevant en specifiek voor de overeenkomst zijn en voldoende omvang hebben.

 

terug naar boven


Gerecht handhaaft boete voor deelname aan inkoopkartel opgelegd aan Clariant in een schikkingsprocedure

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Het beroep van Clariant tegen het boetebesluit van de Commissie is door het Gerecht ongegrond verklaard. De Commissie legde Clariant en twee andere bedrijven in 2020 een boete op voor het uitwisselen van prijsonderhandelingsstrategiëen en afstemmen van inkoopprijzen. Nadat het kartel in 2017 aan het licht kwam door een vierde karteldeelnemer, verzocht Clariant om boetevermindering op grond van de Europese Clementieregeling. Hierop volgde meerdere schikkingsgesprekken tussen Clariant en de Commissie in het kader van de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

Hoewel de Commissie de boete verlaagde met 30% op basis van de clementieregeling, en met 10% vanwege medewerking tijdens de schikkingsprocedure, verhoogde de Commissie de boete op andere gronden. Zo besloot de Commissie de boete te verhogen met 50%, omdat Clariant in 2005 al voor een soortgelijk kartel was beboet. Dit deed zij op grond van punt 28 van de Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten (“Richtsnoeren boeteberekening”). Bovendien verhoogde de Commissie de boete ook op grond van punt 37 van diezelfde richtsnoeren met nog eens 10% om een afschrikwekkend effect te creëren.

Clariant voerde in beroep aan dat de Commissie ten onrechte het basisbedrag van de geldboete heeft verhoogd op grond van punt 28 (recidive) en punt 37 (afschrikking) van de Richtsnoeren boeteberekening. Volgens Clariant waren de verhogingen niet evenredig en niet goed gemotiveerd. De Commissie verzocht het Gerecht daarop in een tegenvordering de geldboete te verhogen door de 10% vermindering voor medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet aan Clariant toe te kennen. De Commissie beargumenteerde dat Clariant door beroep in te stellen tegen de opgelegde geldboete het bedrag van de geldboete betwiste, terwijl dat bedrag een essentieel onderdeel van het schikkingsvoorstel vormde.

In beide vorderingen gaat het Gerecht niet mee. Volgens het Gerecht heeft de Commissie de Richtsnoeren boeteberekening op juiste wijze toegepast. Anderzijds kan het beroep van Clariant geen reden zijn om de 10%-boetevermindering wegens medewerking tijdens de schikkingsprocedure niet toe te kennen. Volgens het Gerecht zijn de eindbesluiten die na afloop van de schikkingsprocedure worden vastgesteld onderworpen aan rechterlijke toetsing onder artikel 263 VWEU. Een schikkingsprocedure is volgens het Gerecht in wezen een aansprakelijkheidserkenning en de toezegging om tot een schikking te komen. Tegen de hoogte van de boete, de methode van de boeteberekening en de Commissies motivering staat alsnog beroep open, aldus het Gerecht.

 

terug naar boven


Gerecht bevestigt boete voor Cephalon en Teva wegens pay-for-delay overeenkomst

Gerecht, arrest van 18 oktober 2023

Op 18 oktober 2023 heeft het Gerecht de door de Commissie opgelegde boetes aan farmaceutische bedrijven Cephalon en Teva van respectievelijk € 30 en € 30,5 miljoen bevestigd. De zogenaamde pay-for-delay overeenkomst bestond uit een verzameling afspraken om Teva te compenseren voor het niet toetreden tot de markt voor slaapstoornisbehandelingen (“modafinilmarkt”) met haar eigen medicijn. Het Gerecht bevestigt het oordeel van de Commissie dat de overeenkomst tot doel heeft de mededinging te beperken.

Teva verbond zich er in 2005 toe om niet onafhankelijk toe te treden tot de modafinilmarkt en pas in 2012 haar modafinilproduct te lanceren. Om dit uitstel te compenseren, vonden tussen Cephalon en Teva verschillende commerciële transacties plaats. Zo kocht Cephalon de intellectuele-eigendomsrechten (“IER”) van Teva met betrekking tot modafinil voor € 92,9 miljoen. Volgens de Commissie had Cephalon (voorafgaand aan de onderhandelingen) geen reële behoefte en geen belang bij het kopen van de IER voor dat bedrag.  In beroep oordeelt het Gerecht dat het bedrag van bijna € 93 miljoen alleen kan worden verklaard door het feit dat dit een tegenprestatie was voor het niet toetreden van de modafinilmarkt door Teva. Daarnaast sloot Cephalon voor een periode van vijf jaar een bevoorradingsovereenkomst met Teva, waarmee Teva een stabiele inkomstenstroom kreeg. De Commissie heeft volgens het Gerecht terecht geconcludeerd dat de overeenkomst beoogde de toetreding van Teva tot de modafinilmarkt uit te stellen.

Om te bepalen of de overeenkomst een strekkingsbeperking behelst, volstaat volgens het Gerecht om aan te tonen dat de overeenkomst een voldoende nadelige invloed op de mededinging heeft. Om dit aan te tonen, moet worden gekeken naar de strekking van de daarin vervatte bepalingen, de doelstellingen van de overeenkomst, en de economische en juridische context waarin die overeenkomst te plaatsen valt. Voor het Gerecht staat vast dat Teva voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst de verst gevorderde potentiële concurrent van Cephalon op de modafinilmarkt was. Ook stelt het Gerecht vast dat Cephalon door de overeenkomst zeven jaar geen concurrentie van Teva heeft ondervonden. De overeenkomst betrof in wezen een contractueel vastgelegde latere toetreding door Teva. Het Gerecht beschouwt dit als een zogenaamde pay-for-delay overeenkomst, kwalificeert deze als een strekkingsbeperking, en verwerpt het beroep van Cephalon en Teva.

 

terug naar boven


Rabobank beboet voor deelname aan kartel in handel met (staats)obligaties

Europese Commissie, persbericht van 22 november 2023

De Commissie heeft Rabobank in november 2023 een kartelboete opgelegd van € 26,6 miljoen voor het tussen 2006 en 2016 vormen van een kartel met Deutsche Bank voor de handel in bepaalde in euro luidende obligaties. Verschillende handelaren van de twee banken, actief vanuit Frankfurt en Londen, hadden gedurende de kartelperiode onderling contact via online chatrooms en e-mails op het Bloomberg-platform. In deze chatrooms wisselden de banken commercieel gevoelige informatie uit en coördineerden zij hun handels- en prijsstrategieën. Dit betrof onder meer de prijzen en volumes van huidige en toekomstige handelsposities en de identiteit van de tegenpartijen. Rabobank en Deutsche Bank waarschuwden elkaar ook wanneer de aangegeven prijzen van één van hen als te hoog of te laag werden beschouwd.

Deutsche Bank ontsnapte aan een boete van € 156 miljoen door de Commissie te informeren over het bestaan van het kartel. Rabobank werkte weliswaar mee aan een schikkingsbesluit, maar de schikkingsonderhandelingen liepen spaak. Daarop besloot de Commissie toch de standaardprocedure te volgen en een regulier boetebesluit te nemen.

Deze boete volgt op eerdere kartelboetes met betrekking tot obligaties. Zo kregen Crédit AgricoleBank of America Merill Lynch en Credit Suisse in april 2021 reeds boetes opgelegd van in totaal ruim € 28 miljoen voor hun deelname aan een kartel in de handel van in dollar luidende obligaties. In mei 2021 werden onder meer UnicreditRBS (nu NatWest) en UBS voor € 371 miljoen beboet wegens een vergelijkbaar kartel ten aanzien van in euro luidende obligaties.

 

terug naar boven


ACM staat duurzaamheidsafspraken tussen afvalinzamelaars toe 

ACM, persbericht van 4 oktober 2023

In een persbericht van 4 oktober 2023 heeft de ACM bekendgemaakt dat afspraken tussen concurrerende afvalinzamelaars om recycling te stimuleren, zijn toegestaan. De ACM heeft bij haar beoordeling haar nieuwe Beleidsregel Toezicht ACM op duurzaamheidsafspraken (“Beleidsregel”) voor het eerst toegepast. De Beleidsregel geeft inzicht in het soort afspraken dat ondernemingen kunnen maken om duurzaamheid te bevorderen zonder inbreuk te maken op het mededingingsrecht.

De afvalverzamelaars hadden de ACM verzocht om een informele beoordeling over de voorgenomen afspraken. Ondernemingen die twijfelen over de toelaatbaarheid van onderlinge afspraken, kunnen de ACM verzoeken om naar eventuele mededingingsrechtelijke risico’s te kijken. De ACM laat in een door haar gepubliceerde brief weten dat zij niet zal optreden tegen het recycle-initiatief, omdat het doel van de afspraken uitsluitend is om de naleving van een wettelijke duurzaamheidsnorm te stimuleren.

Ook op Europees niveau is de laatste tijd veel aandacht besteed aan duurzaamheidsafspraken. Op 1 juli 2023 traden de nieuwe Horizontale Groepsvrijstellingsverordeningen en de bijbehorende Horizontale Richtsnoeren in werking. Deze richtsnoeren stellen ook dat afspraken die als doel hebben om wettelijk bindende (internationale) afspraken na te leven, buiten de reikwijdte van artikel 101 VWEU vallen, mits de afspraken niet al volledig worden uitgevoerd of gehandhaafd door de lidstaat zelf. Hieronder vallen overeenkomsten waarmee ondernemingen willen voldoen aan hun due diligenceverplichtingen op het gebied van duurzaamheid uit hoofde van nationale of EU-wetgeving. De ACM volgt deze lijn in haar Beleidsregel.

 

terug naar boven


Eerste boete voor prijsafspraken in farma-industrie opgelegd door de Commissie

Europese Commissie, persbericht van 19 oktober 2023

De Commissie heeft recentelijk kartelboetes opgelegd aan farmaceutische bedrijven Alkaloids of Australia, Alkaloids Corporation, BoehringerLinnea en Transo-Pharm. Zij spraken af minimumprijzen te hanteren voor de verkopen van ‘SNNB’ aan distributeurs en producenten van generieke medicijnen. SNNB wordt gebruikt om buikkrampen te verlichten. Ook wisselden de karteldeelnemers concurrentiegevoelige informatie uit.

Het kartel heeft onafgebroken bestaan van 2005 tot 2019 en kwam aan het licht doordat een zesde karteldeelnemer, C2 PHARMA, de Commissie in 2019 verzocht om clementie. C2 PHARMA maakte van 2014 tot 2015 deel uit van het kartel. In ruil voor het onthullen van het kartel, geniet C2 PHARMA volledige immuniteit. Omdat Transo-Pharm en Linnea als tweede en derde partij een verzoek tot clementie indienden, werd hun boete respectievelijk met 50% en 30% verlaagd. De Commissie heeft voor alle genoemde karteldeelnemers de boete verlaagd met 10% vanwege goede medewerking tijdens het onderzoek. Dit is in lijn met de Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken. Gezamenlijk ontvingen de karteldeelnemers een totale boete van € 13,4 miljoen. Bij het bepalen van de hoogte van de boete nam de Commissie onder andere de aard van de inbreuk en het feit dat er diverse kartelgedragingen plaatsvonden in overweging.

Dit is de eerste keer dat de Commissie een boete oplegt voor het coördineren van prijzen voor een actief farmaceutisch ingrediënt. In haar persbericht benadrukt de Commissie dat gezonde concurrentie essentieel is om toegang te bieden tot betaalbare geneesmiddelen.

 

terug naar boven


Gerecht vernietigt volledige misbruikboete aan gasbedrijf wegens gebrek aan bewijs en procedurele gebreken

Gerecht, arrest van 25 oktober 2023 

In het arrest van 25 oktober vernietigt het Gerecht de boete van € 77 miljoen die in 2018 aan staatsgasbedrijf Bulgarian Energy Holding (“BEH”) werd opgelegd. De Commissie besloot in 2018 dat BEH tussen 2010 en 2015 misbruik maakte van haar machtspositie door derde partijen toegang te weigeren tot (i) het gastransmissienetwerk, (ii) de gasopslagfaciliteit in Chiren, en (iii) een belangrijke doorvoerpijpleiding voor Russisch gas naar Bulgarije, die BEH op basis van een exclusieve overeenkomst met het Roemeense Transgaz exploiteert (ook wel: de Romanian Transit Pipeline). Volgens de Commissie behelst de pijpleiding een noodzakelijke voorziening (essential facility) en leidt de toegangsweigering daartoe tot een leveringsweigering in de zin van artikel 102 VWEU.

Voor het Gerecht voert BEH ten aanzien van de pijpleiding aan dat zij niet kan worden aangesproken omdat niet zij, maar Transgaz de eigenaar is van de infrastructuur. Het Gerecht volgt deze redenering niet. Hoewel BEH niet de eigenaar is, controleerde zij op basis van de exclusieve overeenkomst de toegang van derden tot de pijpleiding. Tegelijkertijd oordeelde het Gerecht dat deze exclusiviteit op zichzelf niet voldoende is om te spreken van misbruik. De Commissie dient aan te tonen dat aan de specifieke vereisten van de essential facilities-doctrine is voldaan, waaronder ook dat de uitsluitingseffecten niet slechts hypothetisch zijn, maar het gedrag van BEH daadwerkelijk heeft geleid tot een beperking van de mededinging.

Het Gerecht komt tot de conclusie dat de Commissie niet voldoende heeft onderbouwd dat andere aanbieders daadwerkelijk zijn belet de Bulgaarse markt voor gaslevering te betreden. Zo blijkt uit het dossier niet dat Transgaz zelf de intentie had de pijpleiding (weer) te gebruiken en met BEH te concurreren. Onder verwijzing naar Generics en Lundbeck benadrukt het Gerecht dat er aan de zijde van Transgaz sprake moet zijn van voorbereidende stappen en het daadwerkelijke voornemen om de markt te betreden om aangemerkt te kunnen worden als potentiële concurrent. Eventuele inleidende verzoeken of verkennende gesprekken volstaan daarbij niet. Bovendien heeft Transgaz de verzoeken van derde partij Overgas eenzijdig afgewezen en BEH gedurende de inbreukperiode niet op de hoogte gesteld van het bestaan van individuele verzoeken van derde partijen.

Aangezien er geen (bij BEH bekende) concrete voornemens tot toetreding waren, kan volgens het Gerecht niet worden vastgesteld dat er zonder de ‘weigering’ van BEH daadwerkelijk concurrentie zou hebben plaatsgevonden (counterfactual). De Commissie heeft derhalve – in de visie van het Gerecht – niet voldoende aangetoond dat het gedrag van BEH de mededinging op de Bulgaarse gasmarkt daadwerkelijk heeft beperkt, aldus het Gerecht. Hetzelfde geldt ten aanzien van de toegang tot het transmissienetwerk en de opslagfaciliteit, waarbij het Gerecht na een uitvoerige analyse van de onderhandelingen tussen BEH en derde partijen het gedrag van BEH niet als misbruikelijk, maar juist als ‘constructief’ jegens de toegangsvragers kwalificeert.

Los van de onterecht geconstateerde overtredingen, stelt het Gerecht ook nog vast dat de Commissie ten onrechte bepaalde gespreksverslagen met Overgas niet heeft gedocumenteerd en ontlastende gespreksverslagen – die later essentieel bleken voor BEH’s verdediging – buiten het dossier heeft gehouden. Hierdoor is BEH in haar verdediging geschaad. Het Gerecht vernietigt het boetebesluit in zijn geheel.

 

terug naar boven


Bezwaren Apple tegen last onder dwangsom App Store afgewezen door ACM

ACM, besluit op bezwaar van 13 juli 2023 (publicatie persbericht 2 oktober 2023)

Op 2 oktober 2023 liet de ACM in haar persbericht weten de bezwaren van Apple tegen de aan haar opgelegde dwangsom ongegrond te hebben verklaard. In het dwangsombesluit van 24 augustus 2021 stelde de ACM dat Apple misbruik maakte van haar machtspositie door het opleggen van onredelijke voorwaarden aan datingappaanbieders voor toegang tot de App Store. De ACM bepaalde dat Apple’s voorwaarden de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, namelijk door hen te verplichten het in-app aankoopsysteem van Apple te gebruiken (“IAP-verplichting”) en de verwijzing naar externe betaalopties te verbieden (“anti-steeringvoorwaarde”). De ACM bestempelde deze voorwaarden als onredelijk, en legde een last op (lees meer hierover in onze CF Q1 2021). Apple betaalde uiteindelijk een bedrag van in totaal € 50 miljoen aan dwangsommen voor het niet tijdig voldoen aan de last.

De bezwaren van Apple tegen het dwangsom- en invorderingsbesluit omvatten verschillende punten. De ACM wijst nagenoeg alle gronden af, en vult haar motivering met dit besluit op bezwaar aan. Ten eerste klaagt Apple over de volgens haar onjuiste marktafbakening. De ACM wijst deze grond af. Geen aanleiding bestaat om de markt zoals Apple voorstelde uit te breiden met andere manieren om apps aan te bieden (zoals met ‘Progressive Web Apps’), met andere besturingssystemen (zoals Android), of met andere apps dan datingapps. De ACM benadrukt dat de relevante markt de markt voor appstorediensten op het besturingssysteem iOS behelst. Ten tweede voert Apple aan dat zij geen dominante positie heeft op de desbetreffende markt. Ook hierin gaat de ACM niet mee. Datingappaanbieders zijn immers afhankelijk van Apple’s App Store om iOS-gebruikers te bereiken; er bestaan geen alternatieve routes. Daarnaast wordt de marktmacht van Apple niet verzwakt door bijvoorbeeld de dreiging van toekomstige concurrentie of consumentenmacht. Ten derde betoogt Apple dat de door haar gestelde voorwaarden niet onredelijk zijn. De ACM wijst ook deze grond af, en benoemt dat de IAP-verplichting en anti-steeringvoorwaarde appaanbieders beperken in de mogelijkheden om klantenservice te verlenen en fraudebestrijding uit te voeren. Als vierde en vijfde punt stelt Apple dat een last onder dwangsom geen passende maatregel was, en dat wel degelijk tijdig was voldaan aan de last. De ACM wijst ook deze argumenten af en verklaart het bezwaar van Apple volledig ongegrond. Wel ziet de ACM aanleiding de begunstigingstermijn van de last ten aanzien van een derde (vooralsnog vertrouwelijke) voorwaarde op te schorten indien Apple beroep instelt tegen dit lastonderdeel.

 

terug naar boven


HvJ bevestigt mededingingsinbreuk ISU en bekritiseert exclusieve CAS-arbitrage*

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Op 21 december 2023 oordeelde het HvJ over de kartelovertreding door de Internationale Schaatsunie (“ISU”). In 2017 stelde de Commissie vast dat het hanteren van een pre-autorisatie systeem voor derde partijen die schaatsevenementen wilden organiseren, en het bestraffen van schaatsers voor deelname aan niet-geautoriseerde schaatsevenementen, een doelbeperking vormden. Nadat het Gerecht de inbreuk al grotendeels had bevestigd, verklaart het HvJ het door ISU ingestelde hoger beroep nu definitief ongegrond.

Het HvJ legt duidelijke restricties op aan internationale sportbonden om de organisatie van sportevenementen door derden te reguleren. Als uitgangspunt geldt dat de organisatie van sportevenementen en de regels inzake de deelname door (semi-)professionele atleten daaraan, kwalificeren als economische activiteiten. Daarnaast benadrukt het HvJ dat de Meca Medina-doctrine – die noodzakelijke en evenredige mededingingsbeperkingen in het licht van legitieme sportdoelen uitsluit van het kartelverbod – niet van toepassing is op doelbeperkingen. Het HvJ wijkt hier af van de conclusie van AG Rantos in deze zaak. Rantos suggereerde juist dat het nastreven van sportdoelen als zodanig uitsluit dat het gedrag van de sportbond kwalificeert als een doelbeperking.

Nog fundamenteler is het oordeel van het HvJ dat een internationale sportbond die de toegang tot de markt kan reguleren per definitie artikel 102 jo. artikel 106 VWEU schendt wanneer die bevoegdheden niet zijn begrensd door restricties, verplichtingen en toezicht. Daarbovenop kan een dergelijke bevoegdheid naar zijn aard de mededinging beperken in de zin van artikel 101 VWEU.

Het HvJ bevestigt verder dat een pre-autorisatie systeem en deelnameregels transparant, helder en precies dienen te worden geformuleerd, vooraf kenbaar moeten zijn, en op niet-discriminerende wijze moeten worden toegepast. Bovendien moeten sancties objectief en proportioneel zijn, dat wil zeggen: corresponderen met de aard, de duur en de ernst van de overtreding. Procedures moeten transparant zijn en voorzien in effectieve toetsing van de besluiten. Bij het gebrek aan dergelijke restricties en toezicht op de bevoegdheden van internationale sportbonden, vormen pre-autorisatie en deelnameregels een doelbeperking die niet kan worden gerechtvaardigd door (legitieme) sportdoelen. In zoverre laat het HvJ het arrest van het Gerecht, en dus het besluit van de Commissie, in stand.

De klagende partijen stelden incidenteel hoger beroep in tegen de gedeeltelijke vernietiging van het Commissiebesluit. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet had mogen vaststellen dat het opleggen van exclusieve arbitrage bij het Hof van Arbitrage voor Sport (“CAS”) als verzwarende omstandigheid bij de mededingingsinbreuk kan worden aangemerkt. Het HvJ draait dit nu terug en oordeelt dat waar het geschillen betreft die raken aan het EU-recht en het grondgebied van de EU, justitiabelen binnen de EU de mogelijkheid moeten hebben om zich tot een EU-rechter te wenden. Deze kan prejudiciële vragen stellen aan het HvJ. Arbitrale uitspraken van het CAS worden slechts getoetst bij het Zwitserse Hof, dat geen onderdeel uitmaakt van de EU-rechtsorde. Exclusieve arbitrage bij het CAS biedt daarom onvoldoende effectieve rechtsbescherming aan Europese atleten, aldus het HvJ.

Het HvJ laat hiermee het volledige Commissiebesluit herleven, en ISU dient alsnog aanpassingen te doen aan de arbitrageregels.

* Bas Braeken, Jade Versteeg, Timo Hieselaar en Demi van den Berg vertegenwoordigden schaatsers Mark Tuitert, Niels Kerstholt, en de European Elite Athletes Organisation in deze procedure.

 

terug naar boven


Baanbrekende arresten van HvJ over begrenzingen van bevoegdheden van UEFA en FIFA

Hof van Justitie, arrest van 21 december 2023

Tegelijk met het ISU-arrest, heeft het HvJ antwoord gegeven op de prejudiciële vragen van de Spaanse rechter over maatregelen die FIFA en UEFA hadden getroffen tegen het voornemen van ESLC om een eigen voetbalcompetitie op te zetten: de Super League. De vragen betreffen de (on)verenigbaarheid van bepaalde autorisatie- en marketingregels die FIFA en UEFA hanteren voor spelers en voetbalclubs met het mededingingsrecht (artikel 101 en 102 VWEU) en de bepalingen omtrent het vrij verkeer (artikel 454956 en 63 VWEU).

Allereerst merkt het HvJ op dat sport niet is uitgezonderd van de toepassing van primair EU-recht, ondanks dat sport volgens artikel 165 VWEU beleidsmatig moet worden gepromoot binnen de EU. Ook bevestigt het HvJ dat FIFA en UEFA ondernemingen zijn voor zover zij zich bezighouden het organiseren van interclub voetbalcompetities en de exploitatie van bijbehorende rechten. Ondanks de verschillende doelen die artikel 101 en 102 VWEU nastreven, kunnen zij gelijktijdig van toepassing zijn op het handelen van FIFA en UEFA, aldus het HvJ.

Wat betreft misbruik van machtspositie, oordeelt het HvJ dat de (exclusieve) bevoegdheden van dominante organisaties zoals FIFA en UEFA om zichzelf evident te bevoordelen door te kunnen bepalen wie toegang krijgt tot de markt, leiden tot een belangenconflict, in strijd is met een sportcultuur op basis van ‘sporting merit’.  Het uitgangspunt is dat onbelemmerde mededinging alleen kan plaatsvinden bij gelijke mogelijkheden tussen ondernemingen. De reguleringsbevoegdheden moeten, om geen misbruik ex artikel 102 VWEU op te leveren, per definitie worden ingeperkt. Hoewel goedkeuringsmechanismen en deelnameregels als zodanig legitiem kunnen zijn in de context van professioneel voetbal, moeten dergelijke regels worden onderworpen aan een kader van (niet onnodig moeilijke) inhoudelijke criteria en gedetailleerde procedurele regels. Bij afwezigheid van transparante, objectieve, non-discriminerende en proportionele criteria is per definitie sprake van misbruik.

Wat betreft het kartelverbod, oordeelt het HvJ evenzo dat de huidige autorisatieregels van FIFA en UEFA kwalificeren als een doelbeperking. De desbetreffende deelnameregels en bijbehorende sancties versterken bovendien het concurrentiebeperkende doel van de pre-autorisatie systemen van FIFA en UEFA. Deze zouden slechts op grond van artikel 101 lid 3 VWEU kunnen worden uitgezonderd van het kartelverbod. In dat kader is het aan de verwijzende rechter om te oordelen of de regels van FIFA en UEFA daadwerkelijk leiden tot kwantificeerbare efficiëntievoordelen, en voldoende restconcurrentie mogelijk maken. Tot slot oordeelt het HvJ dat de regels van FIFA en UEFA een obstakel creëren voor het vrij verkeer van diensten van artikel 56 VWEU, en niet kunnen worden gerechtvaardigd op basis van een publiek belang.

In het arrest in de Homegrown Talent-zaak, ook gewezen op 21 december 2023, beantwoordde het HvJ eveneens prejudiciële vragen over de (on)verenigbaarheid van regels van de UEFA en Belgische voetbalbond die profvoetbalclubs verplichten een deel van hun spelersselectie te laten bestaan uit lokaal opgeleide spelers. In dit arrest oordeelt het HvJ dat artikel 45 VWEU inzake het vrije verkeer van werknemers zich verzet tegen de ‘homegrown talent’-regels nu deze duidelijk een onderscheid maken tussen spelers op basis van het wel/niet hebben van een ‘nationale’ band. Het is aan de verwijzende rechter om te oordelen of dergelijke regels noodzakelijk, geschikt en proportioneel zijn aan het legitieme doel om jonge spelers aan te trekken en op te leiden.

 

terug naar boven


Rechtbank vraagt Hoge Raad naar toepasselijk recht bij schadeclaims in vrachtwagenkartel

Rechtbank Amsterdam, tussenuitspraak van 8 november 2023

De rechtbank Amsterdam heeft op 8 november 2023 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad in een civiele schadeprocedure rondom het vrachtwagenkartel. Het kartel was actief tussen 1997 en 2011 en leidde volgens de Commissie tot één enkele en voortdurende inbreuk (“EEVI”). Het twistpunt in de zaak voor de rechtbank Amsterdam is of deze inbreuk naar Nederlands recht moet worden gekwalificeerd als een onrechtmatige gedraging die leidt tot afzonderlijke schadevergoedingsvorderingen op het moment dat de schade wordt geleden, of dat dit leidt tot een enkelvoudige schadevergoedingsvordering per gedupeerde. In dat verband vraagt de rechtbank ook naar het beslissende tijdstip voor het vaststellen van de toepasselijke regels bij kartelschade.

Eerder oordeelde het Gerechtshof Amsterdam dat, gelet op de directe werking van het Unierecht, een EEVI op het Europese mededingingsrecht een enkelvoudige en voortdurende onrechtmatige daad jegens iedere individuele eiser behelst. Aangezien er in deze zaak eveneens sprake is van één schadevergoedingsvordering per gedupeerde, kan er volgens de eisers in deze zaak ook maar één regeling van toepassing zijn: de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (“WCOD”) of de sinds 2009 geldende Rome II-verordening (“Rome II”). Daarvoor moet volgens de eisers worden gekeken naar het moment waarop de inbreuk stopte, wat zou leiden tot de toepasselijkheid van Rome II.

Artikel 6 lid 3 sub b Rome II biedt een speciale regeling voor aansprakelijkheid wegens schending van het mededingingsrecht. Dit artikel staat toe dat een gedupeerde onder bepaalde voorwaarden zijn vordering mag baseren op één rechtsstelsel, zelfs al is de markt in meerdere landen beïnvloed door het kartel. Toch zet de rechtbank vraagtekens bij deze interpretatie, en stelt daarom een aantal prejudiciële vragen aan de Hoge Raad die het voorgaande moeten verhelderen.

 

terug naar boven


Hof Amsterdam bevestigt dat non-concurrentiebeding en wervingsverbod geen werking meer hebben na afloop termijn

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 13 juni 2023 (gepubliceerd op 10 oktober 2023)

Op 13 juni 2023 bevestigde het Hof van Amsterdam de uitspraak van de voorzieningenrechter dat ondernemingen na afloop van een non-concurrentiebeding en wervingsverbod weer mogen concurreren en daarbij personeel mogen werven.

In 2018 werd Twinlock aan Tesa verkocht, waarbij een non-concurrentiebeding en wervingsverbod van drie jaar werden vastgelegd in de koopovereenkomst. Na deze drie jaar startte Twinlock een concurrerend bedrijf en nam een aantal werknemers van Tesa in dienst. Tesa betoogde dat de verkoper contractbreuk pleegde en sprake was van ongeoorloofde mededinging. Het Hof is het hiermee oneens. Omdat het concurrentiebeding al was verlopen toen de verkoper de nieuwe onderneming startte, is er geen sprake van contractbreuk. Ook heeft de verkoper het wervingsbeding niet geschonden nu zij pas na de overeengekomen termijn werknemers van Tesa in dienst nam. Dat de verkoper daarvoor al regelmatig contact had gehad met werknemers van Tesa, leidt volgens het Hof niet tot een ander oordeel. Lees in onze eerdere blog meer over niet-wervingsbedingen en andere mogelijke concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt.

 

terug naar boven


ACM wijst NS en Ministerie van IenW voorlopig de deur bij strijd over hoofdrailnet

ACM, besluit van 7 november 2023 (publicatie op 1 december 2023)

In haar besluit van 7 november 2023 verklaart de ACM de NS en het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat (“Ministerie van IenW”) niet-ontvankelijk in hun aanvraag voor een toets economisch evenwicht (“EET”) met betrekking tot het openstellen van het hoofdrailnet (“HRN”). Vervoersbedrijven Qbuzz en Arriva hebben in september en oktober bij de ACM meldingen gedaan voor diverse nieuwe treindiensten zonder concessie – zogeheten ‘opentoegangsdiensten’. Treinvervoerders zijn namelijk wettelijk verplicht nieuwe passagiersdiensten aan te melden bij de ACM, waarna de ACM nagaat of het economisch evenwicht van een concessie niet in gevaar wordt gebracht. De ACM toetst dit via een EET, welke kan worden aangevraagd door onder meer concessiehouders en -verleners.

Tot 2025 is open toegang verboden op het HRN, dat exclusief in concessie is verleend aan NS. Qbuzz en Arriva hebben in hun melding aangegeven na 2025 nieuwe treindiensten aan te willen bieden op een aantal spoortrajecten die vallen onder het HRN. Hierop volgde een aanvraag van de NS en het Ministerie van IenW voor een EET.

De ACM verklaart de aanvragende partijen niet-ontvankelijk. Zij vragen namelijk een EET aan voor een concessie die nog verleend moet worden (2025-2033). Op grond van Europese regelgeving kan de ACM pas een EET uitvoeren als de betrokken concessie op het moment van indiening van de melding al is verleend. De ACM verklaarde de NS en het Ministerie van IenW reeds meerdere keren niet-ontvankelijk in soortgelijke situaties. In onze blog schreven wij meer over de liberalisering van het spoor.

 

terug naar boven


ProRail trekt aanvraag voor goedkeuring voor methode extra heffing in

ACM, persbericht van 13 december 2023

In haar ontwerpbesluit van 20 mei 2023 bepaalde de ACM voorlopig dat zij geen goedkeuring verleent voor het ‘verzoek extra heffing’ van ProRail. Op 1 maart 2023 deed ProRail bij de ACM een goedkeuringsaanvraag voor de methode extra heffing voor de periode 2025 – 2029. De ‘extra heffing’ is een gebruiksvergoeding die ProRail in rekening kan brengen bij spoorvervoerders om zo (een deel) van haar vaste kosten bij hen in rekening te brengen. Per marktsegment geldt een andere gebruiksvergoeding, waarvoor ProRail een afzonderlijke methode opstelt. De ACM moet deze vervolgens goedkeuren. In haar verzoek stelde ProRail een methode voor waarmee marktsegmenten met een lage prijsgevoeligheid een relatief hoge extra heffing moeten betalen, en vice versa. De ACM wees de voorgestelde methode af, aangezien de in de methode opgenomen prijselasticiteit voor goederenvervoer niet betrouwbaar is. De ACM gaf aan niet te kunnen vaststellen dat de methode extra heffingen berekent die een juiste weerspiegeling zijn van de relatieve draagkracht van de verschillende marktsegmenten. ProRail heeft de aanvraag, na overleg met de ACM, op 13 december 2023 ingetrokken. ProRail heeft aangegeven in 2024 een nieuwe goedkeuringsaanvraag in te dienen voor de methode extra heffing in de periode 2026 – 2029.

 

terug naar boven


Gerecht dwingt Commissie tot nieuw onderzoek naar mogelijke staatssteun als gevolg van exclusieve vergunningen Nederlandse gokbedrijven

Gerecht, arrest van 15 november 2023

Het Gerecht heeft een Commissiebesluit, na beroep van de European Gaming and Betting Association (“EGBA”), nietig verklaard. De Commissie besloot dat het verlengen van kansspelvergunningen in Nederland niet kwalificeerde als staatssteun omdat de verkrijgers, waaronder Lotto en de Staatsloterij, alleen een vergunning kregen als de inkomsten uit hun gokactiviteiten werden betaald aan organisaties die in het algemeen belang handelden. Tegen dit besluit ging EGBA in beroep.

EGBA stelt dat de in Nederland voor 1 april 2021 toepasselijke beleidsregels voor het verlenen en verlengen van kansspelvergunningen kwalificeren als ongeoorloofde staatssteun. De EGBA voert aan dat de kansspelvergunningen op een exclusieve basis werden verlengd zonder dat de Nederlandse autoriteiten betaling van een marktconforme vergoeding vroegen. Ook was er geen open, transparante en niet-discriminatoire procedure gevolgd om de vergunning toe te wijzen. Daarnaast stelt EGBA dat de toewijzing van de vergunningen ook een indirect voordeel verschaft aan de organisaties die in het algemeen belang handelen (goede doelen organisaties). De bedrijven die de kansspelvergunningen kregen, waaronder Lotto en de Staatsloterij, droegen namelijk de inkomsten uit de gokactiviteiten aan deze goede doelen af. De Commissie brengt daar tegenin dat EGBA dit punt niet maakte in diens initiële klacht. Volgens de Commissie hoeft zij niet uit eigen beweging alle informatie die mogelijk verband houdt met de voorliggende zaak te betrekken in haar besluit, ook al bevindt deze informatie zich in het publieke domein.

Het Gerecht gaat hierin niet mee. Ten eerste heeft de Commissie haar beslissing dat de regeling niet kwalificeert als staatssteun mede gebaseerd op het feit dat de verkrijgers van een vergunning hun winsten moesten afdragen aan organisaties die in het algemeen belang handelen. De Commissie was dus op de hoogte van deze regeling. Ten tweede stelde de Commissie in haar Mededeling Staatssteun (paragraaf 115) dat een voordeel in de zin van het staatssteunrecht ook kan worden verleend aan andere ondernemingen dan die waaraan de staatsmiddelen rechtstreeks worden overgedragen. Volgens het Gerecht had de Commissie dus moeten onderzoeken of de goede doelenorganisaties kwalificeren als onderneming in de zin van het staatssteunrecht. Ook had de Commissie moeten nagaan of de oude beleidsregels een indirect voordeel verschafte aan die organisaties. Het Gerecht vernietigt derhalve het Commissiebesluit.

 

terug naar boven


Gerecht verklaart goedkeuringsbesluit van Frankrijk aan Air France/KLM nietig

Gerecht, arrest van 20 december 2023

Het Gerecht heeft op 20 december 2023 het besluit van de Commissie om de steunmaatregelen van Frankrijk aan Air France/KLM goed te keuren, nietig verklaard. De Commissie keurde op 4 mei 2020 de steunmaatregel van Frankrijk aan Air France ter waarde van € 7 miljard goed onder de Tijdelijke kaderregeling inzake staatssteun. De Commissie was van oordeel dat Air France en de dochterondernemingen waarover zij zeggenschap had de begunstigden waren van de betrokken maatregel. De holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM, werden daarentegen niet als begunstigden van deze maatregel beschouwd.

Het Gerecht oordeelt dat de Commissie een beoordelingsfout heeft begaan. De Commissie heeft zich onterecht op het standpunt gesteld dat de begunstigden van de betrokken maatregelen alleen Air France en haar dochterondernemingen waren, en niet ook de holding Air France-KLM en haar andere dochterondernemingen, waaronder KLM. Wanneer cumulatie van staatssteun binnen een en hetzelfde concern dreigt, dient de Commissie de banden tussen de verschillende vennootschappen die tot dat concern behoren nauwkeurig te onderzoeken. Daarbij moet worden gekeken naar de kapitaalbanden, de organieke, functionele en economische banden tussen de vennootschappen, het contractuele kader op basis waarvan de verschillende steunmaatregelen zijn toegekend, het soort steun dat is verleend en de context waarin dit is gebeurd. Lees meer over staatssteun in de luchtvaartsector in onze blog.

terug naar boven


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den BergCoen VermeijGayle Lutchman

Visie

Competition Flashback Q3 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q3 2023 van bureau Brandeis. In deze flashback vindt u een selectie van de belangrijkste Europese en Nederlandse mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel). Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

Overzicht Q3 2023


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Gereguleerde markten en consumentenrecht

 


Commissie beboet voor het eerst verkoper (Grail) voor gun-jumping, koper (Illumina) ontvangt recordboete van € 432 miljoen

Europese Commissie, persbericht van 12 juli 2023

Op 12 juli 2023 legde de Europese Commissie (“Commissie”) biotechbedrijf Illumina een recordboete op van € 432 miljoen wegens het vroegtijdig implementeren van de overname van Grail. Op basis van een verwijzing van meerdere Europese lidstaten onder artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), startte de Commissie in 2021 een diepgaand onderzoek naar de transactie (zie hier onze blog over artikel 22). In het arrest van 13 juli 2022 bepaalde het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) reeds dat de Commissie deze bevoegdheid onder artikel 22 CoVo mocht uitoefenen. De Commissie besloot vervolgens de transactie in zijn geheel te verbieden (zie voor een volledig overzicht: Competition Flashback (“CF”) Q3 2022).

Parallel aan de inhoudelijke beoordeling van de transactie opende de Commissie in 2021 een onderzoek naar een mogelijke schending van de standstill-verplichting door Illumina en legde zij reeds voorlopige maatregelen op. Tijdens het onderzoek van de Commissie kondigde Illumina namelijk publiekelijk aan de overname van Grail te hebben afgerond. In het besluit van 12 juli bevestigt de Commissie haar voorlopige standpunt dat Illumina en Grail willens en wetens de standstill-verplichting hebben geschonden. Volgens de Commissie was sprake van een weloverwogen strategie aan de zijde van Illumina, aangezien zij het risico van een ­gun-jumping boete strategisch heeft afgewogen tegen het risico een hoge break-up fee te moeten betalen als zij Grail niet zou overnemen. Hierdoor is volgens de Commissie sprake van een ongekende en zeer ernstige inbreuk die de doeltreffende werking van het Europese systeem voor concentratiecontrole ondermijnt. Een hoge, afschrikwekkende boete is aldus gerechtvaardigd. Daarbij besloot de Commissie niet alleen koper Illumina, maar ook target Grail een symbolische boete van € 1.000 op te leggen wegens haar actieve rol bij de inbreuk. Het is de eerste keer dat de target bij een transactie een boete krijgt van de Commissie voor het schenden van de standstill-verplichting (lees hier meer).

 

terug naar boven


Rechter geeft ACM gelijk over verbod overname van Sandd door PostNL

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 29 september 2023

Op 29 september 2023 oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM in 2019 terecht heeft besloten aan PostNL geen vergunning te verlenen voor de overname van Sandd. De ACM weigerde destijds een vergunning te verlenen omdat de overname van Sandd door PostNL de machtspositie van PostNL zou versterken. Ook verwachtte de ACM dat na de transactie de prijzen voor de zakelijke post met 30% tot 40% zouden stijgen. Uit het marktonderzoek van de ACM bleek ook dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven.

PostNL verzocht de minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) om op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw alsnog een vergunning te verlenen en tekende tevens beroep aan tegen het besluit van de ACM. De behandeling van dat beroep werd opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de Minister onherroepelijk werd beslist. Hoewel de Minister op 27 september 2019 een vergunning verleende, werd deze vervolgens bij de rechtbank en in hoger beroep vernietigd (zie ook CF Q2 2022). Daarmee herleefde het beroep van PostNL tegen het besluit van de ACM, waarover de rechtbank nu heeft beslist.

De rechtbank verklaarde het beroep van PostNL ongegrond. De rechtbank oordeelde dat de ACM terecht twee nationale markten had afgebakend voor losse post en zakelijke partijenpost. In tegenstelling tot hetgeen PostNL aanvoerde, mocht de ACM daarbij wel degelijk gebruik maken van de gegevens uit haar kwantitatieve en kwalitatieve onderzoek alsook van interne stukken van PostNL, nu deze door PostNL zelf ook werden gebruikt in haar strategische documenten en vooruitzichten. Daarnaast is de ACM terecht van de ‘counterfactual’ uitgegaan dat PostNL op korte en lange termijn winstgevend zou blijven, terwijl Sandd juist concurrentiedruk zou blijven uitoefenen indien de overname niet plaatsvond, aldus de rechtbank.

De mogelijke horizontale gevolgen van de fusie voor de markten voor zakelijke partijenpost en losse post – zoals het wegvallen van de enige concurrent met een landelijk dekkend netwerk en het stijgen van de prijs voor losse post – zijn ook voldoende aannemelijk gemaakt door de ACM. Datzelfde geldt voor de verticale gevolgen voor zakelijke partijenpost, namelijk de mogelijkheid en prikkel voor PostNL om concurrenten af te schermen van haar bezorgnetwerk. Ook het door PostNL aangevoerde efficiëntieverweer is volgens de rechtbank grondig onderzocht en terecht verworpen door de ACM. Tot slot beaamt de rechtbank dat PostNL niet overtuigend heeft aangetoond dat zij de universele postdienst niet (winstgevend) kan uitvoeren zonder de concentratie. De ACM heeft dus terecht geen vergunning verleend.

 

terug naar boven


HvJ nuanceert SIEC-test in hoger beroep CK Telecoms/Hutchison en verwijst terug naar Gerecht

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) heeft deze zomer het omstreden arrest van het Gerecht in CK Telecoms/Hutchison, waarin een hoge bewijsstandaard en strenge eisen voor het verbieden van fusies in oligopolistische markten waren geformuleerd, ongedaan gemaakt. In 2020 vernietigde het Gerecht het verbod van de Commissie voor de fusie tussen de twee mobiele netwerkoperators in het Verenigd Koninkrijk. De Commissie had in 2016 geconstateerd dat deze zogenaamde 4-naar-3 fusie zou leiden tot een significante beperking van de effectieve mededinging (in het Engels afgekort als “SIEC”) op drie verschillende markten. Het Gerecht oordeelde echter, kort gezegd, dat de Commissie de SIEC-test onjuist had toegepast en dat de analyses van de Commissie de conclusies in de verbodsbeschikking niet konden dragen.

Het HvJ draait de toets die het Gerecht formuleerde terug. Zo oordeelde het HvJ dat zowel bij een verbod als een goedkeuring van een fusie dezelfde bewijsstandaard geldt. Gelet op de inherente onzekerheid van prospectieve analyses, is het voldoende voor de Commissie om aan te tonen dat het meer aannemelijk is dan niet dat een fusie tot een beperking van de mededinging leidt. De SIEC-test kent geen specifieke, cumulatieve vereisten. Over de in de Richtsnoeren Horizontale Fusies opgenomen concepten ‘belangrijke bron van concurrentie’ en ‘nabije concurrenten’, is het HvJ met de Commissie van oordeel dat het Gerecht een te strenge maatstaf hanteerde. Ten onrechte oordeelde het Gerecht dat (één van) de fuserende partijen een speciale positie dient in te nemen bijvoorbeeld door een bijzonder agressief prijsbeleid te voeren, en dat sprake moet zijn van ‘bijzonder nabije concurrenten’. Binnen een oligopolistische markt kunnen juist meerdere ondernemingen belangrijke concurrentiedruk uitoefenen, en niet alleen ten aanzien van prijzen. Verder miskent het Gerecht de rol van efficiëntievoordelen in fusiecontrole waar het oordeelde dat de Commissie deze uit zichzelf zou moeten meewegen in haar beoordeling. Het HvJ benadrukt dat concentraties niet standaard leiden tot efficiëntievoordelen en het aan de fuserende partijen is om deze aan te voeren. Aannemen dat efficiëntievoordelen intreden zou ten onrechte leiden tot een omkering van de bewijslast.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ten onrechte heeft nagelaten een totaalafweging te maken van al het bewijs van de Commissie voordat het de verbodsbeschikking vernietigde. Vanwege de grove miskenning van het recht en het onbesproken laten van verschillende gronden in eerste aanleg, verwijst het HvJ de zaak terug naar het Gerecht.

 

terug naar boven


HvJ verduidelijkt reikwijdte FDI-screeningsverordening en mogelijke beperkingen van vrij verkeer van vestiging

Hof van Justitie, arrest van 13 juli 2023

Naar aanleiding van een prejudiciële verwijzing van een Hongaarse rechtbank verduidelijkt het HvJ dat Verordening 2019/452 (“FDI-screeningsverordening”) slechts van toepassing is op directe investeringen door buitenlandse vennootschappen en bepaalt dat een verbodsbeschikking op basis van een breed screeningsmechanisme in strijd kan zijn met het vrij verkeer van vestiging. In 2020 verbood de Hongaarse minister van Innovatie en Technologie de overname van grondstoffenwinnaar Janes es Tarsa (“JeT”) door bouwmateriaalbedrijf Xella Magyarország (“Xella”). Aangezien Xella indirect eigendom is van een op Bermuda registreerde topholding, zou de overname leiden tot een risico voor de voorzieningszekerheid van deze strategische grondstoffen, aldus de minister. In beroep vecht Xella de verbodsbeschikking aan en beoordeelt de nationale rechter of sprake is van strijd met de FDI-screeningsverordening en/of de vrij verkeerbepalingen.

Het HvJ bepaalt in de eerste plaats dat de FDI-screeningsverordening in dit geval niet van toepassing is, nu deze alleen betrekking heeft op buitenlandse directe investeringen en Xella een Hongaarse vennootschap betreft. Alhoewel de verordening voorschrijft dat rekening kan worden gehouden met de eigendomsstructuren van de verwervende partij, verduidelijkt het HvJ dat dit betrekking heeft op de vraag of de investeerder (in)direct onder zeggenschap staat van de overheid van een derde land.

Nu het Xella als Hongaarse vennootschap wordt verboden een deelneming in een andere EU-vennootschap te verwerven, is volgens het HvJ kennelijk sprake van een beperking van het vrij verkeer van vestiging. Dit is alleen toegestaan indien hiervoor een rechtvaardiging is. De bescherming van de openbare orde en/of de openbare veiligheid kan daarbij slechts dienen als rechtvaardiging in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving, aldus het HvJ. Zo heeft het HvJ eerder vastgesteld dat ondernemingen die publieke diensten verrichten in de aardolie-, telecommunicatie-, of energiesector daaraan kunnen raken. Het waarborgen van de voorzieningszekerheid en -continuïteit van de grondstoffen in kwestie voldoet daar echter niet aan. Bovendien acht het HvJ de door de minister geschetste risico’s niet aannemelijk, nu Xella reeds 90% van JeT afneemt, en de marktwaarde van deze grondstoffen in verhouding tot de transportkosten dermate laag is dat het onwaarschijnlijk is dat deze aan de Hongaarse markt zullen worden onttrokken.

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen

Booking/eTraveli*

Bij besluit van 25 september 2023 verbood de Commissie de overname door Booking Holdings (“Booking”) van online reisagent (“OTA”) Flugo Group Holdings AB (“eTraveli”). De Commissie stelt vast dat de overname van de ‘best-in-class’ onlineaanbieder van vliegreizen Booking in staat stelt haar economische machtspositie op de hotel OTA markt te versterken en haar ecosysteem van reisdiensten verder uit te breiden. Als eerste stap bij het plannen van een reis fungeert een vlucht OTA namelijk als een belangrijk klantenwervingskanaal en genereert het een aanzienlijke hoeveelheid verkeer voor de website(s) van Booking. Daarbij is Booking ook reeds actief op de markt voor metasearchdiensten, voornamelijk door haar prijsvergelijkingsplatform KAYAK. Al met al leidt de overname tot het versterken van netwerkeffecten en het verhogen van toetredings- en uitbreidingsdrempels op de hotel OTA market, en daarmee, mogelijk hogere prijzen voor hotels en consumenten, aldus de Commissie.

Gedurende het tweedefaseonderzoek bood Booking nog aan op de bevestigingspagina na het boeken van een vlucht een ‘carrousel’ te tonen met aanbiedingen van verschillende, concurrerende hotel OTAs (“Carrousel”). Aangezien de Carrousel slechts zou worden weergegeven op de vluchtbevestigingspagina (en andere cross-sell mogelijkheden dus niet uitsluit), en zou worden aangestuurd door Booking’s eigen, intransparante KAYAK-algoritme, oordeelde de Commissie dat de Carrousel haar bezwaren niet volledig weg zou nemen en besloot de overname vervolgens volledig te verbieden. Booking heeft reeds laten weten beroep in te zullen stellen tegen de verbodsbeschikking.

* Bas Braeken, Demi van den Berg en Jade Versteeg vertegenwoordigden een OTA bij het formuleren van haar bezwaren tegen deze transactie.

 

KPN/Youfone

In een persbericht van 14 september heeft de ACM bekendgemaakt dat er nader onderzoek nodig is naar de voorgenomen overname van telecomprovider Youfone door KPN. Youfone gebruikt voor het aanbieden van haar diensten het mobiele netwerk van KPN. Ook Odido en VodafoneZiggo bieden toegang tot hun mobiele netwerk aan telecomproviders zonder eigen netwerk. Daardoor hebben onafhankelijke telecomproviders zonder eigen netwerk, zoals Youfone, de mogelijkheid om te onderhandelen over de voorwaarden voor toegang tot het netwerk van beheerders, zoals KPN. De ACM zal in het vervolgonderzoek met name onderzoeken wat de invloed van de overname zal zijn op de concurrentie in het no frills segment van de markt voor mobiele telecommunicatiediensten, en of de overname kan leiden tot hogere prijzen of een slechter aanbod voor consumenten.

 

Broadcom/VMware

Na een uitgebreid tweedefaseonderzoek (zie ook CF Q4 2022) heeft Broadcom op 12 juli 2023 groen licht gekregen om VMware onder voorwaarden over te nemen. Broadcom is hoofdzakelijk actief op het gebied van hardware (zoals Fibre Channel Host-Bus Adapters (“FC HBAs”), Network Interface Cards en storage adapters). VMware is een leverancier van virtualisatiesoftware die gebruikt kan worden met een breed scala aan hardware, zo ook de hardware van Broadcom.

In het tweedefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat de transactie de mededinging op de wereldwijde markt voor de levering van FC HBAs zou beperken. Om de zorgen van de Commissie weg te nemen, heeft Broadcom de toezegging gedaan dat concurrent Marvell Technology en andere potentiële toekomstige concurrenten gedurende tien jaar toegang krijgen tot de broncode van FC HBAs. Daarbij heeft Broadcom toegezegd dat de FC HBAs die zij nu aanbiedt interoperabel blijven met VMware-virtualisatiesoftware. Hiermee zijn de mededingingsbezwaren van de Commissie voldoende weggenomen.

 

Amazon/iRobot

Op 6 juli 2023 kondigde de Commissie aan een tweedefaseonderzoek te starten naar de overname van robotstofzuigerfabrikant iRobot door Amazon. De Commissie vreest dat als gevolg van de overname de concurrentie op robotstofzuigermarkt wordt beperkt en Amazon haar positie als online marktplaats verder kan versterken.

Gedurende het eerstefaseonderzoek stelde de Commissie vast dat Amazon een belangrijk verkoopkanaal is voor robotstofzuigers in verschillende lidstaten. Met de overname van iRobot zou Amazon toegang krijgen tot de gegevens van de gebruikers van iRobot en daarmee een groot voordeel ondervinden ten opzichte van concurrerende aanbieders van robotstofzuigers die ook actief zijn op het platform van Amazon. Amazon zou daarmee de mogelijkheid en prikkel kunnen hebben om de concurrenten van iRobot op verschillende manieren uit te sluiten, aldus de Commissie. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie nader onderzoek doen naar de gevolgen van de voorgenomen transactie.

 

Qualcomm/Autotalks

De Commissie heeft op 18 augustus 2023 aangekondigd de voorgestelde overname van Autotalks door Qualcomm te gaan onderzoeken. Dit doet zij op grond van een verwijzing van vijftien nationale mededingingsautoriteiten – waaronder de ACM – onder artikel 22 van de CoVo. Qualcomm is een wereldwijde fabrikant van chips die onder andere gebruikt worden voor rijhulpsystemen. Voor dit soort chips gelden twee verschillende technische standaarden. Het (innovatieve) Israëlische Autotalks produceert op dit moment als enige bedrijf ter wereld chips die voldoen aan beide standaarden. De Commissie merkt op dat de chips van beide partijen cruciaal zijn voor de ontwikkeling van rijhulpsystemen en daarom voor onder andere de vermindering van CO2-uitstoot en invoering van autonome voertuigen. Het is belangrijk dat partijen de chips van Autotalks en Qualcomm voor concurrerende prijzen en voorwaarden kunnen (blijven) inkopen, aldus de Commissie.

 

EEX/Nasdaq

Na nóg een artikel 22-verwijzing, dit keer van Denemarken, Finland, Zweden en Noorwegen, gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Nasdaq Power door European Energy Exchange (“EEX”). Beide bedrijven zijn actief op de Noorse energiemarkt. De Commissie merkt op dat EEX en Nasdaq Power van essentieel belang zijn voor het creëren van stabiele en voorspelbare energieprijzen en dat de overname de enige twee ondernemingen die het afsluiten van lange termijn-energiecontracten met vastgestelde prijzen lijkt te bundelen. Vooral gelet op de huidige energiecrisis is het belangrijk om een soepele werking van energiemarkten te waarborgen, aldus de Commissie. EEX/Nasdaq behelst de derde transactie waarbij de Commissie een artikel 22-verwijzing heeft aanvaard met toepassing van haar artikel 22-richtsnoeren.

 

terug naar boven


Rechtbank Rotterdam houdt kartelboete van € 82 miljoen voor sigarettenfabrikanten in stand

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 18 juli 2023

Op 18 juli 2023 verklaarde de rechtbank Rotterdam de beroepen van Philip Morris, JT International, British American Tobacco en Van Nelle Tabak tegen het tabakskartelbesluit van de ACM ongegrond. De ACM legde de vier sigarettenfabrikanten in 2020 boetes op wegens het via groothandelaren uitwisselen van informatie over de toekomstige prijzen van pakjes sigaretten. Door groothandelaren om toekomstige prijsinformatie van concurrerende fabrikanten te vragen en/of zich niet te verzetten tegen het ontvangen van deze informatie, was volgens de ACM sprake van een onderling afgestemde feitelijke gedraging die ertoe strekte de mededinging op de Nederlandse sigarettenmarkt te beperken.

In beroep bestrijden de fabrikanten onder andere dat sprake is van een onderling afgestemde feitelijke gedraging, een enkele voortdurende inbreuk en een strekkingsbeperking. Zo is volgens de fabrikanten door het accijnsstelsel sprake van een sterk gereguleerde en transparante markt, en hadden de fabrikanten een legitieme reden de toekomstige prijslijsten aan de groothandelaren te verstrekken. De rechtbank volgt geen van deze argumenten en onderschrijft de visie van de ACM dat dit geen afbreuk doet aan de kwalificatie als strekkingsbeperking en de ernst van de overtreding. Het in stand houden van de praktijk van indirecte informatie-uitwisseling, en daarmee, het wegnemen van onzekerheid in de markt, vormt volgens de ACM en de rechtbank de kern van de overtreding.

Ook grieven de fabrikanten tegen de hoogte van de door de ACM opgelegde boete en de manier waarop de ACM haar onderzoek heeft uitgevoerd. Deze argumenten volgt de rechtbank evenmin. Wel slaagt het betoog van de fabrikanten dat de ACM ten onrechte de Boetebeleidsregels 2009 heeft toegepast terwijl voor een gedeelte van de inbreukperiode de Boetecode 2007 van kracht was. Nu de toepassing van de oude beleidsregels echter niet tot een gunstiger resultaat voor de fabrikanten zou hebben geleid, verbindt de rechtbank hier verder geen gevolgen aan. Het beroep van de fabrikanten wordt derhalve volledig ongegrond verklaard.

 

terug naar boven


Televisiefabrikant LG ontvangt miljoenenboete wegens verticale prijsbinding

ACM, besluit van 11 juli 2023

Op 11 juli 2023 legde de ACM televisiefabrikant LG een boete op van bijna € 8 miljoen wegens het beïnvloeden van wederverkoopprijzen van zeven grote afnemers van LG-televisies. LG gaf de retailers een adviesprijs en monitorde vervolgens of de retailers zich aan de aanbevolen prijs hielden. Dit deed zij onder meer door prijsvergelijkingswebsites en webshops van retailers in de gaten te houden. Ook werd zij getipt door concurrerende retailers. Wanneer een retailer een lagere prijs hanteerde dan de adviesprijs, nam LG contact op met de desbetreffende de retailer via e-mail of Whatsapp en spoorde hem aan de afwijkende prijs naar het door LG gewenste niveau aan te passen. Volgens de ACM coördineerde LG met deze gedragingen de hoogte van de consumentenprijs voor LG-televisies in Nederland en probeerde zij prijsdalingen te voorkomen.

Volgens LG ging het slechts om vrijblijvende prijsadviezen, oefende zij geen dwang uit en bood zij geen prikkels om de prijs daadwerkelijk aan de adviesprijs aan te passen. Volgens de ACM was het uitoefenen van dwang en het geven van prikkels daarentegen niet nodig om retailers ertoe te bewegen om zich aan de ‘adviesprijs’ te houden; zij vertrouwden er namelijk op dat andere retailers dat ook deden. Hierdoor werden hun marges veiliggesteld.

Bij het opleggen van de boete nam de ACM als boeteverhogende omstandigheid in aanmerking dat LG gedurende een lange tijd – een periode van bijna drie jaar – stelselmatig en frequent ingreep op prijsstellingen van televisies. Het ontbreken van dwang en/of prikkels leidt in de visie van de ACM wel tot een boeteverlagende omstandigheid. Ook weegt de ACM mee dat zij gedurende de inbreukperiode nog niet eerder een boete voor verticale prijsbinding heeft opgelegd. In 2021 werd Samsung weliswaar beboet voor een soortgelijke overtreding, maar toen was de inbreukperiode van LG reeds beëindigd. Tot slot ziet de ACM aanleiding om de boete verder te matigen wegens de bijzonder lange periode (bijna twee jaar) die heeft gelegen tussen het rapport en het boetebesluit. Dit resulteerde in een boete van € 7,9 miljoen.

 

terug naar boven


Gerecht bevestigt miljoenenboete voor Valve en game-ontwikkelaars wegens geoblocking

Gerecht, arrest van 27 september 2023

Onlangs bevestigde het Gerecht de boetes van in totaal bijna € 8 miljoen die de Commissie in 2021 heeft opgelegd aan Valve – het bedrijf dat het videogameplatform Steam exploiteert – en een vijftal game-ontwikkelaars. De geadresseerde game-ontwikkelaars zijn Bandai Namco, Capcom, Focus Home, Koch Media (nu Plaion) en ZeniMax. Volgens het besluit van de Commissie beperkten deze game-ontwikkelaars de grensoverschrijdende verkoop van pc-videogames door gebiedsbeperkingen in te stellen voor bepaalde pc-games. Hiermee probeerden zij te voorkomen dat pc-games werden gekocht in landen waar de prijzen lager waren, met name de Baltische staten en sommige landen in Midden- en Oost-Europa.

Volgens het Gerecht is de Commissie terecht tot de conclusie gekomen dat sprake was van een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging die tot doel had de handel tussen lidstaten te beperken. Deze vorm van geoblocking had dus niet tot doel de auteursrechten van de game-ontwikkelaars te beschermen, zoals Valve tevergeefs aanvoerde. Het Gerecht benadrukt dat, hoewel auteursrechthouders hun beschermd materiaal commercieel mogen exploiteren – bijvoorbeeld door de licentiëring daarvan – dit niet betekent dat zij de hoogst mogelijke winst kunnen opeisen of op kunstmatige wijze prijsverschillen kunnen creëren. Dat is immers onverenigbaar met de interne markt.

 

terug naar boven


ACM beboet verkeersbordenkartel

ACM, besluit van 12 juli 2023

Op 20 juli 2023 heeft de ACM verkeersbordenproducenten Brimos en Agmi beboet voor het maken van prijsafspraken bij vier verschillende aanbestedingen voor de productie van verkeersborden. De Nationale Bewegwijzeringsdienst (een alliantie van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, het Interprovinciaal Overleg, de Unie van Waterschappen en Rijkswaterstaat) vraagt regelmatig bij een aantal bedrijven offertes op voor het maken van verkeersborden. In 2020 hebben Brimos en Agmi voorafgaand aan het indienen van de offertes met elkaar afgesproken welke prijzen zij zouden rekenen in hun offertes. Ook bespraken ze wie welke aanbesteding zou moeten gaan winnen.

Brimos meldde de afspraken bij de ACM via een clementieverzoek en kreeg daarom een complete vrijstelling van een boete van € 135.000. Na bedrijfsbezoeken van de ACM heeft ook Agmi een clementieverzoek ingediend en werkte zij mee aan een vereenvoudigde afdoening. Agmi kreeg daarom een boetevermindering van 60% en betaalt uiteindelijk € 56.000.

 

terug naar boven


Commissie legt boete van 1,2 miljoen euro op aan Diehl voor deelname handgranatenkartel

Europese Commissie, besluit van 21 september 2023 (persbericht beschikbaar)

De Commissie heeft defensiebedrijf Diehl een boete van € 1,2 miljoen opgelegd voor deelname aan een kartel in militaire handgranaten. Diehl en concurrent RUAG maakten gedurende veertien jaren marktverdelingsafspraken en moesten onderling toestemming vragen om op elkaars grondgebied te handelen. Deze boete is de eerste in de defensiesector en dient als een duidelijk signaal dat kartelvorming ook in een strategische sector in tijden van veranderende geopolitieke realiteiten niet onbestraft blijft, aldus de Commissie. Ook opmerkelijk is dat Commissie is afgeweken van de standaardberekeningswijze in haar Richtsnoeren; ze heeft een hogere boete opgelegd om een afschrikwekkend effect te creëren.

Het onderzoek naar dit kartel startte nadat RUAG medio april 2021 om clementie verzocht bij de Commissie. Nadat de Commissie op 23 november 2021 een dawn raid had uitgevoerd bij Diehl, diende ook zij een verzoek tot clementie in. Aangezien RUAG als eerste een clementieverzoek indiende, ontliep zij een boete van circa € 2,5 miljoen. Diehl ontvangt een reductie van 50%. Dit is een aanzienlijke vermindering, maar gegrond door het tijdstip van de samenwerking van Diehl en de mate waarin zij essentieel bewijs heeft verstrekt, aldus de Commissie. Bovendien verlaagde de Commissie de boete met 10% vanwege de erkenning van de betrokkenheid en aansprakelijkheid door beide karteldeelnemers in dit verband. Dit is in overeenstemming met haar Mededeling betreffende Schikkingsprocedures in kartelzaken.

 

terug naar boven


Jan Linders mag met toezeggingen franchisenemer worden van Albert Heijn

ACM, besluit van 31 augustus 2023

De ACM heeft in haar besluit van 31 augustus 2023 de toezeggingen van Albert Heijn en Jan Linders in het kader van een voorgenomen samenwerking bindend verklaard. De twee supermarktketens sloten op 13 december 2022 een samenwerkingsovereenkomst als gevolg waarvan Jan Linders als franchisenemer van Albert Heijn haar filialen zal exploiteren. Ook verkoopt Jan Linders haar distributiecentrum aan Albert Heijn. In het kader van de franchiseovereenkomst verkoopt Albert Heijn bovendien tien winkels aan Jan Linders; deze overname werd reeds goedgekeurd door de ACM.

Tijdens het informele onderzoek naar de samenwerkingsovereenkomst heeft de ACM de mogelijke mededingingsrisico’s op verschillende lokale markten binnen de verzorgingsgebieden rondom vijf Jan Linders-supermarkten aangekaart. Ten behoeve van een snelle afwikkeling en het voorkomen van nader onderzoek heeft Jan Linders toegezegd de vijf supermarkten in kwestie te verkopen aan concurrenten. Bovendien zullen Jan Linders en Albert Heijn deze afgestoten supermarkten voor een periode van tien jaar niet exploiteren. Eén van deze winkels zal verder gaan als Spar-franchise, de verkoop van de overige vier winkels aan Jumbo is door de ACM goedgekeurd.

 

terug naar boven


ACM matigt boete Leadiant voor excessieve prijsstelling CTX-medicijn met ruim € 2,5 miljoen

ACM, besluit van 22 juni 2023 (samenvatting)

In haar beslissing op bezwaar van 22 juni 2023 heeft de ACM de boete aan farmaceutisch bedrijf Leadiant met ruim € 2,5 miljoen euro verlaagd. In 2021 legde de ACM Leadiant een boete op van ruim € 19,5 miljoen wegens het hanteren van excessieve prijzen voor haar medicijn ‘CDCA-Leadiant’; een levensnoodzakelijk geneesmiddel voor patiënten die lijden aan de zeldzame stofwisselingsziekte cerebrotendineuze xanthomatose (“CTX”). Waar het eerste op CDCA gebaseerde middel (Chenofalk) in 2008 door Leadiant voor € 46 per verpakking werd verkocht, betrof de prijs voor het in 2017 gelanceerde CDCA-Leadiant € 14.000 per verpakking (hetgeen neerkomt op € 153.300 per patiënt per jaar). Aangezien Leadiant in de periode van juni 2017 tot en met december 2019 over een officiële handelsvergunning met marktexclusiviteit beschikte en er geen alternatieve medicijnen voorhanden waren, beschikte Leadiant volgens de ACM over een economische machtspositie en maakte zij door de buitensporige en onbillijke prijs van € 14.000 per verpakking, misbruik van deze positie.

In bezwaar voert Leadiant onder andere aan dat er sprake zou zijn van een collectieve boycot aan de zijde van de zorgverzekeraars, dat de ACM verkeerde rekenmethodes heeft gebruikt, en dat de ACM ten onrechte de prijzen van de eerdere versies van het CTX-medicijn heeft meegenomen in de beoordeling daarvan. De ACM volgt deze argumentatie niet. Alhoewel de ACM rekening houdt met de benodigde investeringen en financiële risico’s bij het door Leadiant doorlopen vergunningstraject, komt zij tot de conclusie dat met elke rekenmethode sprake zou zijn van een buitensporige en onbillijke prijs. Wel gaat de ACM mee in het argument dat tussen 1 april 2018 tot en met 26 juli 2018 in Nederland ook een magistraal (door de apotheek) bereide versie van het CDCA-medicijn beschikbaar was, waardoor Leadiant in deze periode niet over een economische machtspositie beschikte. Dit leidt tot een aanpassing van de vastgestelde inbreukperiode, en daarmee, het totale boetebedrag.

 

terug naar boven


Europese Commissie beboet Intel opnieuw na vernietiging boetebesluit

Europese Commissie, persbericht van 22 september 2023

De Commissie heeft opnieuw een boete opgelegd aan Intel wegens het misbruik door Intel van haar machtspositie op de markt voor computerchips. Intel, een van de grootste producenten van computerchips, gaf kortingen aan computerproducenten op de voorwaarde dat zij (vrijwel) alle chips van Intel zouden kopen. Daarnaast betaalde Intel hen om de introductie van computers met concurrerende chips stop te zetten of te vertragen, de zogeheten ‘naked restrictions’.

Dit misbruik werd al eerder vastgesteld en beboet door de Commissie: in 2009 gaf zij Intel een boete van € 1,09 miljard. Dit boetebesluit werd in januari 2022 echter vernietigd door het Gerecht. Het Gerecht oordeelde dat de Commissie een incomplete analyse had gemaakt van de voorwaardelijke kortingen zodat niet kon worden vastgesteld dat deze praktijk (mogelijk) mededingingsbeperkende gevolgen had. Vervolgens besloot het Gerecht dat zij, vanwege de vernietiging van het deel van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen, niet in staat was om de hoogte van de boete zelf aan te passen voor zover het zag op de ‘naked restrictions’. Het Gerecht vernietigde daarom het boetebesluit in zijn geheel.

In navolging daarop heeft de Commissie nu een nieuwe boete opgelegd aan Intel van € 376 miljoen. Deze boete ziet enkel op de ‘naked restrictions’’. Het hoger beroep over de vernietiging van het besluit met betrekking tot de voorwaardelijke kortingen is nog aanhangig bij het HvJ.

 

terug naar boven


Privacyschendingen kunnen worden meegenomen bij beoordeling inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie, arrest van 4 juli 2023

Het HvJ antwoordt op prejudiciële vragen van de Duitse rechter dat een (nationale) mededingingsautoriteit rekening moet houden met elk besluit of onderzoek van de bevoegde toezichthoudende autoriteit op het gebied van privacy. In 2019 besloot de Duitse mededingingsautoriteit, het Bundeskartellamt (“Bka”) dat  Meta Platforms Ireland (“Meta”) misbruik maakte van haar machtpositie door het verzamelen en combineren van gegevens over activiteiten van Facebookgebruikers binnen en buiten het sociale netwerk. Gebruikers moesten deze voorwaarden accepteren om gebruik te kunnen maken van Facebook. Met deze gegevensverwerking handelt Meta in strijd met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”) en maakte zij ook misbruik van haar machtspositie, aldus het Bka. Meta ging hiertegen in beroep. De Duitse rechter vroeg zich daarbij af of het Bka – in het kader van haar onderzoek naar het machtsmisbruik – mocht toetsen of de gegevensverwerking in strijd was met de AVG.

Het HvJ oordeelt dat een mededingingsautoriteit, in dit geval het Bka, genoodzaakt kan zijn om na te gaan of bepaald gedrag in overeenstemming is met andere normen dan het mededingingsrecht, waaronder de AVG. Hiermee treedt het Bka niet in de plaats van de autoriteit die toezicht houdt op de AVG, omdat zij de naleving van de AVG enkel toetst om te bepalen of sprake is van machtsmisbruik. Het HvJ benadrukt echter dat onderling overleg en loyale samenwerking tussen de mededingings- en privacyautoriteiten cruciaal is. Als de toezichthoudende autoriteit al een beslissing heeft genomen over de gedragingen in kwestie, mag de mededingingsautoriteit daar niet van afwijken.

 

terug naar boven


Rechtbank neemt internationale bevoegdheid aan tegen Apple en verklaart een stichting niet-ontvankelijk

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 16 augustus 2023

De rechtbank Amsterdam is voornemens prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ over de relatieve bevoegdheid van nationale rechters in situaties waarin verschillende nationale rechters tegelijkertijd relatief bevoegd zijn. In deze zaak stelden stichtingen RCJ, ASC en CCC WAMCA-vorderingen in tegen Apple vanwege het hanteren van (te) hoge commissiepercentages in de Apple App Store en het feit dat de in-app betalingen alleen via Apple’s betaalsysteem konden worden verricht. Volgens de stichtingen zijn deze gedragingen in strijd met artikel 101 en 102 VWEU.

RCJ, ASC en CCC komen op voor de belangen van consumenten en/of app-ontwikkelaars. De stichting RCJ heeft haar dagvaarding op 4 oktober 2021 als eerste uitgebracht, waardoor de termijn van drie maanden om een concurrerende collectieve vordering in te stellen begon te lopen. De tweede stichting, ASC, en de derde stichting, CCC, hebben hun dagvaardingen pas later – na die drie maanden – uitgebracht. Enkel ASC had echter om verlenging van de drie-maandentermijn verzocht. De rechtbank oordeelde dat deze termijnverlenging geen algemene werking heeft, en dus niet door CCC kon worden ingeroepen. CCC werd daarop niet-ontvankelijk verklaard.

Vervolgens oordeelde de rechtbank dat haar rechtsmacht toekomt op grond van het Handlungsort en het Erfolgsort, omdat de plaats van het schadebrengende feit in Nederland ligt. Hoewel in de App Store wereldwijd commissies in rekening worden gebracht, is met het bestaan van de Nederlandse App Store ook sprake van een Nederlandse markt. Ook als de geografische markt waarop misbruik van machtspositie ten uitvoer wordt gelegd ruimer is dan Nederland, is de Nederlandse rechter als onderdeel van die markt bevoegd, aldus de rechtbank. Bovendien heeft Apple zich bewust gericht op de Nederlandse markt met het inrichten van verschillende storefronts, waaronder die in Nederland (Handlungsort). Ook de plaats waar de schade is ingetreden, ligt voor de Nederlandse consumenten in Nederland (Erfolgsort).

Over haar relatieve bevoegdheid is de rechtbank minder zeker. De achterliggende consumenten zijn over heel Nederland verspreid en er is geen concreet aanknopingspunt dat naar één arrondissement wijst. Aangezien artikel 7, lid 2, van de Brussel I-bis-Verordening tegelijkertijd de absoluut en relatief bevoegde rechter aanwijst, zou dit betekenen dat mogelijk elke rechtbank in Nederland relatief bevoegd zou zijn, wat de proceseconomie en doelmatigheid niet ten goede komt. De rechtbank overweegt daarom prejudiciële vragen hierover te stellen.

 

terug naar boven


Europese Commissie wijst zes poortwachters aan onder de DMA

Europese Commissie, persbericht van 6 september 2023

Op 6 september 2023 heeft de Commissie zes bedrijven aangewezen als poortwachter onder de Wet inzake digitale markten (Digital Markets Act, DMA”). Poortwachters worden daarin gedefinieerd als ondernemingen die op duurzame wijze (in ieder geval in de laatste drie jaren) een kernplatformdienst aanbieden die voor zakelijke gebruikers als belangrijke toegangspoort tot eindgebruikers fungeert (vermoed bij 45 miljoen maandelijkse actieve gebruikers en 10.000 jaarlijkse zakelijke klanten in de EU), en daarmee een aanzienlijke impact op de interne markt hebben (vermoed bij een jaarlijkse omzet in de EU van € 7,5 miljard of een marktwaarde van € 75 miljard). Onder kernplatformdiensten vallen bijvoorbeeld onlinetussenhandelsdiensten, zoekmachines, sociale netwerkdiensten, webbrowsers en online bemiddelingsdiensten zoals app stores.

Tot nu toe zijn Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance (TikTok), Meta en Microsoft aangewezen als poortwachters voor verschillende kernplatformdiensten. Samen bieden zij in totaal twintig kernplatformdiensten aan die moeten voldoen aan de gedragsregels en verplichtingen van de DMA, met als doel de Europese digitale markt open en eerlijk te maken (zie ook onze blog van 22 december 2022). De DMA bevat zowel positieve verplichtingen, bijvoorbeeld in het kader van interoperabiliteit en dataportabiliteit, als negatieve verplichtingen (denk aan het verbod op self-preferencing en het combineren van persoonsgegevens). Ook moeten poortwachters de Commissie informeren over iedere voorgenomen concentratie in de digitale sector. De poortwachters hebben tot 6 maart 2024 de tijd om hun diensten en gedrag in overeenstemming te brengen met de DMA.

De Commissie besloot om Apple en Microsoft niet aan te wijzen als poortwachter met betrekking tot de berichtendienst van Apple (iMessage) en de webbrowser van Microsoft (Bing), na protesten van de twee Tech-giganten. Wel heeft zij marktonderzoeken gestart om de argumenten van Apple en Microsoft in dat kader verder te onderzoeken. Daarnaast wordt onderzocht of Apple als poortwachter fungeert met haar iPadOS, ondanks dat de dienst niet aan de hierboven genoemde kwantitatieve criteria uit de DMA voldoet.

 

terug naar boven


Hoger beroep American Express en Visa over afwikkelingsvergoedingen niet-ontvankelijk

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 13 september 2022 (publicatiedatum: 29 augustus 2023)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) verklaarde onlangs het hoger beroep van American Express en Visa tegen de vernietiging van de last onder dwangsom opgelegd aan Mastercard en ICS niet-ontvankelijk. De ACM legde Mastercard en ICS bij besluit van 22 oktober 2020 een last onder dwangsom op wegens het hanteren van te hoge afwikkelingsvergoedingen voor de afhandeling van transacties binnen een vierpartijenbetaalkaartschema met co-brandingpartner Bijenkorf. In eerste aanleg oordeelde de rechtbank dat de afwikkelingsvergoedingen die ICS aan de Bijenkorf en Mastercard aan ICS betaalden niet onder de Verordening betreffende afwikkelingsvergoedingen voor op kaarten gebaseerde vergoedingen vielen en dus niet hoefden te voldoen aan de door die Verordening gezette maximum vergoeding van 0,3% van de transactiewaarde per transactie. Aangezien in dit geval sprake was van vier partijen én een co-brandingpartner, was de Verordening sec niet van toepassing en leidt het overschrijden van de limiet van 0,3% bij betalingen aan co-brandingpartners niet tot schade voor de consument, aldus de rechtbank.

Tegen de vernietiging van de last onder dwangsom gingen American Express en Visa in hoger beroep. In zijn recente uitspraak verklaart het CBb het hoger beroep niet-ontvankelijk omdat de Bijenkorf Card inmiddels is stopgezet en er dus geen sprake meer is van een overtreding. Handhavend optreden is dan ook niet meer mogelijk, aldus het CBb.

 

terug naar boven


Opdrachtgever aan callcenters verantwoordelijk voor oneerlijke handelspraktijken tijdens marketingcalls

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 23 augustus 2023

De rechtbank Rotterdam bevestigde onlangs de door de ACM opgelegde boete van € 400.000 aan energieleverancier DGB wegens oneerlijke handelspraktijken tijdens belgesprekken uitgevoerd door callcenters in opdracht van DGB. In een poging om meer consumenten te werven besloot DGB om actief in te zetten op verkoop aan consumenten door telemarketinggesprekken. De rechtbank is het met de ACM eens dat er tijdens deze gesprekken oneerlijke handelspraktijken plaatsvonden en dat essentiële informatie niet, of te laat, werd verstrekt. Zo werd het commerciële doel van het gesprek niet altijd bekendgemaakt. Ook was het niet in alle gevallen duidelijk namens wie de callcentermedewerker belde en werd informatie met betrekking tot het product, enige daaraan verbonden acties en het herroepingsrecht niet of te laat verstrekt. Al deze informatie dient  direct aan het begin van het marketinggesprek verstrekt te worden aan de consument. Het is dus niet de bedoeling dat telemarketeers consumenten langzaam de val in lokken met het verstrekken van gebrekkige informatie, aldus de rechtbank.

DGB betoogde nog dat de ACM de handelwijze van de in opdracht genomen callcenters ten onrechte toerekent aan DGB. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat sprake was van een handelspraktijk waarbij consumenten structureel essentiële informatie werd onthouden, waar DGB op de hoogte van was of in ieder geval had kunnen zijn. Bovendien rustte op DGB de zorg, die in redelijkheid van een rechtspersoon kon worden gevergd, om toezicht te houden op de callcenters en de gedragingen te voorkomen. Het feit dat DGB de klantenwerving had uitbesteed aan een callcenter doet niet af aan de toerekening aan DGB onder de Drijfmestcriteria, aldus de rechtbank.

terug naar boven


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den BergCoen VermeijGayle Lutchman

Visie

Competition Flashback Q2 2023: Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q2 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q2 2023


Fusiecontrole

Kartels, verticale beperkingen en misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Onderzoeksbevoegdheden

Staatssteun en gereguleerde markten


ACM verbiedt overname afvalverwerker AEB door AVR

ACM, besluit van 13 juni 2023

In haar besluit van 13 juni 2023 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) de overname van afvalverwerker AEB door concurrent AVR verboden. In 2021 besloot de gemeente Amsterdam de gemeentelijke afvalverwerker AEB te privatiseren. Na verschillende biedingen komt Rotterdamse concurrent AVR als koper uit de bus. De ACM constateert dat de twee partijen na de overname veruit het grootste afvalverwekingsbedrijf van Nederland worden met twee keer zoveel verwerkingscapaciteit als de tweede grootste partij. Dit zal leiden tot prijsverhogingen voor gemeenten in de provincies Noord-Holland, Zuid-Holland en Utrecht, die dit weer zullen doorbelasten aan hun inwoners. Ook voor klanten op het gebied van de verwerking van licht verontreinigd gevaarlijk afval, zoals inzamelaars van bedrijfsafval, zouden de prijzen stijgen. Partijen hebben nog geprobeerd de zorgen van de ACM weg te nemen door remedies aan te bieden, maar dit was volgens de ACM onvoldoende om haar zorgen weg te nemen.

 

terug naar boven


Voorwaardelijke vergunning voor overname Landal door Roompot

ACM, besluit van 12 april 2023

In vervolg op het eerste fase-besluit (zie onze Competition Flashback Q4 2021), heeft de ACM na een (langdurig) tweede fase onderzoek een voorwaardelijke vergunning verleend voor de overname van Landal door Roompot. De twee aanbieders van accommodaties op vakantieparken, die tevens elkaars meest nabije concurrenten zijn, worden na de transactie samen verreweg de grootste aanbieder in Nederland waardoor de huurprijzen van de vakantiewoningen zouden kunnen stijgen. Behalve op de markt voor het aanbieden van accommodaties op vakantieparken, constateerde de ACM ook nadelige gevolgen op de markt voor het aanbieden van verhuurbemiddeling- en marketingdiensten aan eigenaren van (accommodaties op) vakantieparken. Deze mededingingsbezwaren worden volgens de ACM voldoende weggenomen door de afstoting van dertig vakantieparken aan Dormio Group. Onder voorwaarde van dit afstotingspakket krijgt de transactie (alsnog) groen licht van de ACM.

 

terug naar boven


Rechtbank Rotterdam vernietigt in korte tijd twee fusieverboden in zorgsector

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 24 maart 2023 en 12 mei 2023

De rechtbank Rotterdam heeft in twee maanden tijd twee fusieverboden van de ACM in de zorgsector vernietigd. Na de vernietiging van het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de overname van Eurocept Homecare door Mediq (zie Competition Flashback Q1 2023), ging op 12 mei 2023 ook het fusieverbod van de ACM voor de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics onderuit. In beide zaken oordeelde de rechter dat de ACM op basis van de kwalitatieve onderzoeken die zij had uitgevoerd geen doorslaggevend bewijs had om de fusies te verbieden.

In Bergman Clinics/Mauritskliniek weigerde de ACM een vergunning te verstrekken omdat de transactie de onderhandelingspositie van Bergman Clinics verder zou versterken en zij daardoor een onmisbare contractspartner voor zorgverzekeraars zou worden. De ACM baseerde dit op basis van haar marktonderzoek onder grote zorgverzekeraars en een prijsonderzoek. De ACM wijst daarbij op onderzoek waaruit zou blijken dat de prijzen bij Bergman Clinics na haar fusie met NL Healthcare Clinics in 2018 relatief sterker zijn gestegen dan bij vergelijkbare zorgaanbieders. Dit zou volgens de ACM een voorspellende waarde hebben voor de overname van Mauritskliniek.

De rechtbank keek eerst naar het bewijs dat de ACM had aangevoerd omtrent de onmisbaarheid van Bergman Clinics als zorgaanbieder. Volgens de rechter bleek uit de enquêtes dat het geheel of gedeeltelijk verplaatsen van zorg naar andere aanbieders door zorgverzekeraars weliswaar als moeilijk werd beschouwd, maar niet onmogelijk. Bovendien achtte de rechtbank selectieve contractering niet onrealistisch nu Bergman Clinics zelf had aangegeven hiervoor open te staan. Nu de onmisbaarheid van Bergman Clinics niet was aangetoond, kon het besluit van de ACM volgens de rechtbank geen stand houden. Het prijsonderzoek was volgens de rechtbank niet voldoende om vast te kunnen stellen dat sprake was van een significante beperking van de mededinging.

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Microsoft/Activision Blizzard

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Europese Commissie (“Commissie”) de overname van gameontwikkelaar Activision Blizzard door Microsoft onder voorwaarden goedgekeurd. Activision Blizzard ontwikkelt onder andere de PC-game World of Warcraft en cross-platform games als Call of Duty. In aanvulling op de bezwaren geïdentificeerd in de eerste fase (zie ook Competition Flashback Q4 2022) vreest de Commissie dat de overname de ontwikkeling van en toegang tot de markt van cloud gaming (als distributiekanaal) beperkt. Als gevolg van de overname zou Microsoft er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om de games van Activision Blizzard enkel aan te bieden via haar eigen cloud ‘Game Pass Ultimate’. Om aan deze bezwaren tegemoet te komen, heeft Microsoft toegezegd om gedurende tien jaar consumenten in de Europese Economische Ruimte (“EER”) de mogelijkheid te geven om via elke cloud gaming-streamingdienst de PC- en consolegames van Activision Blizzard te kunnen spelen. Vice versa krijgen aanbieders van cloud gaming-streamingdiensten een licentie om de PC- en consolegames van Activision Blizzard aan te bieden in hun cloud. Daarnaast heeft Microsoft toegezegd de games van Activision te laten blijven functioneren op andere besturingssystemen dan Microsoft. Deze toezeggingen bleken eerder dit jaar ontoereikend voor de Competition and Markets Authority (“CMA”), die de overname verbood.

 

Viasat/Inmarsat

Op 25 mei 2023 heeft de Commissie de overname van het Britse Inmarsat door haar Amerikaanse concurrent Viasat goedgekeurd. De goedkeuring volgt op een onderzoek van de Commissie naar de twee bedrijven, die met hun satellieten onder andere in-flight-connectivity diensten aanbieden (zie ook Competition Flashback Q1 2023). Aangezien de markt voor internetverbindingen tijdens vluchten volop in ontwikkeling is, zullen nieuwe toetreders tot de markt naar verwachting een aanzienlijke concurrentiedruk gaan uitoefenen op de nieuwe gefuseerde entiteit. Andere markten overlappen niet genoeg om tot mededingingsbezwaren te komen, aldus de Commissie.

 

Vivendi/Lagardère

De Commissie heeft de overname van Lagardère door Vivendi voorwaardelijk goedgekeurd. De twee grote Franse multimedia-groepen zouden met hun geplande overname vooral op de markten voor de aankoop van auteursrechten en voor de distributie, marketing en verkoop van Franse boeken de mededinging kunnen beperken. Sterke verticale banden en een beperkt aantal concurrenten zouden volgens het onderzoek van de Commissie onder andere hebben geleid tot hogere prijzen voor Franse roddelbladen. Als remedie stoot Vivendi het roddelblad Gala en haar volledige uitgeverijtak af. De Commissie beoordeelt momenteel de geschiktheid van de mogelijke door Vivendi aangedragen kopers.

Een week na de goedkeuring kwam aan het licht dat de Commissie tevens onderzoekt of Vivendi de overname voortijdig heeft afgerond, nog voordat de Commissie haar goedkeuring heeft gegeven. Zogenaamde ‘gun-jumping’ kan onder de Concentratieverordening leiden tot geldboetes van ten hoogste 10% van de omzet (lees hier meer).

 

Hydro/Alumetal

De Commissie heeft besloten om de overname van de Poolse producent van aluminium gietlegeringen voor de auto-industrie Alumetal door de Noorse aluminiumreus Norsk Hydro, goed te keuren. Volgens het tweedefaseonderzoek van de Commissie blijven na de overname genoeg alternatieve leveranciers over, waaronder partijen die net als Alumetal met gerecyclede materialen werken. Alumetal en Norsk Hydro zijn geen nabije concurrenten, en ook mogelijke verticale banden tussen Alumetal als producent en Hydro als inkoper van aluminium meesterlegeringen, leveren geen problemen op voor de mededinging.

 

Orange/MasMovil

Op 3 april 2023 opende de Commissie een diepgaand onderzoek naar de voorgestelde joint venture van mobiele netwerkexploitanten Orange en MasMovil. Orange en MasMovil zijn in Spanje de op één en op drie na grootste mobiele providers. De Commissie heeft de voorgenomen concentratie onderzocht en geconcludeerd dat het aantal netwerkexploitanten zou worden verminderd, en dat de partijen zowel de mogelijkheid als de prikkel zouden hebben om andere mobiele providers de toegang tot hun netwerken te ontzeggen. Deze bezwaren zouden kunnen leiden tot hogere prijzen voor consumenten in Spanje, met name omdat de partijen nabije concurrenten zijn, en MasMovil de afgelopen jaren een effectieve en innovatieve uitdager van marktleider Orange is gebleken. Op 27 juni 2023 verzond de Commissie partijen haar formele punten van bezwaar.

 

terug naar boven


Boetebesluit inkoopkartel eieren mag worden gepubliceerd

Rechtbank Rotterdam, 8 mei 2023

In voorlopige voorziening bepaalde de rechtbank Rotterdam dat de ACM het sanctiebesluit inzake het inkoopkartel in de eiersector (grotendeels) mag publiceren. Op 22 december 2022 legde de ACM boetes op aan producenten Interovo, Wulro en Global wegens hun deelname aan het ‘eierkartel’. De drie ondernemingen kopen industrie-eieren in om deze te verwerken tot vloeibare eiproducten of eiproducten in poedervorm, die vervolgens worden afgenomen door de voedselverwerkende industrie zoals sauzenmakers en banketbakkerijen. Tussen april 2015 en augustus 2016 maakten Wulro en Interovo onderling (grotendeels via WhatsApp) marktverdelingsafspraken en hielden zij de inkoopprijzen bij leghenhouders bewust laag. Wulro en Global maakten in de periode maart 2016 tot augustus 2019 soortgelijke afspraken. Daarmee is volgens de ACM sprake van voortdurende inbreuken die ertoe strekten de mededinging te beperken in Nederland, België en Noordwest-Duitsland.

Wulro en Global probeerden openbaarmaking van het sanctiebesluit tegen te gaan. Daartoe voerden zij aan de ACM in strijd heeft gehandeld met de onschuldpresumptie en het vereiste van functiescheiding zoals neergelegd in artikel 12q van de Instellingswet ACM. Na het vaststellen van het boeterapport door Directie Mededinging (“DM”), liet Directie Juridische Zaken (“DJZ”) DM weten dat de marktafbakening tekortschoot en stelde DM in de gelegenheid aanvullend onderzoek te verrichten. Hierdoor werd de wettelijke beslistermijn van dertien weken bovendien niet gehaald. Eerder besliste de rechtbank Rotterdam al in deze zaak dat deze termijn (artikel 5:51 Awb) een termijn van orde betreft, en een overschrijding daarvan niet leidt tot de onmogelijkheid een boete op te leggen. De rechtbank vult in deze uitspraak aan dat er géén rechtsregel is die de ACM ervan weerhoudt een aanvullend onderzoek te verrichten, en dat de omstandigheid dat DJZ in dit geval de gelegenheid heeft geboden aan DM om een tweede rapport uit te brengen, niet maakt dat sprake is van strijd met de onschuldpresumptie, het beginsel van functiescheiding, en/of artikel 6 EVRM.

Andere stellingen van de producenten, waaronder dat de ACM de relevante markt onjuist heeft afgebakend, de positie van de producenten daarop op onjuiste wijze heeft vastgesteld, er geen sprake kan zijn van een strekkingsbeperking, een (langdurige) onderbreking in de contactmomenten het bestaan van een enkele voortdurende inbreuk aantast, en in plaats daarvan sprake is van bagatel, volgt de rechtbank ook niet. Wel heeft de rechtbank twijfels bij de vaststelling van de betrokken omzet in het kader van de boeteberekening. Zo legt de ACM aan Wulro twee maximale boetes op, zonder de twee verschillende, maar samenhangende overtredingen te verdisconteren in de boetegrondslag. Ook is onduidelijk of de verhouding tussen de producenten voldoende is weergegeven in de boeteoplegging. De rechtbank bepaalt derhalve dat de boetebedragen vooralsnog niet openbaar gemaakt mogen worden.

 

terug naar boven


HvJ geeft uitleg over kwalificatie minimumverkoopprijzen als strekkingsbeperking

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 29 juni 2023

In zijn arrest van 29 juni 2023 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) zich uitgelaten over de vraag of het opleggen van minimumverkoopprijzen aan distributeurs kwalificeert als een strekkingsbeperking. Super Bock, een Portugese bier- en waterfabrikant, zond tussen 2006 en 2017 minimumprijslijsten aan haar horecadistributeurs. Door middel van een monitoringsysteem en verplichte prijsrapportages vanuit de distributeurs, werd in de gaten gehouden wie zich aan de prijsafspraken hield. Bij afwijking van de minimumverkoopprijzen werden kortingen ingehouden, of voorraden niet geleverd. Deze praktijk is door de Portugese mededingingsautoriteit beboet. In hoger beroep vraagt de Portugese rechter zich af of een dergelijke verticale prijsafspraak een strekkingsbeperking oplevert, en of hier sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 101, lid 1 VWEU.

Het HvJ overweegt dat volgens vaste rechtspraak een strekkingsbeperking de mededinging in voldoende ernstige mate moet schaden, hetgeen moet worden beoordeeld in het licht van de bewoordingen, doelstellingen, alsmede de economische en juridische context. Dat minimumverkoopprijzen een ‘hardcorebeperking’ vormen in de zin van de Verticale Groepsvrijstelling, doet niet af aan de noodzaak tot een dergelijke beoordeling. Het Hof benadrukt dat een hardcorebeperking niet gelijk staat aan een strekkingsbeperking.

Er is volgens het HvJ verder sprake van een overeenkomst indien er wilsovereenstemming bestaat tussen de partijen, ongeacht de vorm. Hoewel de toezending van minimumprijslijsten, monitoring en vergeldingsmaatregelen duiden op unilateraal gedrag, kan de naleving van die prijslijsten (ondanks klachten over de prijzen) door horecadistributeurs wijzen op (stilzwijgende) instemming en dus op wilsovereenstemming.

 

terug naar boven


HvJ acht parallelle procedures in Italië en rest van EER naar Amazon Buy Box toelaatbaar

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023

In hoger beroep tegen het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 14 oktober 2021, probeert Amazon alsnog de bestuursrechtelijke procedure rondom misbruik van machtspositie in Italië van tafel te krijgen. In april 2019 startte de Italiaanse mededingingsautoriteit een onderzoek naar bevoordeling door Amazon van haar eigen retailaanbiedingen en die van derde verkopers die gebruik maken van Amazon’s logistieke en bezorgdiensten (via de zogenaamde Buy Box). Op 10 november 2020 leidde de Commissie een vergelijkbaar onderzoek in ten aanzien van de rest van de EER (exclusief Italië).

Volgens Amazon was de beslissing van de Commissie om Italië uit te sluiten van de reikwijdte van haar onderzoek, en daarmee de Italiaanse mededingingsautoriteit toe te staan diens onderzoek voort te zetten, in strijd met artikel 11 lid 6 van de Verordening 1/2003. Amazon voert bij het HvJ aan dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat deze bepaling uit Verordening 1/2003 niet strekt tot bescherming van ondernemingen om niet onderworpen te worden aan parallelle onderzoeken.

Het HvJ gaat hierin niet mee. Wel verduidelijkt het HvJ dat het doel van Verordening 1/2003 is om te zorgen voor een efficiënte verdeling van de verantwoordelijkheden van mededingingsautoriteiten bij de toepassing van de Europese mededingingsregels. Voor zover artikel 11 lid 6 beoogt parallelle onderzoeken tegen te gaan, strekt deze bescherming zich alleen uit tot onderzoeken die dezelfde ondernemingen betreft, ten aanzien van dezelfde beweerdelijke mededingingsbeperkende gedragingen, in dezelfde periode en met betrekking tot dezelfde product- en geografische markt. Nu de Commissie juist Italië heeft uitgesloten van de reikwijdte van haar onderzoek, gaat deze bepaling niet op. De Commissie heeft bovendien beoordelingsvrijheid in het bepalen van de reikwijdte van haar onderzoek en geen verplichting om lidstaten te betrekken waarin reeds een onderzoek loopt, aldus het HvJ.

 

terug naar boven


HvJ verduidelijkt bewijslast en bevestigt uitgangspunt partiële nietigheid bij inbreuken mededingingsrecht

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 20 april 2023

In het antwoord op prejudiciële vragen van de rechtbank in Madrid, verduidelijkt het HvJ dat het onweerlegbare vermoeden met betrekking tot het bestaan van een inbreuk op het mededingingsrecht na een definitief besluit van een mededingingsautoriteit, niet automatisch doorwerkt in een nationale vordering tot nietigverklaring. In een Spaanse procedure tussen oliemaatschappij Repsol en erfgenamen van tankstationhouder KN, rijst de vraag of de tussen deze partijen gesloten exclusieve afnameovereenkomsten van rechtswege nietig zijn op basis van eerdere inbreukbesluiten van de Spaanse mededingingsautoriteit ten aanzien van soortgelijke exclusieve afnameovereenkomsten tussen Repsol en andere partijen.

Het HvJ overweegt dat, aangezien artikel 9 van de Kartelschaderichtlijn slechts ziet op schadevorderingen, het onweerlegbare vermoeden van onrechtmatigheid van een inbreuk na een besluit van een (nationale) mededingingsautoriteit niet van toepassing is in een nationale vordering tot nietigverklaring. Gelet op de bewijslastverdeling in artikel 2 van Richtlijn 1/2003, is het in beginsel aan de verzoekende partij om het bestaan van een inbreuk te bewijzen. Het HvJ nuanceert deze regel indien er eerder, in een definitief besluit, door een nationale mededingingsautoriteit een inbreuk is vastgesteld ten aanzien van vergelijkbare overeenkomsten. In dat geval moeten die inbreuken ook in het kader van een vordering tot nietigverklaring van vergelijkbare overeenkomsten als gegeven worden beschouwd, maar is tegenbewijs wel mogelijk. Voorwaarde voor deze nuancering van de bewijslastverdeling is dat de werkingssfeer van de gestelde inbreuk en de in het besluit van de mededingingsautoriteit van de nationale mededingingsautoriteit vastgestelde inbreuk samenvallen. Met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en doeltreffendheidsbeginsel is het vervolgens aan de nationale rechter om te beoordelen of dit het geval is.

Vervolgens onderstreept het HvJ dat de nietigheid als beschreven in artikel 101, tweede lid, VWEU, zich alleen uitstrekt tot de onderdelen van de overeenkomst die ingevolge het eerste lid verboden zijn. De gehele overeenkomst is slechts nietig wanneer die onderdelen niet van de overeenkomst zelf kunnen worden losgemaakt. Met dit uitgangspunt lijkt het HvJ een stap verder te gaan dan de Hoge Raad, die eerder in BP/Benschop oordeelde dat de verboden bepaling alleen dan met (slechts) partiële nietigheid wordt getroffen, indien er voor beide partijen een zinvolle regeling overblijft. Partiële nietigheid is daarentegen altijd het uitgangspunt, aldus het HvJ.

 

terug naar boven


Rechtbank Amsterdam neemt bevoegdheid aan over schadevorderingen tegen Google op grond van ankergedaagde

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 31 mei 2023

In zijn uitspraak van 31 mei 2023 acht de rechtbank zich bevoegd te oordelen over de schadevorderingen van Wolfson Capital Limited (“Wolfson”) tegen Google. In deze procedure vordert Wolfson schadevergoeding van Google als gevolg van misbruik van machtspositie, waarbij Google jarenlang haar eigen productvergelijkingsdienst, Google Shopping, heeft bevoordeeld ten opzichte van concurrenten. Wolfson vordert deze schade van zowel Google en Alphabet (geadresseerden van het besluit van de Commissie) als Google Netherlands: de in Nederland gevestigde dochteronderneming van Google en (uiteindelijk) Alphabet, die zelf niet direct betrokken was bij de inbreuk. Volgens Wolfson fungeert Google Netherlands als ankergedaagde omdat zij onderdeel is van dezelfde onderneming als Google en Alphabet, en daarmee hoofdelijk aansprakelijk is voor de inbreuk. Hiermee zou voldaan zijn aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen tegen de verweerders.

De rechtbank gaat hierin mee. Zij stelt voorop dat een dochteronderneming aansprakelijk kan zijn indien (i) de dochteronderneming en haar moedermaatschappij economisch, organisatorisch en juridisch zijn verbonden en (ii) een concreet verband bestaat tussen de economische activiteit van de dochteronderneming en het voorwerp van de inbreuk waarvoor de moedermaatschappij aansprakelijk is gesteld (zie onze blog). Het eerste punt is door Google en Alphabet niet betwist. Ten aanzien van het tweede punt oordeelt de rechtbank dat niet is vereist dat de dochteronderneming zelf de inbreuk pleegt of daarbij betrokken is: het gaat om het voorwerp van de inbreuk. Hoewel Google Netherlands niet betrokken was bij de bevoordeling van Google Shopping (de inbreuk), was zij wél betrokken bij de verkoop van de Google Shopping advertenties door het verrichten van ondersteunende diensten (het voorwerp van de inbreuk). Daarmee is ook aan het vereiste van een concreet verband voldaan, waardoor Google Netherlands samen met Google en Alphabet één onderneming vormt. Dit brengt de hoofdelijke aansprakelijkheid van Google Netherlands voor de inbreuk met zich, waarmee voldaan is aan de vereiste samenhang tussen de vorderingen.

 

terug naar boven


Hoge Raad stelt prejudiciële vragen over aansprakelijkheid moedermaatschappij bij kartelschade in AB en Heineken/MTB

Hoge Raad, arrest van 23 juni 2023

Op 23 juni 2023 heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ in de zaak van Macedonian Thrace Brewery (“MTB”) tegen het Griekse Athenian Brewery (“AB”). AB werd in 2014 beboet voor het misbruiken van haar machtspositie op de Griekse biermarkt. De procedure gaat tot nu toe uitsluitend over de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is te oordelen over MTB’s schadeclaim tegen AB en diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken.

Artikel 8, lid 1, Verordening Brussel I-bis bepaalt dat in het geval van meerdere gedaagden, een gedaagde (hier: AB) ook kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een medegedaagde (de ankergedaagde, hier: Heineken), zolang tussen de vorderingen tegen hen een ‘nauwe band’ bestaat. Daarbij is van belang dat Heineken en AB volgens MTB één onderneming vormen, die als zodanig aansprakelijk is voor het inbreukmakende gedrag. Dit omdat Heineken over nagenoeg het gehele aandelenkapitaal van AB beschikt, hetgeen een bewijsvermoeden van ‘beslissende invloed’ van Heineken over AB met zich brengt.

De Hoge Raad vraagt zich af of en, zo ja, in hoeverre dit bewijsvermoeden – dat van belang is voor de aansprakelijkheid van Heineken voor het inbreukmakende gedrag van AB – al moet worden meegenomen in de bevoegdheidsbeoordeling, waar inhoudelijke (aansprakelijkheids)kwesties in principe juist (nog) niet aan de orde dienen te komen. De Hoge Raad schorst het geding tot het HvJ hierover arrest heeft gewezen.

terug naar boven


Hof Amsterdam vraagt HvJ om verduidelijking ankergedaagde-regel in stroomkabel- en kartonkartelzaken

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 25 april 2023

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in twee kartelschadezaken het voornemen geuit om nagenoeg identieke prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. In de eerste zaak vordert een aantal in de Golfstaten gevestigde nutsbedrijven schadevergoeding naar aanleiding van een door de Commissie vastgesteld kartel in stroomkabels (powercables). In de tweede zaak vordert Unilever schadevergoeding naar aanleiding van een beschikking van de Italiaanse mededingingsautoriteit met betrekking tot kartels op de Italiaanse kartonmarkt. Eisers in beide zaken menen dat het bestaan van een nauwe band gegeven is waardoor de Nederlandse rechter bevoegdheid kan aannemen. Zij voeren daartoe aan dat de aangesproken Nederlandse ankergedaagden in lijn met het Europeesrechtelijke ondernemingsbegrip aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit de respectievelijke kartels, omdat zij één onderneming vormen met hun moedermaatschappijen – de respectievelijke karteldeelnemers. In beide zaken vraagt het Hof zich af of de Nederlandse dochtermaatschappijen, die zelf niet direct betrokken zijn geweest bij de mededingingsverstorende gedraging, aansprakelijk kunnen worden gehouden voor het gedrag van de buitenlandse moedermaatschappijen en in hoeverre dit moet doorwerken in de bevoegdheidsbeoordeling.

Het Hof Amsterdam besluit in totaal vijf vragen voor te leggen. Deze hebben betrekking op (i) het bestaan van een nauwe band tussen de vorderingen jegens de geadresseerde karteldeelnemers en de ankergedaagde die niet feitelijk heeft deelgenomen aan het kartel, (ii) de voorzienbaarheid van de schadevordering voor verweerders, (iii) de relevantie van de toewijsbaarheid van de vorderingen tegen de ankergedaagde, (iv) het recht op schadevergoeding voor rechtspersonen die buiten de EER gevestigd zijn, (v) de mogelijkheid tot het bestaan van meerdere ankergedaagden, en tot slot (vi) de mogelijkheid tot interne verwijzing naar een ander bevoegd gerecht binnen een lidstaat op grond van artikel 8, eerste lid van Brussel I-bis. De betrokken partijen mogen zich nu uitlaten over deze voorgenomen vragen.

 

terug naar boven


Claimstichting Gran Petro maakt misbruik van procesrecht door starten van procedure in Nederland

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 17 mei 2023

De rechtbank Den Haag heeft zich onbevoegd verklaard om te oordelen over de vorderingen ingesteld door Stichting Claim Gran Petro (de “Stichting”) tegen het Braziliaanse Raízen en diens Nederlandse moedermaatschappijen Shell Brazil Holding B.V. (“Shell Brazil”) en Royal Dutch Shell plc (“Shell”, ten tijde van het aanhangig maken van de vorderingen nog gevestigd in Nederland). De Stichting vorderde schadevergoeding wegens een schending van het Braziliaanse mededingingsrecht door Raízen.

De rechtbank Den Haag stelt voorop dat het er sterk op lijkt dat de Stichting vooral niet in Brazilië wil procederen – omdat dit zeer lang kan duren – en dat zij daarom haar heil zoekt in Nederland, met de zetel van de Nederlandse medegedaagden als rechtvaardiging voor de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.

De rechtbank oordeelt dat de Stichting niet of onvoldoende heeft gemotiveerd dat de Nederlandse medegedaagden ook zelf betrokken waren bij de inbreuk op het (Braziliaans) mededingingsrecht. Het betoog van de Stichting dat Shell en Shell Brazil samen met Raízen, de inbreukpleger, aansprakelijk zijn omdat zij tot dezelfde onderneming behoren, gaat niet op. Dergelijke aansprakelijkheid kan niet worden afgeleid uit het Braziliaans mededingingsrecht; de civielrechtelijke aansprakelijkheidsgrond waarop de Stichting zich beroept, geldt bovendien enkel ten opzichte van inbreukplegers die zelf onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens de rechtbank heeft de Stichting haar vorderingen dus enkel ingesteld om Raízen af te houden van de gerechten van Brazilië, hetgeen misbruik van procesrecht oplevert.

 

terug naar boven


Stichtingen SCC en Equilib voldoen slechts deels aan stelplicht: deel achterliggende partijen valt af in kartelschadeprocedure omtrent luchtvrachtkartel

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 24 mei 2023

De rechtbank Amsterdam heeft in een kartelschadezaak met betrekking tot het luchtvrachtkartel het toetsingskader rondom de stelplicht uiteengezet en toegepast. Stichtingen SCC en Equilib dienden voor iedere achterliggende partij te onderbouwen dat deze ten minste één luchtvrachtvervoersdienst had afgenomen in de relevante (kartel)periode. De rechtbank gaf aan dat dit pas het geval is wanneer duidelijk is dat de achterliggende partij de luchtvrachtvervoersdienst zelf heeft betaald, ook al is de dienst indirect afgenomen, bijvoorbeeld via een ‘freight forwarder’. Anders is er geen schade voor de achterliggende partij in kwestie en dient deze af te vallen voor het vervolg van de procedure.

De stichtingen hoefden mede vanwege de heimelijkheid van het kartel en de reeds verstreken tijd niet voor elke achterliggende partij direct bronbewijs – zoals facturen – te overleggen, maar moesten hun stellingen wel handen en voeten geven, aldus de rechtbank. Hierbij is met name de wegwijsplicht van belang: het verwijzen naar documenten/data zonder aan te wijzen om welke (passages in die) documenten/welke data het precies gaat, is onvoldoende. Het niet voldoen aan deze wegwijsplicht was in vrijwel alle gevallen ook de reden waarom niet aan de stelplicht was voldaan en de achterliggende partijen moesten afvallen. De rechtbank concludeert in haar vonnis ten aanzien van meerdere achterliggende partijen dat de stichtingen wel een grote hoeveelheid documenten/data in het geding hebben gebracht, maar verzuimd hebben aan te wijzen welke (passages in die) documenten/welke data relevant zijn. De rechtbank acht dit in veel gevallen niet alleen onvoldoende, maar ook onbegrijpelijk in deze (reeds vergevorderde) fase van de procedure en gelet op de specifieke opdracht om (slechts) ten minste één luchtvrachtvervoersdienst aan te tonen. De rechtbank benadrukt in dat kader dat het niet aan haar (of de verweerders) is om in de betreffende stukken op zoek te gaan naar concrete transacties en de benodigde gegevens bij elkaar te zoeken.

 

terug naar boven


ACM mag onderzoeksdoel uitbreiden na kennisname belastende berichten tijdens dawn raid

Gerechtshof Den Haag, arrest van 24 januari 2023 (publicatie: 19 mei 2023)

Eerder dit jaar bevestigde het Gerechtshof Den Haag het oordeel van de rechtbank dat de ACM niet onrechtmatig handelde door haar onderzoeksdoel uit te breiden na inzage van e-mails en WhatsApp-berichten tijdens onaangekondigde bedrijfsbezoeken. Naar aanleiding van signalen uit de markt legde de ACM in 2019 drie bedrijfsbezoeken af. Het onderzoeksdoel zag op een mogelijke kartelovertreding bestaande uit het afstemmen van inkoopprijzen. Na de inzage van e-mail- en Whatsappberichten, heeft de ACM het onderzoek onder andere uitgebreid naar het afstemmen van verkoopprijzen. Volgens de betrokken ondernemingen handelt de ACM in strijd met haar Digitale Werkwijze door onderzoek te verrichten in het inbeslaggenomen materiaal dat buiten het onderzoeksdoel ligt. Hiermee handelt de ACM onrechtmatig, aldus de appellanten.

Na een uitgebreide analyse van de specifieke berichten en e-mails die tot de uitbreiding van het onderzoeksdoel hebben geleid, concludeert het Hof in kort geding dat niet aannemelijk is geworden dat de ACM hiermee buiten haar boekje is getreden. Het Hof meent dat de ACM voldoende heeft toegelicht en onderbouwd dat zij door een vluchtige kennisname de aangetroffen berichten redelijkerwijs als aanwijzing voor een verkoopkartel mocht aanmerken. Het argument dat de ACM na het exporteren van die chats nogmaals in de chats zou hebben gezocht, hebben appellanten niet aannemelijk gemaakt. Ook de uitbreiding van de inbreukperiode en het betrekken van andere appellanten is (op het eerste gezicht) niet onrechtmatig, aldus het Hof.

 

terug naar boven


EHRM keurt Nederlandse stelsel van overdracht van afgetapte informatie tussen overheidsinstanties ternauwernood goed

Europees Hof voor de Rechten van de Mens, uitspraken van 16 mei 2023

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) heeft met een krappe meerderheid haar steun uitgesproken voor de Nederlandse Staat in een drietal zaken omtrent het uitwisselen van afgetapte informatie tussen verschillende overheidsinstanties. In 2010 en 2011 kregen inzamelaars van scheepsafval in de Rotterdamse haven van de toenmalige Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”) boetes opgelegd voor het maken van illegale prijsafspraken. Het bewijs daarvoor was echter verkregen door (goedgekeurde) aftappraktijken van de opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer wegens vermoede illegale afvalwaterlozingen, en werd daarna doorgezonden aan de mededingingsautoriteit. De inzamelaars klagen voor het EHRM dat het doorzenden van informatie van het Ministerie naar de NMa in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”), inhoudende het recht op eerbiediging van privé, familie- en gezinsleven.

Het EHRM past de standaarden toe die zij ontwikkeld heeft omtrent geheime surveillancemaatregelen (zie ook deze blog). Dat betekent onder meer dat de afgetapte partijen niet op de hoogte hadden hoeven te worden gesteld van de overdracht. Het EHRM komt tot de conclusie dat het Ministerie de informatie door mocht zenden aan de NMa, zonder de klagende partijen daarvan op de hoogte te stellen. Volgens het EHRM is de wettelijke grondslag voor het delen van onderzoeksgegevens in Nederland duidelijk en voorspelbaar en met voldoende waarborgen omkleed, bestaat afdoende (civielrechtelijke) rechtsbescherming, en had de doorgifte een legitiem doel, namelijk de bescherming van de economie.

In een dissenting opinion betogen drie van de zeven EHRM-rechters dat het Nederlandse rechtssysteem serieuze tekortkomingen kent en artikel 8 EVRM niet voldoende wordt gewaarborgd, nu de NMa zelf geen aftapbevoegdheid had en de kartelinbreukprocedure ver verwijderd was van de oorspronkelijke milieuzaak waarin de aftappraktijken werden goedgekeurd.

terug naar boven


Prioriteringsbeleid ACM opgehelderd; publieke belangen zoals duurzaamheid, privacy en veiligheid kunnen een rol spelen

ACM, Beleidsregel prioritering van handhaving onderzoeken van 25 mei 2023

De ACM heeft onlangs haar beleidsregel voor de prioritering van aanvragen tot handhavend optreden aangescherpt. Al sinds geruime tijd hanteert de ACM drie prioriteringscriteria om te bepalen of zij bepaalde handhavingsverzoeken wel of niet nader zal onderzoeken, te weten: (i) de schadelijkheid van het gedrag, (ii) het maatschappelijk belang bij optreden door de ACM, en (iii) de mogelijkheid om doeltreffend en doelmatig optreden.

Met haar nieuwe  beleidsregel verduidelijkt de ACM dat zij bij het criterium ‘schadelijkheid’ naar schade in ruime zin kijkt. Niet alleen financiële schade, maar ook schade aan kwaliteit en innovatie, schade op de lange termijn en indirecte schade, bijvoorbeeld de uitstraling die het gedrag kan hebben voor het algemeen vertrouwen van mensen en bedrijven in markten. Een ander aspect dat kan meewegen is of het gedrag bepaalde kwetsbare of afhankelijke consumenten of bedrijven raakt. In het kader van ‘maatschappelijk belang’ geeft de ACM te kennen dat zij naar verschillende publieke belangen kijkt, niet alleen belangen waarvan de wetgever heeft bepaald dat de ACM die behartigt. Voorbeelden hiervan zijn duurzaamheid, economische weerbaarheid, kwaliteit van zorg, privacy en veiligheid. Verder kijkt de ACM of de mogelijke overtreding binnen een van de strategische doelstellingen uit de ACM-Agenda valt.

Tot slot stelt de ACM in haar beleidsregel dat binnen ‘doeltreffend en doelmatig optreden’ ook wordt gekeken naar mogelijke synergievoordelen met al lopende trajecten en een evenwichtige verdeling van de toezichtcapaciteit over verschillende onderwerpen. De ACM probeert met deze aangepaste beleidsregel de communicatie en verantwoording van de ACM over gemaakte keuzes te verbeteren.

 

terug naar boven


Europese rechter benadrukt grote beoordelingsvrijheid Commissie bij verzoek om inlichtingen

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 24 mei 2023

Meta Platforms heeft het beroep tegen (de werkwijze rondom) het verzoek van de Commissie om interne documenten over te leggen in het kader van een lopend onderzoek, verloren. Het Gerecht oordeelt dat de Commissie voldoende heeft gemotiveerd wat het doel van het verzoek is, mede in het licht van de vermoede inbreuken waarnaar de Commissie onderzoek verricht. Dat het onderzoek op talrijke activiteiten ziet en een ruimere geografische omvang heeft, betekent niet dat de motivering van de Commissie vaag is.

Ook het beroep van Meta op het noodzakelijkheidsbeginsel slaagt niet. De ruime onderzoeksbevoegdheden van de Commissie maken dat zij grote vrijheid heeft om te beoordelen of een inlichting, in het bijzonder de zoektermen waarmee moet worden gezocht door interne stukken, noodzakelijk is. Om vergelijkbare redenen zijn ook de verdedigingsrechten van Meta Platforms niet geschonden, aldus het Gerecht.

 

terug naar boven


Goedkeuring Duitse steunmaatregel aan Lufthansa van € 6 miljard onderuit bij Gerecht

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 10 mei 2023

Het Gerecht bepaalde onlangs dat de Commissie verschillende fouten heeft begaan bij het goedkeuren van de steunmaatregel van Duitsland aan Duitse vliegmaatschappij Lufthansa. Vanwege de effecten van de COVID-19-crisis op de luchtvaartsector meldde Duitsland een voorgenomen steunpakket bij de Commissie, op basis waarvan Lufthansa in totaal € 6 miljard aan herkapitalisatiesteun zou krijgen. De Commissie keurde de steunmaatregel goed onder verwijzing naar haar Tijdelijke Kaderregeling inzake staatssteun rondom de COVID-19-crisis. Concurrenten Ryanair en Condor stelden beroep in tegen dit goedkeuringsbesluit en werden in het gelijk gesteld door het Gerecht.

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie niet onderzocht of Lufthansa de verkregen financiering – althans een aanzienlijk deel daarvan – niet ook op de private markt had kunnen verkrijgen. Dat Lufthansa waarschijnlijk niet het volledige bedrag aan steun had kunnen dekken op de private markt, doet daaraan niets af. Ten tweede heeft de Commissie ten onrechte geen of geen effectieve stimuleringsmechanismen opgelegd op basis waarvan Lufthansa de Duitse Staat sneller zou terugbetalen/uitkopen. Ten derde heeft de Commissie miskend dat Lufthansa aanzienlijke marktmacht geniet op de luchthavens van Düsseldorf en Wenen, waardoor zij de steunmaatregel onterecht niet heeft voorzien van adequate waarborgen om de concurrentie op die markten te handhaven.

Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie. Als deze gebreken in stand blijven en de Commissie niet in staat is in een nieuw goedkeuringsbesluit te herstellen, zal Duitsland (een deel van) de steun moeten terugvorderen.

 

terug naar boven


Mondelinge afspraak met NS volstaat niet: ProRail moet derde partij toegang verlenen tot opstelspoor

ACM, besluit van 18 april 2023

In haar besluit van 18 april 2023 bepaalde de ACM dat ProRail ondoorzichtige afspraken had gemaakt met de NS omtrent de verdeling van sporen op het emplacement Westhaven, een dienstvoorziening waarop opstel- en servicesporen voor reizigers worden ontwikkeld. Onder de relevante spoorwegwetgeving is de exploitant – in Nederland is dat ProRail – verplicht om aan spoorwegondernemingen op niet-discriminerende wijze toegang te verlenen tot dergelijke opstelterreinen. Train Charter Services (“TCS”) diende een verzoek in voor toegang tot spoor 45 van het terrein, maar dit verzoek werd door ProRail afgewezen. ProRail wijst daarbij op een vermeende mondelinge afspraak met de NS omtrent de spoorverdeling.

TCS diende daarop een klacht in bij de ACM. Die oordeelt dat spoor 45 nooit expliciet aan de NS is toegewezen, nu ProRail geen bewijsstukken heeft overgelegd omtrent het bestaan van de beweerde mondelinge afspraak. Deze afspraak is daarmee niet transparant. ProRail had volgens de ACM de aanvraag van TCS niet mogen weigeren, en dient deze toe te wijzen met inachtneming van het ACM-besluit.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

Visie

Competition Flashback Q1 2023 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q1 2023 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q1 2023


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Staatssteun

Wet Markt & Overheid


ACM verbiedt overname Talpa Network door RTL Group

ACM, besluit van 3 maart 2023

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) heeft op 3 maart 2023 besloten géén vergunning te verlenen voor de overname van Talpa Network (“Talpa”) door RTL Group (“RTL”). Volgens de ACM zou met de overname de combinatie RTL/Talpa verreweg de grootste aanbieder van televisiezenders worden en daardoor te veel marktmacht krijgen in zowel de televisie-advertentiemarkt als bij de doorgifte van televisiezenders aan partijen als KPN en VodafoneZiggo. Eerder besloot de ACM al op vergelijkbare gronden dat de overname een vergunning vereist (zie ook CF Q1 2022). In het verbodsbesluit bevestigt de ACM haar eerder geïdentificeerde bezwaren.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of de fuserende partijen hun marktmacht in de televisie-advertentiemarkt zouden kunnen overhevelen naar de online advertentiemarkt (conglomeraateffecten). Van dergelijke risico’s is niet gebleken. Tot slot heeft de ACM onderzoek gedaan naar de markt voor inkoop naar content, waar RTL/Talpa in sommige segmenten een belangrijke inkooppositie zouden kunnen krijgen. De ACM laat uiteindelijk in het midden of op die markt daadwerkelijke mededingingsrisico’s intreden als gevolg van de overname, nu de overname reeds vanwege marktmacht op andere markten wordt geblokkeerd.

RTL en Talpa probeerden de ACM nog te overtuigen met verschillende remedievoorstellen, maar zonder succes. Zo hebben zij aangeboden om de verkoop van advertentieruimte op Talpa-zenders voor tien jaar volledig en exclusief onder te brengen bij Mediahuis. Op basis van de markttest concludeerde de ACM echter dat de voorgestelde remedie Mediahuis niet in staat stelt om autonoom en onafhankelijk van RTL/Talpa te concurreren. Daarnaast boden partijen aan om voor vijf jaar ieder afzonderlijk te onderhandelen met wholesproviders over de doorgifte(vergoedingen) van hun zenderpakketten. Volgens de ACM zou deze gedragsremedie de geconstateerde problemen ook niet wegnemen nu RTL en Talpa hun onderhandelingen alsnog op elkaar kunnen afstemmen en de voorgestelde duur onvoldoende is.

 

terug naar boven


Rechtbank vernietigt ACM-besluit Mediq/Eurocept vanwege onvoldoende onderzoek en motivering

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 maart 2023

De rechtbank Rotterdam heeft het besluit van de ACM om geen vergunning te verlenen voor de fusie van Mediq en Eurocept vernietigd. De ACM weigerde de vergunning omdat de fuserende partijen na de concentratie een zeer groot marktaandeel zouden verkrijgen op de markt voor het ter beschikking stellen van ambulante elektronische infuuspompen voor inzet in de thuissituatie. Het beroep van Mediq richtte zich met name op deze zeer specifieke marktafbakening.

Naast ambulante elektronische infuuspompen kent de productgroep ook elastomeerpompen en stationaire infuuspompen. Naar aanleiding van haar marktonderzoek stelde de ACM dat elastomeerpompen en stationaire infuuspompen niet inwisselbaar zijn met ambulante elektronische infuuspompen. De rechtbank oordeelt dat de ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de verschillen in medicatie die door de verschillende pompen kan worden toegediend, waardoor de ACM niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze producten niet inwisselbaar zijn. Daarnaast volgt de rechtbank de ACM niet waar zij stelt dat stationaire infuuspompen slechts in uitzonderlijke situaties in thuissituaties worden gebruikt. Andere marktpartijen verklaren namelijk dat stationaire infuuspompen wel geschikt zijn voor gebruik in thuissituaties.

Omdat de ACM onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat ambulante elektronische infuuspompen niet inwisselbaar zijn met elastomeerpompen en stationaire infuuspompen, vervalt de markafbakening uit het ACM-besluit, en daarmee ook de grondslag voor het weigeren van de fusievergunning. De ACM zal nader onderzoek moeten doen naar de relevante productmarkt.

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

Adobe/Figma

De Europese Commissie (“Commissie”) gaat onderzoek doen naar de overname van Figma door Adobe. Adobe is een softwarebedrijf dat onder andere product designprogramma Adobe XD aanbiedt. Figma is aanbieder van product designprogramma Figma Design en online whiteboardprogramma Figjam. Aangezien de overname de Europese fusiedrempels niet overschrijdt, rust er geen meldplicht op partijen. Meerdere nationale mededingingsautoriteiten hebben daarentegen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening een verzoek ingediend bij de Commissie om de overname te onderzoeken. De ACM heeft zich bij dit verzoek aangesloten. De mededingingsautoriteiten voorzien het risico dat de overname de concurrentie op de markt voor interactieve design- en whiteboard programma’s beperkt.

Viasat/Inmarsat

In januari 2023 meldde Viasat de overname van Inmarsat bij de Commissie. Beide ondernemingen zijn aanbieders van ‘in-flight connectivity’ (“IFC”)-diensten aan commerciële vliegmaatschappijen. Het eerstefaseonderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat Viasat en Inmarsat directe concurrenten zijn en dat er weinig andere aanbieders op de markt actief zijn. De overname van Inmarsat door Viasat zou hierdoor de concurrentie tussen aanbieders van IFC-diensten kunnen verminderen. De Commissie gaat diepgaand onderzoek doen naar de gevolgen van de overname voor de markt voor IFC-diensten voor in de commerciële vliegsector.

Sika/MBCC

Op 12 december 2022 meldde de Zwitserse producent van bouwchemicaliën Sika bij de Commissie dat zij voornemens is haar Duitse concurrent MBCC over te nemen. Uit het eerstefaseonderzoek van de Commissie bleek dat de transactie de mededinging op de Europese markten voor chemische hulpstoffen en betonadditieven aanzienlijk zou beperken en tot hogere prijzen en minder innovatie zou leiden. De Commissie concludeerde in het bijzonder dat de gefuseerde onderneming hoge marktaandelen zou verwerven op de relevante markten, die al worden gekenmerkt door relatief weinig concurrentie en hoge toetredingsdrempels. Om tegemoet te komen aan de bezwaren van de Commissie, heeft Sika aangeboden de activiteiten van MBCC op het gebied van chemische hulpstoffen in de EER, Australië, Canada, Nieuw-Zeeland, Zwitserland, het VK en de VS af te stoten, waaronder alle wereldwijde Research & Development faciliteiten. De Britse chemiereus INEOS zal het afgestoten bedrijfsonderdeel omvormen tot een zelfstandig concurrerende onderneming. Onder deze voorwaarden heeft de Commissie de overname goedgekeurd.

Deutche Telekom, Orange SA, Telefónica, Vodafone

Na een tweedefaseonderzoek heeft de Commissie de joint venture van telecombedrijven Deutsche Telekom, Orange SATelefónica en Vodafone goedgekeurd. De ondernemingen zullen met de joint venture een platform voor digitale marketing- en advertentieactiviteiten realiseren, dat een unieke digitale code genereert en koppelt aan gebruikers, waarmee bedrijven hun content beter kunnen richten tot hun gebruikers. Het onderzoek van de Commissie wees onder andere uit dat er voldoende alternatieven zijn voor digitale herkenning van gebruikers en dat er geen risico is dat de vier oprichters buiten de joint venture om hun gedrag met elkaar gaan afstemmen.

Korean Air/Asiana

De Commissie is een diepgaand onderzoek gestart naar de voorgenomen overname van Asiana door Korean Air. Asiana en Korean Air zijn de twee grootste vliegtuigmaatschappijen in Zuid-Korea. Het onderzoek van de Commissie wees uit dat beide vliegtuigmaatschappijen naaste concurrenten van elkaar zijn. In het tweedefaseonderzoek zal de Commissie onderzoeken in welke mate de overname de concurrentie op de markt voor zowel personen- als vrachtvliegverkeer tussen de EER en Zuid-Korea kan beïnvloeden.

Orange/VOO en Brutélé

Het Belgische telecombedrijf Orange heeft toestemming gekregen van de Commissie voor de overname van VOO en Brutélé, twee retailaanbieders van vaste en mobiele telecommunicatiediensten. Aan de overname zijn wel voorwaarden verbonden, omdat de Commissie tijdens haar tweede-faseonderzoek vaststelde dat de overname de mededinging op de retailmarkt zou beperken. Het aantal telecomaanbieders zou in meerdere markt(segment)en van twee naar drie dalen. Ook zou de kans op coördinatie tussen andere exploitanten toenemen als gevolg van de overname. Om deze bezwaren weg te nemen heeft Orange toegezegd om gedurende tien jaar het telecombedrijf Telenet, een concurrent van Orange, toegang te geven tot haar glasvezelnetwerk en tot de netwerkinfrastructuur van VOO en Brutélé.

 

terug naar boven


HvJ verklaart invallen Commissie in Franse supermarktenbranche onrechtmatig vanwege onvoldoende aanwijzingen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 9 maart 2023

Het Hof van Justitie (“HvJ”) heeft een aantal verificatiebeschikkingen van de Commissie voor invallen in de supermarktbranche vernietigd. In februari 2017 deed de Commissie invallen bij Franse supermarkt Intermarché, distributeur Casino en hun gezamenlijke inkoopcombinatie op basis van het vermoeden dat de ondernemingen mededingingsbeperkende informatie uitwisselden, zoals informatie over hun commerciële strategieën.

De verdenking baseerde de Commissie op gesprekken met verschillende leveranciers van Intermarché en Casino. De Commissie legde deze gesprekken slechts vast in interne notulen. Het HvJ oordeelt dat dit niet voldoet aan de registratieplicht die de Commissie heeft ten aanzien van verhoren, die inhoudt dat de Commissie verklaringen moet vastleggen en een kopie van de verklaring aan de ondervraagde moet verstrekken. Het feit dat de gesprekken met de leveranciers slechts dienden als aanwijzing voor de opening van het onderzoek en niet zijn gehouden in het kader van bewijsvergaring tijdens het onderzoek, maakt niet dat de Commissie niet verplicht was de verhoren te registreren. Alle gesprekken die worden gehouden om informatie te verzamelen voor het onderzoek, vallen onder de registratieplicht, aldus het HvJ. Wel heeft de Commissie de vrijheid om te bepalen op welke wijze zij de verhoren vastlegt, bijvoorbeeld in een opname of schriftelijk.

Omdat de niet-vastgelegde verhoren buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de invallen, oordeelt het HvJ dat de Commissie niet beschikte over voldoende ernstige aanwijzingen die de invallen rechtvaardigen.

 

terug naar boven


HvJ tikt het Gerecht op de vingers, maar acht hybride kartelbesluit (Euribor) niet onrechtmatig

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

Na de volledige afwijzing van diens beroep door het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”), is HSBC in hoger beroep gegaan tegen de boete die de Commissie had opgelegd wegens deelname aan het Euribor-kartel.

Het Euribor-kartel kenmerkt zich door een hybride procedure, waarin vier van de inbreukplegende banken hebben geschikt met de Commissie (schikkingsbesluiten van 4 december 2013) en drie banken de gewone procedure hebben gevolgd. In de gewone procedure heeft de Commissie op 19 maart 2014 haar punten van bezwaar gepubliceerd en op 7 december 2016 de besluiten vastgesteld. Het HvJ heeft onlangs geoordeeld over het hoger beroep van één van de banken die niet heeft geschikt, HSBC.

In zijn arrest van 12 januari 2023 oordeelt het HvJ dat het Gerecht de onschuldpresumptie en het onpartijdigheidvereiste niet op de juiste wijze heeft getoetst. Volgens het HvJ diende het Gerecht de beschikking in zijn geheel te onderzoeken om vast te stellen dat de Commissie daarin niet tot een voorbarig oordeel is gekomen over de deelname van HSBC aan het kartel. Het HvJ, dat de zaak zelf afdoet, komt tot de conclusie dat de Commissie haar woorden in het schikkingsbesluit voldoende voorzichtig heeft gekozen. Door het uitdrukkelijk opnemen van voorbehouden om te voorkomen dat banken die geen schikking hadden getroffen niet op enigerlei wijze aansprakelijk werden gesteld, en door het louter verwijzen naar deze banken voor zover strikt noodzakelijk voor een goed begrip van de feiten, is het schikkingsbesluit verenigbaar met het onschuldvermoeden.

Wat betreft het onpartijdigheidvereiste merkt het HvJ op dat de toenmalige Eurocommissaris voor Mededinging inderdaad onbehoedzame uitspraken had gedaan na afloop van de schikkingsprocedure en de punten van bezwaar in de normale procedure in 2014 (Almunia had verklaard dat de zaak “niet de meest moeilijke was” en er “veel bewijs” voorhanden was). Het betrof hier echter een voorlopig oordeel en er werd geen informatie kenbaar gemaakt dat niet al in het beschikkingsbesluit naar voren kwam. Om die reden concludeert het HvJ dat er geen sprake was van partijdigheid.

Tot slot oordeelt het HvJ dat het Gerecht ook een verkeerde toets had gehanteerd bij het meewegen van de door HSBC aangevoerde concurrentiebevorderende gevolgen van ter discussie staande kartelgedragingen. Het HvJ benadrukt dat rekening moet worden gehouden met concurrentiebevorderende gevolgen bij het beoordelen – op grond van het eerste lid van artikel 101 VWEU – van de context waarin een strekkingsbeperking plaatsvindt, en niet alleen in het kader van ‘nevenrestricties’ of het derde lid van artikel 101 VWEU, zoals het Gerecht had geoordeeld. Het HvJ oordeelt echter dat de door HSBC aangevoerde mededingingsbevorderende gevolgen niet afdoen aan de kwalificatie van het Euribor-kartel als strekkingsbeperking. Het besluit blijft daarmee volledig intact.

 

terug naar boven


Niet-meldingsplichtige overnames kunnen misbruik van machtspositie vormen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 maart 2023

In het baanbrekende Towercast-arrest oordeelde het HvJ dat artikel 102 VWEU van toepassing kan zijn op transacties die onder de nationale en Europese meldingsdrempels vallen en niet naar de Commissie zijn verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening.

De uitspraak volgde naar aanleiding van een klacht van Towercast bij de Franse mededingingsautoriteit. Towercast stelde dat Télédiffusion de France (“TDF”) misbruik maakte van haar economische machtspositie door in oktober 2016 concurrent Itas over te nemen. De overname was niet meldingsplichtig omdat zowel de Franse als de Europese meldingsdrempels niet werden overschreden. Volgens Towercast stond op grond van het Continental Can-arrest van het HvJ uit 1973 vast dat een overname misbruik van machtspositie kan vormen indien de koper een machtspositie heeft en door de overname zijn machtspositie versterkt waardoor de mededinging wordt beperkt. De Franse mededingingsautoriteit wees de klacht af met als reden dat met de inwerkingtreding van de Concentratieverordening in 1989 een duidelijk scheidslijn getrokken werd tussen (ex ante) concentratiecontrole en het (ex post) toezicht op mededingingsverstorende gedragingen (artikel 101 VWEU en 102 VWEU) waardoor de toepassing van artikel 102 VWEU op een concentratie niet langer aan de orde is.

Towercast ging in beroep tegen de afwijzing van de klacht bij de Franse rechter. De Franse rechter legde aan het HvJ de prejudiciële vraag voor of een nationale autoriteit een overname als misbruik van een machtspositie kan aanmerken in omstandigheden waarin die overname onder de nationale of EU-drempels voor de beoordeling van overnames blijft en niet naar de Commissie is verwezen op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening. Het HvJ oordeelde dat dit mogelijk was en keek daarbij naar de bewoording, context, doelstellingen en het ontstaan van de EU-Concentratieverordening.

Concurrenten hebben dankzij de uitspraak (nog) meer mogelijkheid om zich te wapenen tegen zogenaamde ‘killer acquisities’ nu vaststaat dat het overnemen van een concurrent door een dominante onderneming kan kwalificeren als misbruik van machtspositie, indien de overname niet meldingsplichtig is op grond van het concentratietoezicht. In onze eerdere blog bespreken wij reeds dat het nieuwe beleid van de Commissie ten aanzien van de toepassing van artikel 22 Concentratieverordening meer mogelijkheden creëert voor mededingingsautoriteiten om killer acquisities te kunnen beoordelen.

 

terug naar boven


Verwijderen van deel spoorlijn door Litouwse spoorbeheerder levert misbruik van machtspositie op

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In 2008 ontmantelde de Litouwse nationale spoorwegbeheerder en spoorwegvervoerder Lietuvos geležinkeliai AB (“LG”) bijna twintig kilometer aan spoorlijn. Aanleiding hiervoor was dat de Poolse olieraffinaderij PKN Orlen een concurrent van LG wilde inschakelen om ruwe aardolie van en naar haar raffinaderijen te brengen. De Commissie stelde vast dat LG hiermee misbruik van haar wettelijk verkregen machtspositie maakte en legde het bedrijf een boete op van ruim € 27 miljoen. Het Gerecht liet het besluit in stand, maar verlaagde de boete tot € 20 miljoen.

LG voerde voor het HvJ aan dat het Gerecht ten onterechte niet de essential facilities-doctrine had toegepast. Dit leerstuk houdt in dat een onderneming onder bepaalde voorwaarden toegang moet geven tot bepaalde infrastructuur indien deze toegang ‘onontbeerlijk’ is. Het HvJ wijst dit argument af. Allereerst ging het hier niet om de weigering van toegang, maar om het verwijderen van de spoorlijn. Hierdoor kon niet alleen de concurrent van LG haar diensten voor PKN Orlen niet meer uitvoeren, maar ook LG zelf niet. Dit vormt een afzonderlijke categorie van misbruik die verschilt van het weigeren van toegang. Ten tweede ging het hier om een infrastructuur die gefinancierd werd door de Litouwse Staat en niet uit de eigen investeringen van een onderneming was betaald, zoals bij de essential facilities-doctrine vereist is. Tot slot concludeerde het HvJ dat LG als nationale spoorwegbeheerder een wettelijke plicht had om toegang te verlenen tot de spoorlijn. LG maakte derhalve misbruik van haar machtspositie. Het arrest van het Gerecht blijft in stand.

 

terug naar boven


HvJ verduidelijkt in Unilever bewijslast mededingingsbeperkende gevolgen exclusiviteitsclausules en aansprakelijkheid gedragingen distributeurs

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 19 januari 2023

In een prejudiciële verwijzing omtrent misbruik van haar machtspositie door Unilever, bepaalde het HvJ dat de Italiaanse mededingingsautoriteit (“AGCM”) moet bewijzen dat de door Unilever gehanteerde exclusiviteitsclausules daadwerkelijk de mogelijkheid hadden concurrenten uit te sluiten. In 2017 legde de AGCM een boete van € 60 miljoen op aan Unilever voor het (via haar distributeurs) hanteren van exclusiviteitsclausules voor de afname van voorverpakte ijsjes aan verkooppunten zoals cafés, sportclubs en zwembaden. Waar Unilever met economisch bewijs beargumenteerde dat geen sprake kon zijn van een uitsluitingseffect, oordeelde de AGCM dat dit bewijs, gelet op de eerder in jurisprudentie vastgestelde schadelijke aard van exclusiviteitsclausules, niet relevant was.

In lijn met het recente arrest in Qualcomm benadrukt het HvJ dat alhoewel een mededingingsautoriteit niet hoeft aan te tonen dat de gedraging een daadwerkelijk mededingingsverstorend effect heeft gehad (het misbruik hoeft dus niet ‘succesvol’ te zijn geweest), de autoriteit wel degelijk dient te onderzoeken of de gedraging op de specifieke betrokken markt een dergelijk effect kon hebben. De specifieke (tegen)bewijzen die Unilever in dat kader heeft overgelegd moeten door de AGCM dus wel degelijk worden betrokken in haar besluitvorming, aldus het HvJ.

Het HvJ onderschrijft wel het oordeel van de AGCM om enkel Unilever te beboeten en niet de distributeurs. Nu de distributeurs slechts fungeren als instrument voor de uitvoering van het commerciële beleid van Unilever, dient zij als enige verantwoordelijke partij te worden aangemerkt. Dit is mede gelet op haar bijzondere verantwoordelijkheid onder artikel 102 VWEU. Daarvoor is niet vereist dat de betrokken distributeurs deel uitmaken van dezelfde onderneming of in hiërarchisch verband staan. Het feit dat de gedragingen niet zelfstandig door de distributeurs zijn verricht, maar onderdeel zijn van een beleid dat Unilever eenzijdig heeft vastgesteld en slechts via de distributeurs wordt uitgevoerd, is volgens het HvJ voldoende om slechts Unilever te beboeten.

 

terug naar boven


Commissie herziet richtsnoeren artikel 102 VWEU en neemt afscheid van een ‘meer economische benadering’

Europese Commissie, wijziging handhavingsprioriteiten

Op 27 maart 2023 heeft de Commissie haar richtsnoeren uit 2008 betreffende de handhavingsprioriteiten bij de toepassing van het verbod op misbruik van een machtspositie gewijzigd. In de originele richtsnoeren past de Commissie een ‘meer economische benadering’ toe op misbruikzaken. Deze benadering werd grotendeels overgenomen door het HvJ. Zo bevestigde het Gerecht in het Intel arrest (waarin het gebruik van de as-efficient competitor test (“AEC-test”) in het kader van getrouwheidskortingen centraal stond) de cruciale rol van degelijke economische analyses in misbruikzaken. De wijziging van de richtsnoeren laat zien dat de Commissie terug wil naar een minder economische benadering.

De drie belangrijkste wijzingen van de richtsnoeren zijn:

  1. In de originele richtsnoeren werd ten aanzien van het begrip ‘concurrentieverstorende afscherming’ enkel verwezen naar het vermogen van de onderneming met een machtspositie om prijzen winstgevend te verhogen als gevolg van haar onrechtmatige gedragingen. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat het niet passend is om te kijken naar het winstgevend kunnen verhogen van de prijzen. Het begrip concurrentieverstorende afscherming wordt beschreven als een situatie waarin het gedrag van de onderneming met een machtspositie een negatieve impact heeft op de daadwerkelijke concurrentiestructuur.
  2. De Commissie leek in de originele richtsnoeren te suggereren dat zij bij uitsluitingsmisbruik op basis van prijzen (zoals bij getrouwheidskortingen, roofprijzen en margin squeeze) altijd de AEC-test toepast. Aan de hand van de AEC-test wordt aan de hand van een economische analyse gekeken of een even efficiënte concurrent de gehanteerde prijs van de dominante onderneming kan evenaren zonder verlies te maken. In de gewijzigde richtsnoeren verduidelijkt de Commissie dat de AEC-test facultatief is en niet noodzakelijk om misbruik aan te tonen. Ook verduidelijkt de Commissie dat in sommige gevallen ook de concurrentie van minder efficiënte concurrenten in aanmerking kan worden genomen om te bepalen of op de prijs gebaseerd uitsluitingsgedrag van een dominante onderneming tot marktafscherming leidt.
  3. In de originele richtsnoeren werden leveringsweigeringen, margin squeeze en andere ‘constructieve weigeringen tot levering’ aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld. De Commissie verduidelijkt dat dit zelfstandige vormen van misbruik zijn met eigen beoordelingscriteria.

 

terug naar boven


Arrest in Regiojet biedt ruime toegangsmogelijkheden tot bewijsmateriaal in civiele kartelschadeprocedure, ook hangende een (geschorst) onderzoek

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 12 januari 2023

In navolging op het recente arrest in Paccar, oordeelde het HvJ dat een nationale civiele rechter ook hangende een onderzoek van de Commissie toegang kan gelasten tot relevant bewijsmateriaal. Het feit dat zowel het eerder ingestelde onderzoek door de nationale mededingingsautoriteit, als de nationale civiele schadevorderingsprocedure zijn geschorst in afwachting van het inhoudelijke oordeel van de Commissie, doet daaraan niet af.

In het kader van een onderzoek van de Tsjechische mededingingsautoriteit (“UOHS”) naar vermeend machtsmisbruik door de lokale nationale spoorwegmaatschappij, stelde RegioJet in 2015 een schadevorderingsvordering in bij de nationale civiele rechter. Nadat de Commissie in 2016 een onderzoek startte naar diezelfde gedragingen, schorste de UOHS datzelfde jaar nog haar onderzoek. RegioJet verzocht de civiele rechter vervolgens om de nationale spoorwegmaatschappij te gelasten toegang te bieden tot verschillende typen bewijsmateriaal, waaronder een deel dat specifiek was opgesteld voor de UOHS in het kader van het (vooralsnog) geschorste onderzoek. De nationale rechter besloot dit verzoek grotendeels in te willigen en schorste de bodemprocedure betreffende de schadevordering in afwachting van het oordeel van de Commissie. Beide partijen stelden beroep in tegen de beslissing van de rechtbank om toegang tot de stukken te gelasten, waarna een preliminaire verwijzing volgde.

Het HvJ verduidelijkt dat aangezien een (lopend) onderzoek van een nationale mededingingsautoriteit en/of de Commissie een parallelle nationale schadevorderingsprocedure niet uitsluit, dit een nationale rechter niet automatisch verhindert om toegang tot bewijsmateriaal te verlenen. De nationale rechter dient per individueel geval te beoordelen of toegang tot het bewijsmateriaal (reeds in dit stadium) het onderzoek kan belemmeren. De rechter dient de toegang in elk geval te beperken tot hetgeen strikt relevant, evenredig en noodzakelijk is. Het HvJ benadrukt dat het hierbij niet gaat om documenten die specifiek in het kader van een (nationale) onderzoeksprocedure zijn voorbereid of door de autoriteit aan de onderneming zijn verstrekt. Dergelijke documenten uit de ‘grijze lijst’ van artikel 6 van de Kartelschaderichtlijn kunnen namelijk slechts worden verstrekt na de officiële beëindiging van een onderzoek. Het HvJ stelt vast dat de schorsing door UOHS van het nationale onderzoek in afwachting van de Commissie in dat kader (nog) géén beëindiging betreft.

Om de informatieasymmetrie tussen de vermeende inbreukpleger en de schadeverzoeker te beperken, dient deze grijze lijst echter wel restrictief te worden uitgelegd. Stukken die in het kader van de procedure aan de autoriteit zijn verstrekt, maar ook los van deze procedure bestaan en dienen te worden opgesteld, vallen niet onder deze uitzondering en komen daarom mogelijk al hangende het onderzoek voor toegang in aanmerking. Om te beoordelen of sprake is van een document zoals bedoeld in de grijze lijst, mag de rechter de gerechtelijke bewaring ervan gelasten en dit controleren, aldus het HvJ.

 

terug naar boven


Abstracte schadebegroting door rechter in follow-on kartelschadezaak niet mogelijk na ‘stilzitten’ eiser

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 16 februari 2023

Op grond van artikel 17, lid 2 van de Kartelschaderichtlijn kan een nationale rechter de schade die het gevolg is van een kartel zelf begroten wanneer het praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is om de geleden schade op basis van het beschikbare bewijsmateriaal nauwkeurig te begroten. Het HvJ heeft nu op prejudiciële vragen van de Spaanse rechter – in een zaak omtrent een verzoek tot schadevergoeding als gevolg van het vrachtwagenkartel – geantwoord dat een nationale rechter een dergelijke abstracte schadebegroting niet mag uitvoeren wanneer de onmogelijkheid om de schadeomvang concreet vast te stellen het gevolg is van het stilzitten van de verzoekende partij.

Hoewel het HvJ erkent dat onzekerheden over de omvang van de schade inherent zijn aan follow-on kartelschadezaken, is het enkele bestaan van zulke onzekerheid onvoldoende om de schade in abstracto te ramen. Het HvJ vervolgt dat de informatieasymmetrie tussen een kartellist en een slachtoffer hierbij geen rol speelt. Het is daarbij van belang dat de Kartelschaderichtlijn juist voorziet in instrumenten om die onderlinge ongelijkheid weg te nemen, waaronder in het bijzonder de mogelijkheid om toegang tot bewijs te verzoeken op grond van artikel 5 van de Kartelschaderichtlijn. Het is aan de nationale rechter om, voordat wordt overgegaan tot een abstracte schadebegroting van de schade, na te gaan of de verzoekende partij afdoende gebruik heeft gemaakt van deze sleutelbepaling.

 

terug naar boven


Kortingen op luchthavengelden voor Wizz Air vormen mogelijk staatssteun

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 8 februari 2023

In september 2010 diende Roemeense regionale vliegmaatschappij Carpatair een klacht in bij de Commissie over vermeende staatssteun verleend aan het Hongaarse Wizz Air door AITTV, de beheerder van het Timișoara International Airport. AITTV is voor 80% in handen van de Roemeense Staat. De klacht betrof in het bijzonder het verlenen van bepaalde kortingen op luchthavengelden door AITTV, waarvoor alleen Wizz Air in aanmerking kwam. Na een langdurig onderzoek besloot de Commissie vervolgens op 24 februari 2020 dat geen sprake was van staatssteun. De kortingen waren niet selectief omdat elke onderneming deze kon krijgen, zolang aan bepaalde voorwaarden was voldaan. Daarnaast was de overeenkomst met Wizz Air over de luchthavengelden zeer lucratief voor AITTV: een private partij was deze overeenkomst ook aangegaan volgens de Commissie.

Carpatair ging hiertegen in beroep en werd in het gelijk gesteld door het Gerecht. Wat betreft de kortingen oordeelde het Gerecht dat de Commissie niet kon concluderen dat deze niet selectief waren simpelweg omdat alle vliegmaatschappijen hiervoor in aanmerking konden komen. Het stond namelijk vast dat Wizz Air de enige onderneming was die daadwerkelijk in aanmerking kwam. De Commissie had moeten beoordelen of hier sprake was van de facto selectiviteit door de effecten van het kortingensysteem te onderzoeken.

Het Gerecht concludeerde verder dat het de verantwoordelijkheid van de lidstaat is, of in dit geval AITTV, om – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst met Wizz Air – een economische onderbouwing te geven van de winstgevendheid ervan, zoals een private onderneming ook zou doen. Hoewel een dergelijke onderbouwing wel van tevoren was uitgevoerd, is dit niet overgelegd tijdens het onderzoek van de Commissie en derhalve dus niet gebruikt door de Commissie in haar afwegingen om tot het besluit te komen. Het Gerecht vernietigt daarom het besluit van de Commissie.

 

terug naar boven


Commissie neemt nieuw Tijdelijke Crisis- en Transitiekader aan en wijzigt algemene groepsvrijstelling om groene transitie te versnellen

Persberichten van de Europese Commissie, 1 februari en 9 maart 2023

Op 1 februari 2023 presenteerde de Commissie het Green Deal Industrial Plan, dat volgt op de European Green Deal die reeds eind 2019 werd gepubliceerd. Het doel van dit plan is het versnellen van de transitie naar een klimaatneutrale industrie. Het Green Deal Industrial Plan moet een vereenvoudigd regelgevingskader met zich brengen en snelle toegang tot financiering van groene initiatieven vergemakkelijken. Eerder dit jaar had de Commissie al om opmerkingen van marktspelers verzocht over haar ontwerprichtsnoeren voor verduurzaming in de landbouwsector.

De noodzaak van het Green Deal Industrial Plan is grotendeels gelegen in de hoge energieprijzen die zijn veroorzaakt door de Russische oorlog in Oekraïne. In lijn daarmee heeft de Commissie een nieuw Tijdelijk Crisis- en Transitiekader aangenomen, na de lidstaten te hebben geraadpleegd. De Commissie heeft tegelijkertijd de algemene groepsvrijstelling gewijzigd. Beide initiatieven hebben tot doel investeringen voor een snellere uitrol van hernieuwbare energie te stimuleren en te vergemakkelijken, en de ‘decarbonisatie’ van de industrie te ondersteunen. Lidstaten kunnen nu makkelijker steun verlenen voor groenere initiatieven. Zo hoopt de Commissie de groene transitie in de EU verder te versnellen. De regels in de Tijdelijke Kaderreling met betrekking tot de groene transitie gelden tot en met 31 december 2025. De regels die verband houden met de onmiddellijke crisissituatie rondom de Russische oorlog in Oekraïne gelden tot en met 31 december 2023.

 

terug naar boven


Gratis aanbieden van broncode door gemeente niet in strijd met Wet M&O

ACM, 21 november 2022 (publicatiedatum 3 januari 2023)

Op 21 november 2022 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van haar eerdere afwijzing van een klacht van Bloqzone. In de klacht stelde Bloqzone dat de gemeenten Nijmegen, Arnhem en de Drechtsteden in strijd handelden met de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) door het aanbieden van een open source broncode van hun software. Dit houdt in dat een broncode gratis online beschikbaar wordt gesteld en door eenieder bekeken en gebruikt kan worden. Bloqzone ontwikkelt een concurrerende software.

In de beslissing op bezwaar geeft de ACM aan geen prioriteit te geven aan de klacht van Bloqzone omdat handhaving ervan niet in het maatschappelijk belang is. Volgens de ACM heeft het open source delen van de broncode over het algemeen juist veel maatschappelijke voordelen, zoals het verhogen van de innovatiekracht en het bevorderen van de codekwaliteit. Ook is handhaving volgens de ACM niet opportuun omdat er een wetsvoorstel aanhangig is dat het aanbieden van open source broncode moet uitzonderen van de Wet M&O. Tot slot ziet de ACM geen aanwijzingen voor schadelijke gevolgen voor de consumentenwelvaart.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q4 2022 – Ontwikkelingen mededingingsrecht

Dit is de Competition Flashback Q4 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q4 2022


Fusiecontrole

Kartels en verticale beperkingen

Toezicht op platformen

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Telecom

Consumentenrecht

Wet Markt & Overheid

 


Langverwachte EU-Verordening buitenlandse subsidies aangenomen

Raad van de Europese Unie, persbericht van 28 november 2022

Op 28 november 2022 is de EU-Verordening buitenlandse subsidies (ook wel: Foreign Subsidies Regulation, “FSR”) aangenomen. De Europese Commissie (“Commissie”) krijgt op grond van de FSR bevoegdheden om op te treden tegen niet-Europese subsidies die de concurrentie op de interne markt van de EU (kunnen) verstoren. Tot op heden zijn enkel subsidies die door Europese lidstaten worden verstrekt onderworpen aan staatssteunregels en is er geen toezicht op subsidies van derde landen. Dit handhavingshiaat wordt nu aangepakt met de nieuwe verordening.

Financiële bijdragen die direct of indirect worden verstrekt door een niet-Europese overheid in het kader van een concentratie of openbare aanbesteding (waarbij bepaalde meldingsdrempels uit de FSR worden overschreden), moeten worden gemeld bij de Commissie. Het begrip financiële bijdrage wordt ruim gedefinieerd en omvat onder meer kapitaalinjecties, subsidies, belastingvrijstellingen of het verlenen van exclusieve rechten zonder passende vergoeding. De Commissie kan ook ambtshalve een onderzoek starten naar een door een buitenlandse overheid verstrekte subsidie. De Commissie toetst of de subsidie de interne markt kan verstoren en onderzoekt daarbij onder meer of de buitenlandse subsidie de concurrentiepositie van de betrokken onderneming kan versterken. Daarbij maakt de Commissie een afweging tussen de negatieve en positieve effecten van de subsidie voor de ontwikkeling van de betrokken economische activiteit waarop de subsidie ziet. Indien de Commissie na onderzoek tot de conclusie komt dat de subsidie de concurrentie op de interne markt verstoort, kan zij besluiten structurele remedies of gedragsremedies op te leggen.

De FSR wordt in januari 2023 officieel gepubliceerd en treedt zes maanden later in werking. Ondernemingen die een fusie en overname overwegen moeten vanaf 1 oktober 2023 niet alleen rekening houden met een meldplicht op grond van het concentratiecontroletoezicht, maar ook met deze nieuwe toets uit de FSR, alsook de Wet Veiligheidstoets Investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) die in het eerste kwartaal van 2023 in werking treedt (zie hier onze blog over de Wet Vifo).

 

terug naar boven


Hoogtepunten fusiebeoordelingen Europese Commissie

 

Booking.com/Etraveli

De Commissie onderzoekt momenteel in een tweede fase de overname van Etraveli door Booking.com. Beide ondernemingen zijn actief op de markt voor online travel agencies (“OTA’s”). Booking.com is een platform voor accommodatieverhuur en beschikt daarnaast over metasearchplatform KAYAK, een prijsvergelijker voor vliegtickets. Etraveli verkoopt als reisagent vliegtickets voor luchtvaartmaatschappijen. Het voorbereidend onderzoek van de Commissie wijst op een potentieel dominante positie van Booking.com op de OTA-markt. De Commissie vreest dat de overname van Etraveli de toetredingsbarrières tot de markt voor OTA’s verhoogt. Daarnaast zal de Commissie onderzoeken of Booking.com als gevolg van de overname met Etraveli concurrerende reisagenten kan uitsluiten van haar platform KAYAK.

Microsoft/Activision

Eind september 2022 meldde Microsoft de overname van Activision Blizzard (“Activision”) bij de Commissie. Activision is ontwikkelaar en uitgever van games voor PC’s, consoles en mobiele telefoons, en is daarnaast distributeur van PC-games. De Commissie gaat na bezwaren in de eerste fase nu nader onderzoeken op welke manier de overname invloed kan hebben op de mededinging op de markten voor (i) PC-videogames, (ii) videogames op consoles, en (iii) PC besturingssystemen (Windows). De Commissie voorziet het risico dat Microsoft haar concurrenten op de distributiemarkt kan uitsluiten van PC- en consolegames van Activision. Daarbij ziet de Commissie ook het risico dat aanbieders van PC-besturingssystemen na de overname niet meer met Microsoft Windows kunnen concurreren. De integratie van Windows en Activision zou gebruikers ervan (kunnen) weerhouden om een andere PC aan te schaffen die geen gebruik maakt van Windows.

Lagardère/Vivendi

Lagardère en Vivendi zijn Franse multimediagroepen actief als onder meer boeken- en tijdschriftenuitgevers. De fuserende partijen zouden na de fusie de grootste partij op de Franse boekenmarkt worden. De Commissie heeft besloten een diepgaand onderzoek te doen naar de effecten van de overname op verschillende markten, te weten (i) de markt voor auteursrechten op Franse boeken, (ii) de markt voor de distributie en marketing van Franse boeken, en (iii) de markt voor de verkoop van Franse boeken aan retailers. Omdat beide ondernemingen ook tijdschriften uitgeven, onderzoekt de Commissie tevens hoe de prijzen, diversiteit en kwaliteit van Franse tijdschriften door de overname kunnen worden beïnvloed.

Cochlear/Oticon

Op verzoek van mededingingsautoriteiten uit verschillende lidstaten, waaronder de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), gaat de Commissie onderzoek doen naar de overname van Oticon door Cochlear. Oticon en Cochlear produceren beide gespecialiseerde hoortoestellen die als implantaat kunnen worden ingebracht. Aangezien de overname de Europese fusiedrempel niet overschrijdt, rust op de ondernemingen geen Europese meldplicht. Toch hebben meerdere nationale mededingingsautoriteiten een verzoek ingediend bij de Commissie op basis van artikel 22 van de Fusiecontroleverordening. Zij vrezen dat de overname toekomstige ontwikkeling en innovatie tegenhoudt en daarmee toekomstige concurrentie kan beperken.

Broadcom/VMware

De overname van VMware door Broadcom speelt zich af op de markten voor soft- en hardware. Broadcom is hoofdzakelijk een producent van hardware (zoals Network Interface Cards en storage adapters) en breidt zich met de voorgenomen overname van softwareprovider VMware verder uit naar de softwaremarkt. De Commissie gaat in een tweede fase onderzoek beoordelen of, en zo ja, hoe de overname de interoperabiliteit tussen de software van VMware en met Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen verslechteren, en of Broadcom concurrerende hardware-aanbieders zou kunnen uitsluiten van de software van VMware.

 

terug naar boven


Boete voor Samsung wegens beïnvloeden prijzen blijft overeind

ACM, besluit van 21 november 2022

In september 2021 legde de ACM Samsung een boete van €40 miljoen op voor het afstemmen van verkoopprijzen van televisies met verschillende detailhandelaren. Samsung is hiertegen in bezwaar gekomen, maar zonder succes.

Het bezwaar van Samsung dat van verboden verticale prijsbinding alleen sprake kan zijn als de door de ACM vastgestelde “prijsbeïnvloeding” gepaard gaat met dwangmaatregelen, volgt de ACM niet. Door prijzen van concurrenten te delen en veelvuldig contact op te nemen met retailers over prijswijzigingen zorgde Samsung voor een belangrijke prikkel om Samsungs verzoeken tot prijsaanpassing te volgen. Volgens de ACM had Samsung, samen met haar afnemers die de inmenging van Samsung in hun prijsbeleid aanvaarden, een overkoepelend doel om marge-uitholling te voorkomen. Hierbij is komen vast te staan dat er sprake is van een mededingingsbeperkend totaalplan en een enkele voortdurende inbreuk, aldus de ACM.

Ook de procedurele bezwaren van Samsung slagen niet. Het feit dat de Directie Juridische Zaken andere accenten legt in het bewijs dan door Directie Mededinging is vergaard, maakt volgens de ACM nog niet dat het boetebesluit buiten de grenzen van het rapport zou zijn getreden. Verder is de ACM het niet eens met Samsung dat het niet betrekken van de retailers in de overtreding de verdedigingsrechten van Samsung heeft geschaad. De detailhandelaren zijn gedurende het onderzoek door Directie Mededinging uitgebreid ondervraagd over hun prijsvorming.

Tot slot gaat de ACM ook niet mee in de bezwaren omtrent de hoogte van de boete. In de beslissing op bezwaar legde ACM uit dat de boete die zij heeft opgelegd door een zeer lage ernstfactor en boeteverlagende omstandigheid van 20% (omdat dit de eerste keer is dat de ACM boete oplegt voor verticale prijsafstemming) niet disproportioneel is.

terug naar boven


Bijzondere wending in Styreenkartel: verhalen van boete op clementieverzoeker door medekarteldeelnemer

Europese Commissie, besluit van 29 november 2022

In november 2022 legde de Commissie een aantal boetes op van in totaal €157 miljoen aan verschillende afnemers van de grondstof styreen. Styreen kan worden verwerkt tot een aantal kunststoffen, waaronder rubber en latex. De leveringsprijs van styreen wordt vastgesteld aan de hand van een sectorale referentieprijs. De Commissie beboette de styreenafnemers voor het uitwisselen van commercieel gevoelige informatie en het coördineren van onderhandelingsstrategieën, met als doel om tot een lagere referentieprijs te komen.

De Commissie startte het onderzoek naar de styreensector na een clementieverzoek van karteldeelnemer Ineos. Doordat Ineos als eerste naar de Commissie is gestapt om informatie aan te leveren over de mededingingsbeperkende afspraken, krijgt de onderneming geen boete. Vier van de overige vijf karteldeelnemers hebben een matiging van de boete ontvangen omdat zij hebben meegewerkt aan het onderzoek van de Commissie.

Bijzonder aan deze zaak is vooral dat karteldeelnemer Synthos in een persbericht heeft laten weten een civiele procedure te starten om haar boete (€32,5 miljoen) te verhalen op Ineos. Synthos nam in 2016 een onderdeel van de styreenafdeling van Ineos over, waarbij Ineos de garantie gaf dat de afdeling opereerde conform de Europese mededingingsregels. Een jaar na de overname meldde Ineos het kartel bij de Commissie. Synthos zegt geen weet te hebben gehad van het illegaal handelen van de styreenafdeling en wijst bovendien op de garantie gegeven door Ineos.

 

terug naar boven


Italiaanse deelnemers staalkartel ruim dertig jaar na begin overtreding alsnog beboet

Gerecht van de Europese Unie, arresten van 9 november 2022

Een aantal Italiaanse staalondernemingen, waaronder Alfa Acciai Spa en Ferriera Valsabbia Spa, is alsnog beboet voor een kartel dat plaatsvond tussen 1989 en 2000 op het gebied van betonstaal.

De Commissie had in 2002 en 2009 al een boete opgelegd voor dezelfde gedragingen, maar deze boetes werden nietig verklaard wegens procedurele fouten (zie hier en hier). De Commissie legde desondanks in 2019 opnieuw een boete op, weliswaar gematigd wegens de lange duur van het onderzoek.

Het arrest van het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) van 9 november 2022 ziet op de rechtmatigheid van deze laatste boete. Het Gerecht is van oordeel dat de Commissie ditmaal geen procedurele fouten had gemaakt met betrekking tot de boete en dat de duur van de procedure niet onredelijk was gelet op de complexiteiten van de zaak. Ook was volgens het Gerecht het ne bis in idem niet geschonden, omdat de eerdere beschikkingen van de Commissie nietig waren verklaard. Het Gerecht was verder van oordeel dat een boeteverlaging passend was, mede gelet op de verminderde afschrikwekkende werking vanwege de lange duur tussen het einde van de inbreuk en de vaststelling van de bestreden beschikking.

 

terug naar boven


Toezeggingen Amazon over gebruik niet-openbare data en toegang tot Buy Box op haar platform bindend verklaard

Europese Commissie, besluiten van 20 december 2022

De Commissie heeft op 20 december 2022 de door Amazon aangeboden toezeggingen bindend verklaard. Daarmee zijn de initiële bezwaren van de Commissie weggenomen. In juli 2019 opende de Commissie een onderzoek naar het gebruik door Amazon van niet-openbare gegevens van marktplaatsverkopers ten gunste van haar eigen verkoopdiensten. Hiermee zou Amazon misbruik maken van haar machtspositie. Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Amazon toegezegd geen gebruik meer te maken van niet-openbare gegevens van onafhankelijke verkopers op haar onlinemarktplaats om daarmee haar eigen verkoopactiviteiten te verbeteren.

Op 10 november 2020 opende de Commissie een tweede onderzoek naar mogelijke vooringenomenheid door Amazon bij het verlenen van toegang aan verkopers tot Amazon’s Buy Box en Prime-programma. De Commissie stelde voorlopig vast dat Amazon een voorkeursbehandeling hanteert in haar selectie van de producten voor de Buy Box, een soort ‘koop-nu’ productcatalogus bovenaan de webpagina. Vooral Amazon zelf of derde verkopers die gebruik maken van de leveringsdiensten van Amazon werden in de Buy Box getoond. Een vergelijkbare voorkeursbehandeling werd volgens de Commissie gebruikt bij de selectie door Amazon van geschikte verkopers voor Amazon Prime.

Amazon zegt toe alle verkopers bij de Buy Box voortaan gelijk te behandelen en een tweede concurrerend aanbod te presenteren in de Buy Box. Wat Prime betreft belooft Amazon non-discriminerende voorwaarden te hanteren voor de selectie van verkopers. Ook in dit kader zegt Amazon toe geen gebruik te maken van informatie die zij via Prime verkrijgt van andere vervoerders.

De toezeggingen zien op alle huidige en toekomstige marktplaatsen van Amazon in de EER, met uitzondering van Italië voor wat betreft de Buy Box en Prime. De Italiaanse mededingingsautoriteit had daar namelijk al eerder een eigen besluit over genomen. De toezeggingen ten aanzien van Prime en het presenteren van een tweede aanbod in de Buy Box gelden zeven jaar; de overige toezeggingen blijven vijf jaar van kracht. Voor meer achtergrond over platform- en dataregulering, zie onze blog over data in het mededingingsrecht.

 

terug naar boven


Civiele rechter stelt prejudiciële vragen over (on)rechtmatigheid van pariteitsclausules van Booking.com

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 26 oktober 2022

In een civiele procedure tussen Booking.com en een groep Duitse hoteliers ligt de vraag voor of Booking.com onrechtmatig heeft gehandeld door tot 1 juli 2015 ‘brede’ pariteitsclausules en van 1 juli 2015 tot 1 februari 2016 ‘smalle’ pariteitsclausules in haar algemene voorwaarden te hanteren. Pariteitsclausules verplichten hoteliers om geen betere voorwaarden te bieden buiten het platform van Booking.com; niet op hun eigen hotelwebsites (smal) of ook niet op andere boekingsplatformen (breed).

De rechtbank Amsterdam gaat in dit vonnis allereerst in op de vraag of de hoteliers gebonden zijn aan de pariteitsclausules. De enkele aanwezigheid van hotels op het platform van Booking.com is onvoldoende om te spreken van (stilzwijgende) aanvaarding van pariteitsclausules in de geregeld gewijzigde algemene voorwaarden van Booking.com, aldus de rechtbank. Er moet per hotel worden beoordeeld of het hotel daadwerkelijk een overeenkomst had met Booking.com waarin een pariteitsclausule is opgenomen. Een andere voorvraag is wat de bewijskracht is van eerdere besluiten van de Duitse mededingingsautoriteit en Duitse rechter waarin de onrechtmatigheid van brede pariteitsclausules is vastgesteld. De rechtbank oordeelt op grond van artikel 9 lid 2 van de Kartelschaderichtlijn dat aan besluiten van buitenlandse mededingingsautoriteiten vrije bewijskracht toekomt.

De rechtbank merkt bij de inhoudelijke mededingingsbeoordeling op dat brede en smalle pariteitsclausules in ieder geval niet kwalificeren als een hardcorebeperking in de zin van artikel 4 van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten. Wel staat vast dat brede pariteitsclausules een uitgesloten beperking vormen in de zin van artikel 5 lid 1 sub d van de (nieuwe) Groepsvrijstelling (zie hier onze blog over de nieuwe Groepsvrijstelling). Dit betekent dat brede pariteitsclausules individueel moeten worden getoetst aan het kartelverbod. In dat kader doet zich de vraag voor of pariteitsclausules kunnen kwalificeren als een nevenrestrictie. De rechtbank stelt vast dat voor die vragen eerst de relevante markt moet worden afgebakend waarop OTA’s opereren, maar dat discussie bestaat over de juiste afbakening. De rechtbank besloot daarom om zowel over toepassing van het leerstuk van nevenrestricties op pariteitsclausules, als de afbakening van de markt voor OTA’s prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie (“HvJ”).

 

terug naar boven


Deelnemers kartelinbreuken soms verplicht om desgevraagd nieuw bewijsmateriaal op te stellen

Hof van Justitie van de Europese Unie, arrest van 10 november 2022

In zijn arrest van 10 november heeft het HvJ geoordeeld dat verzoeken om openbaarmaking van bewijsmateriaal niet alleen betrekking kunnen hebben op reeds bestaand bewijsmateriaal, maar ook op documenten die ex novo moeten worden opgesteld. Met dit arrest verduidelijkt het HvJ wat onder ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn moet worden verstaan, en benadrukt het HvJ het belang van effectieve privaatrechtelijke handhaving.

Het arrest beantwoordt een prejudiciële vraag van de Spaanse rechter inzake een follow-on kartelschadezaak voortvloeiend uit het truckkartel. In 2016 en 2017 legde de Commissie meerdere boetes op van in totaal bijna EUR 4 miljard aan onder meer Paccar, Scania en DAF. Naar aanleiding van dat kartel hebben kopers van deze vrachtwagens schadevergoedingsvorderingen ingediend bij de rechtbank in Barcelona. In deze nationale procedure verzochten zij om openbaarmaking van bepaalde bewijsstukken om zo de adviesprijzen te vergelijken die vóór, tijdens en na de kartelperiode werden gehanteerd. De Spaanse rechter legde aan het HvJ voor of artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn ook ziet op documenten die vóór het onderzoek nog niet bestonden en nog door de kartellisten moeten worden samen- of opgesteld.

Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend. Het HvJ benadrukt dat private handhaving noodzakelijk is om de volledige naleving van het Europees mededingingsrecht te waarborgen, des te meer nu hiermee ook indirecte schade aan de structuur en de werking van de markt als geheel kan worden verhaald. Tegen die achtergrond oordeelt het HvJ dat hoewel de formulering van artikel 5(1) van de Kartelschaderichtlijn slechts lijkt te verwijzen naar reeds bestaand bewijsmateriaal, de context alsook het doel van die bepaling van belang is. In dit geval moet deze bepaling op doeltreffende wijze worden toegepast om zo de informatie-asymmetrie tussen de partijen te compenseren, en mag dit niet leiden tot het opwerpen van belemmeringen die de privaatrechtelijke handhaving van de EU mededingingsregels moeilijker maken.

Het HvJ concludeert dat ‘bewijsmateriaal’ in de zin van artikel 5(1) Schadevergoedingsrichtlijn ook betrekking heeft op bewijs dat nog moet worden gecreëerd. Dit recht op toegang tot dergelijk ex novo bewijs is echter niet onbeperkt: het is aan de nationale rechter om grondig te onderzoeken of een verzoek tot bewijsmateriaal niet onevenredig belastend is.

Voor een uitvoerige analyse van dit arrest, verwijzen wij u naar onze (Engelstalige) blog.

 

terug naar boven


Bestuurder moet 13 miljoen euro bijdragen wegens actieve rol bij Noordzeegarnalenkartel

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, arrest van 6 december 2022

Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bevestigde onlangs het oordeel van de rechtbank dat de bestuurder van het Heiploeg-concern wegens zijn (feitelijke) bijdrage aan het garnalenkartel een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. De bestuurder wordt verplicht € 13 miljoen aan schadevergoeding te betalen.

In 2013 legde de Commissie boetes van in totaal ruim € 27 miljoen euro op aan meerdere ondernemingen binnen het Heiploeg-concern wegens overtreding van het kartelverbod. Tussen 2000 en 2009 hebben Heiploeg en haar belangrijkste concurrent veelvuldig contact gehad en afspraken gemaakt over onder andere verkoopprijzen, inkoopprijzen en marktverdeling. Een van de bestuurders binnen het Heiploeg-concern, appellant in deze zaak, was daarbij tot in ieder geval het neerleggen van zijn bestuurstaken in 2004 zeer nauw betrokken. Nadat het faillissement van het garnalenbedrijf werd uitgesproken, hebben de curatoren de bestuurder in naam van de vennootschap aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Zij menen dat hem een persoonlijk ernstig verwijt te maken valt nu hij niet alleen op de hoogte was van de afspraken, maar in feite de drijvende kracht achter deze afspraken was. Nu op basis van artikel 101 VWEU – anders dan onder het Nederlandse recht – slechts een boete kan worden opgelegd aan de vennootschap en niet de feitelijk leidinggevende(n), meent de bestuurder dat zijn aansprakelijkheid het doel en nuttig effect van artikel 101 VWEU in dit geval zou ondermijnen.

Het hof concludeert dat de onderhavige vordering op basis van artikel 2:9 BW en in samenhang met het faillissement losstaat van de aansprakelijkheid voor de kartelboete op zichzelf. Door zijn intensieve (feitelijke) betrokkenheid bij het kartel (letterlijk genoemd: “godfather” van de garnalenhandel) valt de bestuurder bovendien wel degelijk een persoonlijk ernstig verwijt te maken. Het feit dat het concern meerdere bestuurders kende, kan de bestuurder niet vrijstellen van zijn eigen aansprakelijkheid, aldus het hof.

Ten aanzien van de omvang van de schade beargumenteert de bestuurder voorts dat deze moet worden verminderd in zoverre dat de vennootschap gedurende de kartelperiode ook profijt heeft gehad van het kartel. Het hof wijst dit af. Het overweegt daartoe dat een kartel per saldo niet zonder meer voordelig is voor de deelnemende vennootschappen en dat hier geen concrete aanknopingspunten voor zijn aangevoerd. Ook het argument dat de vennootschap geen schade zou hebben geleden aangezien de kartelboete (nog) niet is betaald, treft geen doel. Andere verweren van de bestuurder met betrekking tot rechtsverwerking, verjaring, matiging, de onrechtmatigheid van het eerder gelegde conservatoir beslag en de ‘onwil’ van de curatoren om tot een minnelijke regeling te komen, wijst het hof eveneens af.

Wel bepaalt het hof dat de bestuurder niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de voortduring van het kartel na het neerleggen van zijn bestuurstaken (2005-2009). Dit valt onder de eigen verantwoordelijkheid van de opvolgende bestuurders. Onder aan de streep handhaaft het hof de vordering van ruim € 13 miljoen.

 

terug naar boven


Gerechtshof bevestigt toepasselijkheid Nederlands recht en geldigheid van cessies in Aircargo-kartelschadezaak

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 22 november 2022

Nadat het gerechtshof Amsterdam op 6 juli 2021 tussenarrest heeft gewezen over de toepasselijkheid van Nederlands recht op de schadevorderingen van SCC en Equilib tegen luchtvaartmaatschappijen die deel hebben genomen aan het Aircargo-kartel (zie de Competition Flashback Q3 2022), doet het hof nu uitspraak over de rechtsgeldigheid van de vorderingen die aan de claimvehikels zijn gecedeerd.

Alvorens het hof toekomt aan deze vraag, behandelt het enkele losse onderwerpen die verband houden met veranderingen die hebben plaatsgevonden sinds het laatste tussenarrest. Zo stelt het hof dat SCC terecht heeft betoogd dat de luchtvaartmaatschappijen in strijd hebben gehandeld met de waarheidsplicht uit artikel 21 Rv door te ontkennen dat het kartel wereldwijd was, terwijl dit blijkt uit de nadien gepubliceerde niet-vertrouwelijke versie van de Commissiebeschikking. Omdat het persbericht van de Commissie ook al repte over een wereldwijd kartel, hebben de (volgens het hof: onjuiste) stellingen van de luchtvaartmaatschappijen de rechter niet op het verkeerde been gezet en hoeven er volgens het hof geen consequenties aan te worden verbonden.

Verder bespreekt het hof kort het eerdere arrest van het HvJ in deze zaak in reactie op prejudiciële vragen. Hieruit volgt dat het de Nederlandse rechter is toegestaan om te oordelen over schadevorderingen die zien op bepaalde vluchten tussen een lidstaat en derde landen (zoals Zwitserland) en die door de Commissie niet waren betrokken in het Aircargo-kartel vanwege temporele onbevoegdheid. Hoewel dit materiële vraagstuk voorligt bij de rechtbank, maakt het hof duidelijk dat diens oordeel over de toepasselijkheid van het Nederlandse recht ook geldt voor deze (stand-alone) vorderingen, alsmede voor de na-ijleffecten van de follow-on vorderingen. Het hof komt ten slotte tot de conclusie dat de cessies geldig zijn naar Nederlands recht.

 

terug naar boven


ACM adviseert EZK: maximaal drie FM-radiofrequenties per mediabedrijf

ACM, advies van 14 november 2022; College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 20 december 2022

In het kader van de opkomende veiling van frequentieruimte voor landelijke radiozenders heeft de ACM in november een advies uitgebracht over de houdbaarheid van de huidige vergunningsvoorwaarden en het concurrentiespeelveld op de radiomarkt(en).

De negen beschikbare landelijke FM-frequentiekavels zijn momenteel vergeven aan negen commerciële zenders, te weten Sky Radio, Radio 538, Radio Veronica en Radio 10 (allen behorend tot Talpa), SLAM! en 100%NL als onderdeel van RadioCorp, QMusic, BNR Nieuwsradio en Sublime. In 2021 besloot de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de vergunningen te verlengen. Na een beroep van onder andere Kink FM tegen dit verlengbaarheidsbesluit oordeelde het College van Beroep voor het bedrijfsleven in december definitief dat de frequentieruimte per 1 september 2023 opnieuw moet worden geveild.

Voor vijf van de negen zenders geldt op dit moment een zogenaamde clausulering. Radio Veronica, SLAM!, 100%NL, BNR Nieuwsradio en Sublime dienen rekening te houden met bepaalde eisen aan de content in de uitzendingen (bijvoorbeeld: voornamelijk nieuws/klassieke muziek). Op basis van de huidige voorwaarden mag een houder van een commerciële radiovergunning bovendien niet meer dan vier landelijke FM-frequenties in bezit hebben (de zogenaamde gebruiksbeperking).

Mede op basis van eerdere onderzoeken ziet de ACM mededingingsrisico’s door het ruime maximum van vier frequenties per partij. Met name Talpa Radio geniet met een marktaandeel van 35,2% volgens de ACM een sterke positie op de radioluistermarkt (waaronder zowel FM als DAB+). Talpa Radio exploiteert bovendien drie van de vier ongeclausuleerde zenders, waarbij de ACM opmerkt dat deze over het algemeen een stuk beter renderen dan geclausuleerde radiozenders. Nu het voor consumenten relatief gemakkelijk is over te stappen naar een andere radiozender, heeft deze hoge mate van concentratie met name negatieve gevolgen voor radioadverteerders, aldus de ACM. Dit geldt in haar visie temeer nu Talpa Radio, RadioCorp en Sublime gezamenlijk hun advertentieruimte verkopen via mediabedrijf One Media Sales (“OMS”). Eerder deed de ACM ook al onderzoek naar mogelijk machtsmisbruik door OMS op de radioadvertentiemarkt. Dit is uiteindelijk afgedaan met een toezeggingsbesluit.

Het veilen van slechts twee geclausuleerde en zeven ongeclausuleerde frequentiekavels zal aanbieders volgens de ACM meer mogelijkheden bieden tot het verwerven van luisteraars (en daarmee ook: het aantrekken van adverteerders). De ACM spoort het Ministerie van EZK echter wel aan de gebruiksbeperking aan te scherpen van vier naar maximaal drie frequentiekavels in bezit van één partij. Dit zal volgens haar voorkomen dat de effectieve concurrentie op de radioluister- en advertentiemarkt wordt beperkt.

 

terug naar boven


ACM mag overtreder niet verplichten klanten te wijzen op civiele gevolgen overtreding

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 4 oktober 2022

De rechtbank Rotterdam onderstreepte onlangs dat een overtreder van consumentenwetgeving zijn klanten niet actief hoeft te wijzen op het feit dat hij een overtreding heeft begaan. Deze zomer legde de ACM een veilingwebsite een last onder dwangsom op wegens het hanteren van onredelijk bezwarende bedingen en een agressieve handelspraktijk. Abonnees van de veilingwebsite konden niet online opzeggen en het lidmaatschap werd na het aflopen daarvan stilzwijgend met een jaar verlengd, waardoor consumenten er automatisch nog een jaar aan vast zaten. Om zogenaamde ‘ongeldige’ opzeggingen te voorkomen dreigde de veilingaanbieder in brieven bovendien met een boete van €495,-. De rechtbank Rotterdam onderschrijft het standpunt van de ACM dat dergelijke praktijken onredelijk bezwarend zijn en de consument ertoe hebben geleid een besluit te nemen dat hij anders niet had genomen.

De rechtbank bepaalde daarentegen wel dat de door de ACM opgelegde informatieplicht te vergaand was. Het is volgens de rechtbank onevenredig de overtreder te dwingen bestaande klanten expliciet te informeren dat hij onredelijk bezwarende voorwaarden heeft gehanteerd. Het aan de klanten toezenden van de nieuwe algemene voorwaarden is volgens de rechtbank voldoende.

terug naar boven


Energiemaatschappijen doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

ACM, besluiten van 20 september 2022 (datum publicatie: 10 oktober 2022)

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de energiesector. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien energieleveranciers met het grootste aandeel op de kleinzakelijke markt nader bekeken. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Vattenfall en Greenchoice zich als duurzaam presenteerden door vergelijkingen te gebruiken. Zij gaven echter niet aan met wat zij zichzelf vergeleken. Ook gebruikten zij verschillende termen zoals ‘groen gas’ die niet overeenkwamen met het aangeboden product. Naar aanleiding van het onderzoek zeggen beide energieleveranciers toe om de duurzaamheidsclaims aan te passen dan wel deze niet meer te gebruiken. De ACM heeft deze toezeggingen bindend verklaard.

Dit zijn de derde en vierde toezeggingsbesluiten waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims (lees over de eerdere toezeggingen van H&M en Decathlon in onze Competition Flashback Q3 2022 of onze recente blog over ontwikkelingen in het consumentenrecht).

terug naar boven


Rechtbank onderschrijft tweestapstoets ACM voor onderscheid uitvoering publieke taak en economische activiteit

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 10 november 2022

In de uitspraak van 10 november 2022 bevestigde de rechtbank Rotterdam dat het Kadaster niet gehouden is haar vernieuwde Klic-viewersoftware tegen betaling aan te bieden. De Klic-viewer is een digitaal informatiesysteem waarmee partijen die graafwerkzaamheden willen verrichten de ligging van kabels en leidingen kunnen inzien om eventuele graafschade te voorkomen. Op basis van de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) dient een bestuursorgaan bij de uitoefening van een economische activiteit ten minste de integrale kosten van de dienst in rekening te brengen. Wanneer het bestuursorgaan daarentegen een publieke taak uitoefent, is geen sprake van een economische activiteit.

Hoewel niet (langer) in geschil is dat het aanbieden van een informatiesysteem behoort tot de uitoefening van de wettelijke taak van het Kadaster, brengen met de Klic-viewer concurrerende partijen naar voren dat de doorontwikkeling daarvan wel moet worden aangemerkt als een economische activiteit. Commerciële marktpartijen bieden namelijk al geruime tijd tegen betaling software met verbeterde functionaliteiten aan, zoals een mobiele app en GPS-functie. Door soortgelijke software nu gratis aan te bieden, drukt het Kadaster marktpartijen van de markt, aldus de concurrerende aanbieders.

De rechtbank volgt het oordeel van de ACM dat de exploitatie van de Klic-viewer rechtstreeks verband houdt met de uitoefening van de door de wet aan het Kadaster opgelegde taken. De vernieuwde Klic-viewer bevordert de toegankelijkheid en uitwisselbaarheid van de informatie zoals onder andere opgenomen als doelstelling in de Kadasterwet. Er is daarom geen sprake van een economische activiteit en het Kadaster behoeft de integrale kosten dus niet in rekening te brengen. Anders dan de commerciële partijen betogen, en in lijn met het TenderNed-arrest, kwam de ACM daarom terecht niet toe aan de vraag of de exploitatie van de doorontwikkelde software losgekoppeld kan worden van de wettelijke taak. Slechts wanneer een activiteit géén verband houdt met de uitoefening van een publieke taak, moet worden beoordeeld of de activiteit toch niet kan worden gescheiden van activiteiten die wel verband houden met de uitoefening van een publieke taak. Daarvan was in onderhavig geval geen sprake. Lees hier onze eerdere blog over de Wet M&O.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q3 2022

Dit is de Competition Flashback Q3 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dan kunt u zich hiervoor aanmelden via dit formulier.

 

Overzicht Q3 2022


Fusiecontrole

Kartelverbod en verticale afspraken

Misbruik machtspositie

Schadeclaims voor inbreuken mededingingsrecht

Consumentenrecht

 


Illumina/Grail: Europese Commissie mag van EU-rechter niet-meldingsplichtige transactie onderzoeken en verbiedt omstreden overname

Gerecht van de Europese Unie, arrest van 13 juli 2022; Europese Commissie, besluit van 6 september 2022 en persbericht van 19 juli 2022

Er zijn de nodige ontwikkelingen geweest rondom de spraakmakende overname van Grail door Illumina.  Allereerst heeft het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) op 13 juli 2022 zich voor het eerst uitgelaten over de bevoegdheid van de Europese Commissie (“Commissie”) om onderzoek te doen naar een overname na ontvangst van verwijzingsverzoeken van nationale mededingingsautoriteiten op basis van artikel 22 van de Fusieverordening. De procedure voor een dergelijke verwijzing lichtte de Commissie vorig jaar nader toe in haar artikel 22-Richtsnoeren (zie onze eerdere blog). Hoewel dit artikel primair fungeerde als vangnet voor lidstaten zonder fusiecontroleregime, concludeert het Gerecht dat artikel 22 een bredere reikwijdte heeft en bijdraagt aan het doel van de Fusieverordening. Volgens het Gerecht doet deze interpretatie geen afbreuk aan het beginsel van rechtszekerheid. Wel merkt het Gerecht op dat de Commissie een redelijke termijn in acht dient te nemen. Een periode van 47 dagen tussen het moment dat de Commissie voor het eerst kennis neemt van de overname (middels een klacht) en het versturen van een uitnodiging aan de lidstaten om een verwijzingsverzoek in te dienen, is volgens het Gerecht onredelijk lang. Dit schaadde Illumina echter niet in haar verdediging en kan daarom niet leiden tot vernietiging van het besluit. Het arrest van het Gerecht laat daarmee een behoorlijk grote mate van (beoordelings)vrijheid voor de Commissie.

De Commissie mocht dus een onderzoek starten naar de Illumina/Grail-transactie en heeft, na een diepgaand onderzoek, op 6 september 2022 de overname verboden. Grail is een van de partijen die bloedtesten ontwikkelt op basis waarvan in een vroeg stadium kanker kan worden gedetecteerd. Illumina is de enige geloofwaardige aanbieder van zogenaamde NGS-systemen die een noodzakelijke input vormen voor de productie van deze bloedtesten. Volgens de Commissie zou Illumina post-transactie de mogelijkheid en prikkel krijgen om concurrenten van Grail uit te sluiten van de markt en zo de innovatiestrijd aanzienlijk belemmeren. Aangezien Illumina reeds in augustus 2021 de overname had geïmplementeerd, beraadt de Commissie zich momenteel op maatregelen om de concentratie ongedaan te maken.

Parallel aan dit traject is de Commissie een onderzoek gestart naar een mogelijke inbreuk door Illumina van de standstill-verplichting. Op 29 oktober 2021 legde de Commissie voorlopige maatregelen op aan Illumina om de concurrentievoorwaarden op de markt te herstellen/te behouden ondanks de implementatie van de overname. Op 19 juli 2022 heeft de Commissie Illumina haar formele punten van bezwaar toegezonden. Een eventuele inbreuk kan uitmonden in een fikse boete (maximaal 10% van de jaarlijkse omzet).

Illumina/Grail vormt een bijzondere testcase van artikel 22 Fusieverordening waarbij zich allerlei noviteiten rondom fusiecontrole voordoen. Niet alleen wat betreft toepassing van het verwijzingsregime zelf, maar ook over de beoordeling van mogelijke schending van de standstill-verplichting (in afwezigheid van een meldingsplicht) en het ongedaan maken van een reeds geïmplementeerde transactie.

 

terug naar boven


CBb fluit rechtbank Rotterdam terug; herleving van het ACM fusiebesluit Sanoma/Iddink

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 12 juli 2022

De rechterlijke beoordeling van het tweedefasebesluit van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) inzake de overname door schoolboekenuitgever Malmberg (Sanoma) van aanbieder van de elektronische leeromgeving (“ELO”) Magister (Iddink) kreeg onlangs een nieuwe wending. Terwijl de rechtbank Rotterdam naar aanleiding van het beroep van concurrerende schoolboekenuitgever Noordhoff tot een vernietiging van het besluit kwam, draait het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) die uitspraak nu terug en oordeelt dat het besluit niet onrechtmatig is.

Aanvankelijk oordeelde de rechtbank Rotterdam dat de ACM niet voldoende had onderzocht of de fuserende partijen door middel van bundeling van de ELO en leermiddelen concurrerende uitgevers (zoals Noordhoff) de toegang tot scholen zouden kunnen ontnemen. Het besluit van de ACM was op dit punt volgens de rechtbank niet voldoende gemotiveerd, nu de ACM op basis van een enquête onder scholen niet zonder meer had mogen concluderen dat bij hen geen behoefte bestond aan bundeling.

Het CBb is het met rechtbank Rotterdam eens dat de ACM de onderzoeksresultaten onder scholen niet zorgvuldig heeft weergegeven, maar oordeelt dat hiermee geen sprake is van een motiveringsgebrek dat tot vernietiging kan leiden. De behoefte van scholen is namelijk slechts één van de factoren die de ACM in diens beoordeling van de bundelstrategie van Iddink en Sanoma heeft meegewogen. Ook wat betreft de overige onderdelen van het fusiebesluit en het remedievoorstel, ziet het CBb geen tekortkomingen. Zo heeft de ACM de keuze voor gedragsremedies – in plaats van structurele remedies – voldoende onderbouwd. Ook zijn de verbintenissen ondanks het reactieve karakter op passende wijze vormgegeven en acht het CBb de controlemechanismen (externe accountant, spoedarbitrage en auditmogelijkheden) voldoende effectief en handhaafbaar.

Het initiële fusiebesluit van de ACM komt dus te herleven en het herstelbesluit – zie onze eerdere Competition Flashback Q3 2021 – volgend op de uitspraak van de rechtbank, wordt vernietigd.

 

terug naar boven


Insurance Ireland doet toezeggingen aan Europese Commissie om databank open te stellen voor niet-leden

Europese Commissie, besluit van 30 juni 2022

Op 30 juni 2022 nam de Commissie een toezeggingenbesluit inzake Insurance Ireland, een brancheorganisatie voor de verzekeringssector in Ierland. Centraal in deze procedure stond de toegang tot het door Insurance Ireland beheerde informatie-uitwisselingssysteem Insurance Link, een databank die opsporing van fraude door verzekeringsnemers vergemakkelijkt.

De Commissie opende in 2019 een formeel onderzoek naar de voorwaarden die Insurance Ireland hanteerde voor het toelaten van aanbieders van verzekeringsdiensten tot Insurance Link. In haar punten van bezwaar nam de Commissie onder meer het standpunt in dat Insurance Ireland ten onrechte de toegang tot Insurance Link voorbehield aan leden van de branchevereniging. Ook waren de voorwaarden om lid te worden volgens de Commissie discriminatoir en niet voldoende duidelijk, transparant, en objectief. Daarbij kwam nog dat lidmaatschapsaanvragen niet op een adequate wijze werden behandeld. De Commissie concludeerde dat Insurance Ireland de toegang tot de database vertraagde of zelfs de facto ontzegde aan ondernemingen die een rechtmatig belang hadden om toegelaten te worden tot Insurance Link. Hierdoor werden zij op een concurrentieachterstand gezet.

Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Insurance Ireland toegezegd de toegang tot zijn databank los te koppelen van het lidmaatschap van de branchevereniging, het toelatingsproces tot Insurance Link te verbeteren en de toelatingscriteria tot de branchevereniging zelf aan te passen. Daarnaast wordt het bij weigering mogelijk beroep in te stellen bij een onafhankelijk comité van toezicht. Tot slot zal de vergoedingsstructuur van het informatiesysteem niet gebruikt worden als middel om de toegang te belemmeren. De Commissie zal gedurende tien jaar toezicht houden op de uitvoering en naleving van deze toezeggingen.

 

terug naar boven


ACM positief over duurzaamheidsafspraken tussen frisdrankleveranciers

ACM, persbericht van 26 juli 2022

Aan de hand van de concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken liet de ACM deze zomer weten een gezamenlijke afspraak tussen frisdrankleveranciers toe te staan. Dit is de vierde keer dat de ACM zich publiekelijk positief uitlaat over een duurzaamheidsinitiatief uit de markt en deze toetst aan haar concept Leidraad (zie eerder twee initiatieven in de energiesector en de samenwerking tussen Shell en TotalEnergies).

Het initiatief van Coca-Cola, Vrumona, Albert Heijn en Jumbo heeft tot doel de plastic handgreep bij multipacks frisdranken af te schaffen. De ACM is van mening dat deze afspraak de concurrentie niet negatief beïnvloedt en/of nadelig is voor de consument, bijvoorbeeld door hogere prijzen of een kwalitatief slechter aanbod. Zo gaat de ACM mee in het standpunt boete van de leveranciers dat de handgreep in het concurrentieproces geen rol speelt. Het initiatief levert een positieve (niet-verplichte) bijdrage aan een duurzaamheidsdoel en/of een kwaliteitsverbetering van de producten. Wel benadrukt de ACM met verwijzing naar haar Leidraad Duurzaamheidsclaims dat de leveranciers alleen duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidsclaims mogen gebruiken, bijvoorbeeld in reclame-uitingen hieromtrent.

 

terug naar boven


Boete voor kartelovertreding H&S Coldstores toch rechtmatig: rechtbank bevestigt boetebesluit na terugverwijzing CBb

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 7 juli 2022

Op 7 juli 2022 deed de rechtbank Rotterdam opnieuw uitspraak in de zaak omtrent H&S Coldstores na een terugverwijzing door het CBb. In 2015 legde de ACM een boete op wegens het uitwisselen van bedrijfsgevoelige informatie over de opslag van vis in vrieshuizen. Dit was volgens de ACM in strijd met het kartelverbod. In beroep vernietigde de rechtbank Rotterdam het boetebesluit, onder andere omdat er volgens haar onvoldoende bewijs was waaruit bleek dat de contacten deel uitmaakten van een totaalplan en daarmee een enkele voortdurende inbreuk vormden.

In hoger beroep oordeelde het CBb echter dat er wel sprake was van een totaalplan en daarmee ook van een enkele voortdurende inbreuk. Het CBb verwees vervolgens de zaak terug naar de rechtbank om de overige beroepsgronden te behandelen. In deze (tweede) uitspraak ging de rechtbank onder andere nader in op de rechtmatigheid van de bedrijfsbezoeken in het vooronderzoek. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de ACM met het gebruik van de woorden “de exploitatie van koel- en vrieshuizen” in samenhang met de onderliggende stukken het door de ACM gehanteerde onderzoeksdoel voldoende duidelijk had omschreven. Ook is de hoogte van de boete correct vastgesteld, aangezien er volgens de rechter veelvuldige afstemming heeft plaatsgevonden over offertes die de concurrentie op prijs heeft uitgeschakeld. Het beroep wordt geheel ongegrond verklaard, waardoor de boete van €694.000 alsnog herleeft.

 

terug naar boven


ACM krijgt langere beslistermijn en mag boeterapport in complex kartelonderzoek aanvullen

Rechtbank Rotterdam, uitspraken van 25 augustus 2022

In een drietal (vrijwel identieke) uitspraken deed de rechtbank Rotterdam uitspraak over de beslistermijn van de ACM in (kartel)boetezaken en de mogelijkheid tot het aanvullen van het onderzoeksrapport. In totaal vijftien partijen stelden beroep in wegens het uitblijven van een beslissing op het rapport waarin de ACM een overtreding van het kartelverbod vaststelt. Op grond van de Algemene wet bestuursrecht dient de ACM binnen dertien weken na dagtekening van het rapport een besluit nemen over het opleggen van een bestuurlijke boete. Nu de ACM een dataroomprocedure heeft aangeboden, meerdere partijen een civiel kort geding hebben aangespannen (en vervolgens een spoedappel) en zij nadere zienswijzen hebben ingediend, is de ACM echter van mening dat eerst nog een aanvullend onderzoek nodig is voordat zij een besluit kan nemen.

De rechtbank constateert dat de wettelijke beslistermijn van dertien weken een termijn van orde is en dat overschrijding daarvan niet tot gevolg heeft dat geen boete meer kan worden opgelegd. Gelet op de complexiteit, omvang en bewerkelijkheid van de zaak ziet de rechtbank bovendien aanleiding het verweer van de ACM te honoreren. De ACM krijgt van de rechtbank de gelegenheid om tot en met 31 december 2022 om alsnog een beslissing te nemen. De rechtbank laat zich hiermee (nog) niet uit over de vraag of de ACM daadwerkelijk bevoegd is een aanvullend rapport uit te brengen en/of sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel. Dit zal aan de orde kunnen komen in een eventuele procedure indien een boete wordt opgelegd, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven


Rechtbank staat postcontractueel non-concurrentiebeding van één jaar in franchiseovereenkomst toe bij beschermingswaardige knowhow

 Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam bepaalde in een vonnis van 27 juli 2022 dat een tussen Multicopy en één van diens franchisenemers overeengekomen non-concurrentiebeding niet in strijd was met het mededingingsrecht. Het non-concurrentiebeding verbood het de franchisenemer om binnen één jaar na beëindiging van de overeenkomst in hetzelfde vestigingspunt een winkel uit te baten die concurreert met Multicopy.

In geschil was de vraag of Multicopy relevante en beschermingswaardige knowhow had verschaft aan een franchisenemer die een postcontractueel non-concurrentiebeding rechtvaardigt (Pronuptia-arrest). Volgens de rechtbank moet bij beantwoording van deze vraag worden aangesloten bij de op 1 januari 2021 in werking getreden Wet franchise. Die wet spreekt over “het geheel van […] praktische informatie […] welke geheim, wezenlijk en geïdentificeerd is”. De door Multicopy verstrekte documenten en trainingen zijn naar het oordeel van de rechtbank weliswaar van algemene strekking, maar in samenhang bezien zodanig toegespitst op grafisch dienstverlenende bedrijven dat sprake is van beschermingswaardige knowhow. Dat een zelfstandig ondernemer in de branche ook langs andere weg aan dergelijke informatie kan komen, doet niet af aan het geheime karakter van de door Multicopy verschafte informatie.

Mede met het oog op de zowel in duur als in geografische omvang beperkte reikwijdte van het non-concurrentiebeding, is deze niet in strijd met het mededingingsrecht noch onredelijk bezwarend, aldus de rechtbank.

 

terug naar boven


Gerecht laat miljardenboete Google in Android-zaak grotendeels in stand, maar constateert enkele procedurefouten

Gerecht van de Europese Unie, uitspraak van 14 september 2022

Op 14 september deed het Gerecht uitspraak in de zaak Google Android. De Commissie legde Google in 2018 de hoogste boete ooit op (ruim €4,3 miljard) wegens het hanteren van meerdere contractuele beperkingen aan toestelfabrikanten en mobiele netwerkoperators. Fabrikanten moesten de apps Google Search en Google Chrome pre-installeren om een licentie voor de Google Play Store te verkrijgen, en mochten geen toestellen verkopen met Android-versies die niet door Google waren goedgekeurd indien zij op enig apparaat apps van Google wilden pre-installeren. Ook bood Google fabrikanten en operators een financiële prikkel om uitsluitend Google Search te pre-installeren (exclusiviteitsbetalingen). Volgens de Commissie behelsden deze beperkingen één algemene strategie om Google’s dominante positie op de markt voor algemene zoekdiensten te verankeren in de periode van de opkomst van mobiel internet.

Het Gerecht laat het besluit van de Commissie grotendeels in stand. Het bevestigt het oordeel van de Commissie dat Google een machtspositie geniet op de markten voor (i) algemene zoekdiensten (Google Search), (ii) Android app stores (Play Store) en (iii) licentieerbare besturingssystemen (Android). Het Gerecht verwerpt het uitvoerig onderbouwde argument van Google dat zij veel concurrentiedruk ervaart van Apple. Wel concludeert het Gerecht dat onvoldoende is gebleken dat de exclusiviteitsbetalingen op zichzelf leidden tot misbruik. Zo heeft de Commissie niet voldoende aangetoond dat een aanzienlijk deel van de markt voor algemene zoekdiensten is geraakt, en dat een hypothetisch even efficiënte concurrent van Google de voordelen niet zou kunnen compenseren. Gelet op de tekortkomingen in deze as efficient competitor test, en het feit dat de Commissie Google niet heeft willen horen over de aanvullende letter of facts die zij hierover verstuurde, brengt het Gerecht de boete terug tot ongeveer €4,1 miljard.

 

terug naar boven


Beëindiging licentie DPG-kranten voor digitale nieuwskiosk Blendle levert geen misbruik van machtspositie op

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 2 augustus 2022

Op 2 augustus 2022 wees  het gerechtshof Amsterdam arrest in de zaak Blendle tegen DPG Media.* In deze kort gedingprocedure betoogt Blendle dat DPG misbruik maakt van haar machtspositie door krantenartikelen (uit bijvoorbeeld het AD, Trouw, de Volkskrant en het Parool) niet langer beschikbaar te stellen ten behoeve van haar digitale kiosk. Aangezien de kranten van DPG essentiële input vormen om het Blendle-platform in de markt te zetten, leidt dit in Blendle’s visie tot een verboden licentieweigering. Verder voerde Blendle aan dat DPG zich schuldig maakte aan self-preferencing nu de weigering ertoe strekt Blendle van de digitale kioskenmarkt te weren en daardoor ruimte te creëren voor eigen initiatieven van DPG, waaronder Topics en tijdschrift.nl.

In eerste aanleg wees de voorzieningenrechter het verzoek van Blendle af, onder meer omdat  onvoldoende was gebleken dat sprake is van een afzonderlijke relevante markt voor digitale kiosken. In hoger beroep gooit het gerechtshof het over een andere boeg. Het hof overweegt ten eerste dat niet aannemelijk is geworden dat DPG haar platform Topics daadwerkelijk aan het uitbouwen is tot een digitale nieuwskiosk. Dit behoeft in ieder geval nader feitelijk onderzoek, waarvoor een kort geding zich niet leent. Ten aanzien van de misbruikelijke licentieweigering stelt het gerechtshof voorop dat DPG op zichzelf bereid is om haar kranten beschikbaar te stellen, maar slechts op basis van een zogenaamd micropayment model (betalen per artikel). Zelfs al zou dus worden aangenomen dat Blendle een innovatief product behelst dat de consument meerwaarde biedt, en dat de toegang tot de content van DPG daarvoor onmisbaar is, is geen sprake van een absolute weigering en bestaat er voor de weigering een objectieve rechtvaardiging, aldus het Hof.

Nu niet aannemelijk is geworden dat sprake is van misbruik, behoeft het Hof zich niet uit te laten over de dominantie van DPG en de afbakening van de relevante markt. De kwalificatie van het door Blendle aangedragen marktaandeel van DPG van 63% op de Nederlandse dagbladenmarkt blijft dus onbesproken. Het Hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam.

* Bas Braeken en Demi van den Berg hebben Blendle bijgestaan in deze procedure

terug naar boven


Advocaat-generaal Drijber en rechtbank Rotterdam bevestigen ‘ruime’ bevoegdheid van Nederlandse rechter bij bestaan van een ankergedaagde

Advocaat-generaal bij de Hoge Raad, conclusie van 7 augustus 2022; rechtbank Rotterdam, uitspraak van 17 augustus 2022

In zijn conclusie van 7 augustus 2022 bevestigt advocaat-generaal (“AG”) Drijber het arrest van gerechtshof Amsterdam in de zaak MTB/Heineken en AB. In deze zaak gaat het om een Griekse bierbrouwerij, Macedonian Thrace Brewery (“MTB”), die van haar concurrent Athenian Brewery (“AB”) evenals diens Nederlandse moedermaatschappij Heineken schadevergoeding vordert wegens misbruik van machtspositie door AB op de Griekse biermarkt. De voorliggende vraag is of de Nederlandse rechter bevoegd is kennis te nemen van de vorderingen jegens het Griekse AB, wegens het bestaan van een voldoende nauwe band met de vorderingen jegens de ankergedaagde, Heineken. Het gerechtshof beantwoordde deze vraag bevestigend.

AG Drijber komt tot dezelfde conclusie: de Nederlandse rechter is bevoegd kennis te nemen van de vorderingen jegens AB omdat de vorderingen ingesteld tegen zowel AB als Heineken een voldoende nauwe band hebben. Volgens AG Drijber is daarbij van belang dat linksom of rechtsom de Nederlandse rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over het handelen van AB, omdat Heineken alleen aansprakelijk kan zijn voor de gestelde schade indien is vastgesteld dat AB aansprakelijk is. Van misbruik van procesrecht is volgens Drijber slechts sprake indien kunstmatig bevoegdheid wordt gecreëerd, zoals door het instellen van een kansloze vordering om een verweerder van de eigen rechter af te houden.

In een kartelschadeclaim, naar aanleidingen van het bitumenkartel, paste de rechtbank Rotterdam ditzelfde toetsingskader toe. De Nederlandse Staat stelde schade te hebben geleden als gevolg van dat kartel en dagvaardde daarom Shell, Kuwait Petroleum en Total. Deze kartellisten hebben vervolgens onder andere het Duitse olie- en gasbedrijf Wintershall in vrijwaring opgeroepen. De rechtbank Rotterdam bevestigde het arrest van het gerechtshof Amsterdam in MTB/Heineken en AB en oordeelde dat slechts grond kan bestaan voor onbevoegdverklaring van de rechtbank als voldoende aannemelijk wordt dat de vorderingen slechts zijn ingesteld om de gedaagde te onttrekken aan de bevoegdheid van diens nationale rechter. Daarvan was hier geen sprake.

 

terug naar boven


Verduidelijking van mogelijkheid voor claimvehikels om keuze te maken voor Nederlands toepasselijk recht en rechtsgeldigheid van cessies

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 27 juli 2022

De rechtbank Amsterdam deed op 27 juli 2022 uitspraak over het toepasselijk recht in zaken waar vorderingen zijn gebundeld in een claimvehikel en over de mogelijkheid de vorderingen van slachtoffers door middel van cessie over te dragen aan een claimvehikel, zoals een stichting. In deze zaak ging het om de ontvankelijkheid van claimvehikels die schadevergoeding vorderen als gevolg van het truckskartel.

Bij de beoordeling van de vraag welk recht van toepassing is op de vorderingen van de eiseressen (ofwel: het conflictenrecht), stelt de rechtbank voorop dat de bundeling van vorderingen tot gevolg heeft dat een veelheid aan rechtsstelsels van toepassing zou zijn. Hiermee zou het conflictenrecht zijn doel voorbij schieten. De Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad biedt bovendien geen uniforme oplossing voor een situatie waarbij een mededingingsinbreuk meerdere lidstaten beïnvloedt.

In lijn met het arrest van het gerechtshof Amsterdam in de Aircargo-zaak, is de rechtbank daarom van oordeel dat met inachtneming van het doeltreffendheidsbeginsel het toepasselijke recht op de gebundelde vorderingen dient te worden vastgesteld op een wijze die overeenkomt met de eenzijdige rechtskeuzemogelijkheid (lex fori) van de Rome II-Verordening. Op basis daarvan kunnen eisende partijen een rechtskeuze maken waarbij in dit geval werd gekozen voor het Nederlands recht. Nu onder andere de Nederlandse markt is beïnvloed door het truckskartel, was de toepasselijkheid van het  Nederlands recht voor de truckfabrikanten voorzienbaar. Mede gelet op het doeltreffendheidsbeginsel is het Nederlands recht volgens de rechtbank van toepassing op alle gebundelde vorderingen.

Daarnaast oordeelt de rechtbank dat de cessies van de vorderingen aan de claimvehikels rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. De stelplicht van eiseressen met betrekking tot de rechtsgeldigheid van de cessies strekt ertoe dat gedaagden, in dit geval de truckfabrikanten, op basis van de ingebrachte documentatie moeten kunnen vaststellen dat de cedent en cessionaris daadwerkelijk hun vordering(en) hebben overgedragen. Daaraan is voldaan wanneer per achterliggende partij de cessieovereenkomst en de akte van cessie wordt verstrekt, waarvan duidelijk is dat die zijn getekend/verstrekt door de (vertegenwoordigingsbevoegde) cedent. Gedaagden kunnen daartegen concrete aanwijzingen aandragen waaruit zou blijken dat desondanks geen rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden.

 

terug naar boven


Belemmeren onderzoek ACM leidt tot fikse boete eigenaar webwinkel

ACM, besluit van 4 juli 2022

De ACM beboette op 4 juli 2022 de eigenaar van een webwinkel in accessoires voor mobiele telefoons wegens het belemmeren van het onderzoek van de ACM. De ACM deed onderzoek naar een mogelijke overtreding van het consumentenrecht en heeft daartoe meermaals schriftelijk informatie gevorderd. Bedrijven en personen zijn verplicht om mee te werken aan een onderzoek van de ACM. De ACM dreigt wel vaker met een boete voor het niet meewerken aan een onderzoek, maar komt zelden tot het daadwerkelijk opleggen van een boete.

De desbetreffende webwinkeleigenaar gaf geen gehoor aan meerdere informatieverzoeken. De ACM kon daarom niet vaststellen of haar vermoeden van een overtreding van het consumentenrecht juist was. Hierdoor werd volgens de ACM haar toezicht op de naleving van de consumentenregelgeving ernstig bemoeilijkt en werd het gezag van de ACM als toezichthouder ondermijnd. Daarom legde de ACM op grond van artikel 12m van de Instellingswet een boete op van €10.000,-.

 

terug naar boven


Kledingbedrijven doen toezeggingen aan ACM om duurzaamheidsclaims aan te passen

 

ACM, besluiten van 19 augustus 2022 en 29 augustus 2022

In het voorjaar van 2021 startte de ACM meerdere onderzoeken naar mogelijke misleidende duurzaamheidsclaims, waaronder in de kledingbranche. De ACM heeft de duurzaamheidsclaims van tien grote kledingbedrijven gecontroleerd en is naar zes bedrijven een vervolgonderzoek gestart. Uit het onderzoek kwam naar voren dat Decathlon en H&M hun producten aanbieden met algemene termen zoals ‘Ecodesign’ en ‘Conscious’ zonder het duurzaamheidsvoordeel duidelijk te benoemen.

Hoewel de ACM geen overtreding heeft vastgesteld, hebben Decathlon en H&M de toezegging gedaan de duurzaamheidsclaims op hun kleding en/of websites aan te passen of niet meer te gebruiken. Beide bedrijven zeggen toe consumenten duidelijker te informeren om zo het risico op misleiding over duurzaamheid te voorkomen. Daarnaast doneren zij respectievelijk €400.000 en €500.000 aan goede doelen die bijdragen aan duurzaamheid en kleding.

De toezeggingenbesluiten inzake H&M en Decathlon betreffen de eerste waarin de ACM zich expliciet uitlaat over een duurzaamheidsclaim op basis van haar Leidraad duurzaamheidsclaims. In deze leidraad geeft de ACM vuistregels en praktische voorbeelden om bedrijven te helpen bij het formuleren van duurzaamheidsclaims. De ACM onderzoekt momenteel ook nog andere sectoren op het juiste gebruik van duurzaamheidsclaims. Zo startte de ACM in januari een vervolgonderzoek naar misleidende duurzaamheidsclaims van twee energieleveranciers.

Lees hier over recente ontwikkelingen in het consumentenrecht.

 

terug naar boven


 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas Braeken – Jade Versteeg – Lara Elzas – Timo Hieselaar – Demi van den Berg

 

 

Visie

Competition Flashback Q2 2022

Dit is de Competition Flashback Q2 2022 van bureau Brandeis met daarin een selectie van de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q2 2022

  • Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten;
  • Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping;
  • HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade;
  • Wet Vifo: binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie;
  • Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken;
  • Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie;
  • HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken;
  • Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee;
  • ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet;
  • Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL;
  • Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten;
  • Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter;
  • Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet.

Nieuwe Groepsvrijstelling en Richtsnoeren verticale overeenkomsten

Op 1 juni 2022 trad de nieuwe Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten in werking. De Groepsvrijstelling en herziene Richtsnoeren introduceren nieuwe regels rondom online platforms, duale distributie, duale prijsstellingen en pariteitsverplichtingen.

Lees hier onze eerdere update.

 

Een waarschuwing voor M&A-adviseurs: ACM en de Europese Commissie leggen hoge boetes op voor gun-jumping

ACM, besluiten van 11 mei 2022 en 17 maart 2022; Gerecht van de EU, uitspraak van 18 mei 2022

Afgelopen kwartaal heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een tweetal boetes opgelegd aan ondernemingen wegens gun-jumping. Op 17 maart 2022 beboette de ACM de Verenigde Nederlandse Apotheken (“VNA”) wegens het niet tijdig melden van de overname van vier apotheken. Nog voor de overname gaf VNA aan bij de ACM dat bepaalde activiteiten van één van de apotheken binnen een jaar zouden worden afgesplitst. Hierdoor zouden de omzetdrempels om een concentratie te melden niet worden gehaald. Een jaar later had de afsplitsing daarentegen nog steeds niet plaatsgevonden en heeft VNA de concentratie (alsnog) gemeld. Daarop legde de ACM een boete ter hoogte van € 350.000 op voor het niet tijdig melden van een concentratie. Volgens de ACM mag de omzet van nog af te splitsen activiteiten alleen worden afgetrokken van de omzet van de doelonderneming als onvoorwaardelijk en juridisch bindend vaststaat dat deze activiteiten binnen een jaar worden doorverkocht.

Op 11 mei 2022 heeft de ACM bovendien een boete van ruim € 1,8 miljoen opgelegd aan Modulaire voor het niet tijdig melden van de overname van BUKO HV Holding B.V. De overname vond plaats op 31 oktober 2019, maar werd pas op 7 mei 2021 bij de ACM gemeld. Reden voor de tardieve melding was dat Modulaire bij het berekenen van de relevante omzet geen rekening had gehouden met haar groepsomzet. Hierdoor meende zij (ten onrechte) dat zij de omzetdrempels voor een meldingsplicht niet haalde.

Ook de Europese Commissie (“Commissie”) treedt de laatste jaren hard op tegen gun-jumping en schendingen van de standstillverplichting. In mei 2022 bevestigde het Gerecht van de EU (“Gerecht”) de boete van € 28 miljoen die de Commissie had opgelegd aan Canon wegens het voortijdig tot stand brengen van de concentratie met Toshiba. Het Gerecht volgde de Commissie in haar standpunt dat tussentijdse transacties van Canon waarbij (nog) geen zeggenschap werd verkregen, maar die wel noodzakelijk waren voor de uiteindelijke zeggenschapsverwerving, samen met de zeggenschapsverwerving als één concentratie dienen te worden beschouwd. Indien al transacties plaatsvinden die zelfs gedeeltelijk, feitelijk dan wel rechtens bijdragen aan de later geplande zeggenschapswijziging, is melding vóór die handeling vereist, aldus het Gerecht.

Het vaststellen van de meldingsplicht en de timing van het indienen van een melding luisteren nauw. Lees hier onze eerdere blog over gun-jumping en de ­standstillverplichting.

 

HvJ verduidelijkt toepassingsbereik Kartelschaderichtlijn: geen terugwerkende kracht verjaringstermijn en geen bewijsvermoeden van schade

Hof van Justitie van de EU, arrest van 22 juni 2022 (Volvo en DAF Trucks)

In zijn uitspraak inzake Volvo en DAF Trucks verduidelijkte het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) de temporele reikwijdte van de Kartelschaderichtlijn. In deze zaak ging het om het Spaanse bedrijf RM dat compensatie zocht van Volvo en DAF voor de geleden schade als gevolg van het trucks-kartel. Dat kartel vond plaats van 1997 tot 2011; de procedure voor schadevergoeding werd op 1 april 2018 aanhangig gemaakt. Een Spaanse rechter vroeg het HvJ welke bepalingen van de Kartelschaderichtlijn van toepassing zijn op dit geschil.

Het HvJ herhaalt dat uit artikel 22(1) van de Kartelschaderichtlijn volgt dat materiële bepalingen van deze richtlijn niet met terugwerkende kracht van toepassing zijn. Dergelijke bepalingen zijn dus niet van toepassing op schadevorderingen ingesteld wegens kartels die hebben plaatsgevonden vóórdat de Kartelschaderichtlijn is geïmplementeerd, oftewel uiterlijk 27 december 2016.

De verjaringstermijn (artikel 10 van de Kartelschaderichtlijn), alsook artikel 17(2) van de Kartelschaderichtlijn, waarin de presumptie is opgenomen dat kartels schade veroorzaken, zijn volgens het HvJ materiële bepalingen. Deze bepalingen mogen dan ook niet worden toegepast op de schadevordering als gevolg van het trucks-kartel. Dit betekent dat RM zich niet kan beroepen op het in de Kartelschaderichtlijn neergelegde bewijsvermoeden.

De procedurele bepalingen zijn op grond van artikel 22(2) van de Kartelschaderichtlijn slechts van toepassing op geschillen die aanhangig zijn gemaakt ná de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn, oftewel na 26 december 2014. Artikel 17(1) van de Kartelschaderichtlijn is een dergelijke procedurele bepaling, aldus het HvJ. Dit artikel staat nationale rechters toe de schade die voortvloeit uit een kartel te ramen wanneer een nauwkeurige, concrete begroting van de schade praktisch onmogelijk of buitensporig moeilijk is. Deze bepaling is derhalve wél van toepassing op de schadevordering van RM, nu deze na de inwerkingtreding van de Kartelschaderichtlijn (2018) was ingesteld.

 

Wet Vifo: Binnenkort meldplicht voor investeringen in aanbieders van vitale infrastructuur en sensitieve technologie

Tweede Kamer, Wetsvoorstel van 30 juni 2021

Het Wetsvoorstel Veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 19 april 2022 met een grote meerderheid aangenomen door de Tweede Kamer en op 17 mei 2022 als hamerstuk afgedaan in de Eerste Kamer. De Wet Vifo volgt op de in 2019 aangenomen Europese Foreign Direct Investment (“FDI”)-screeningsverordening (lees hier onze eerdere blog over dit onderwerp). De Wet Vifo beoogt de nationale veiligheid te beschermen door een verplichte melding en investeringstoets te introduceren voor wervingsactiviteiten van vitale aanbieders en aanbieders van sensitieve technologie. Zo moeten onder bepaalde voorwaarden overnames van vitale ondernemingen die actief zijn op het gebied van onder meer warmtetransport, luchtvervoer, havengebied, bankwezen en winbare energie of gasopslag verplicht gemeld worden bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie, zoals dual-use producten (producten die zowel geschikt zijn voor civiele als voor militaire producten) geldt een meldplicht bij het verkrijgen of vergroten van significante invloed.

Het BTI verricht vervolgens een risicoanalyse op basis van nationale veiligheid en bepaalt dan of de verwervingsactiviteit onderworpen moet worden aan een toetsingsbesluit. In het toetsingsbesluit kan de Minister bepaalde eisen stellen aan de verwevingsactiviteiten om de geconstateerde risico’s weg te nemen.

De verwachting is dat de Wet Vifo halverwege 2022 in werking zal treden. De wet is echter nu al relevant voor bedrijven omdat de Wet Vifo terugwerkende kracht heeft. Dit houdt in dat voor risicovolle wervingsactiviteiten uitgevoerd na 8 september 2020, maar voor de inwerkingtreding van de Wet Vifo, de minister tot acht maanden na inwerkingtreding kan besluiten dat de wervingsactiviteit alsnog moet worden gemeld.

 

Handhaving consumentenrecht: CBb verduidelijkt kader oneerlijke handelspraktijken

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 19 april 2022 (Duinzigt)

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) oordeelde op 19 maart 2022 dat de ACM niet bevoegd was een last onder dwangsom op te leggen aan verhuurmakelaar Duinzigt omdat geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk. Na een onderzoek naar de huurbemiddelingsbranche kwam de ACM tot de conclusie dat Duinzigt het dubbele loonverbod uit artikel 4:417, vierde lid, van het Burgerlijk Wetboek (“BW”) had overtreden. Duinzigt bracht namelijk niet alleen kosten in rekening aan verhuurders, maar ook aan consument-huurders. Consument-huurders moesten zowel inschrijfgeld van € 40 per jaar als administratiekosten van € 75 betalen.

De ACM meende dat de verhuurmakelaar hiermee in strijd handelde met de vereisten van professionele toewijding. Het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen werd beperkt, waardoor de consument een besluit neemt of kan nemen over een overeenkomst dat hij anders niet had genomen. De toezichthouder legde daarom een last onder dwangsom op aan Duinzigt. Onze eerdere blog geeft een nader overzicht van de handhavingspraktijk van de ACM in het consumentenrecht.

Hoewel het vragen van zowel inschrijf- als administratiekosten aan de consument-huurder inderdaad in strijd is met het dubbele loonverbod, concludeerde het CBb, in tegenstelling tot de rechtbank, dat dit geen oneerlijke handelspraktijk vormde. Doorslaggevend hierbij was dat Duinzigt transparant was geweest over de kosten die zij aan consument-huurders vroeg, waardoor zij wel degelijk een geïnformeerd besluit konden nemen. Zo werden de kosten inzichtelijk gemaakt in de algemene voorwaarden – die tevens werden ondertekend door de consument-huurder – en bij het intakegesprek. Nu er geen sprake was van een oneerlijke handelspraktijk, was de ACM evenmin bevoegd een last onder dwangsom op te leggen.

 

Een bijzondere verantwoordelijkheid voor Buma/Stemra: ook niets doen kan leiden tot misbruik machtspositie

Hof Amsterdam, arrest van 24 mei 2022 (Buma Stemra/ABMD)

Op 24 mei 2022 oordeelde het Gerechtshof Amsterdam (het “Hof”) dat Buma/Stemra misbruik maakt van haar economische machtspositie. Volgens het Hof beschikken Buma en Stemra over een gezamenlijke machtspositie op de markt van auteursrechtlicentiering voor het beschikbaar stellen van muziek ten behoeve van het bedrijfsmatig afspelen daarvan (bijvoorbeeld in winkels). Op deze markt fungeren muziekstreamingsdiensten en ABMD-leden als aanbieders. Zij betalen een vergoeding aan Buma/Stemra voor de licentie om muziek te distribueren aan zakelijke afnemers. Muziekstreamingsdiensten, zoals Spotify, beschikken daarentegen niet over een dergelijke licentie en hoeven dus ook geen vergoeding te betalen. In de praktijk worden hun diensten daarentegen vaak gebruikt om bedrijfsmatig muziek af te spelen.

Het Hof oordeelde dat Buma/Stemra hiermee voor een gelijkwaardige prestatie ongelijke voorwaarden hanteert, wat onder het bereik van artikel 102 sub c van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”) valt. Daarbij komt dat streamingsdiensten ook zelf niet optraden tegen het zakelijk gebruik van hun streamingsdiensten. De ABMD-leden hebben Buma/Stemra reeds in 2010 gewezen op het concurrentienadeel dat zij ondervonden van het oneerlijke beleid. Hier gaf Buma/Stemra geen opvolging aan. Het Hof oordeelt dat Buma/Stemra, door dit systeem te blijven hanteren ondanks de klachten van de ABMD-leden,  voor lief heeft genomen dat door haar  opstelling de concurrentie tussen de ABMD-leden en de muziekstreamingsdiensten zou worden verstoord. Buma/Stemra was en is de enige partij die een eind kon maken aan deze verstoring. Door dit na te laten heeft Buma/Stemra misbruik gemaakt van haar machtspositie, aldus het Hof.

 

HvJ verbiedt in ENEL gebruik privileges staatsmonopolie voor concurrentie op geliberaliseerde markten en bevestigt Sumal voor misbruikzaken

Hof van Justitie van de EU, arrest van 12 mei 2022 (ENEL)

Op 12 mei 2022 wees het HvJ een arrest naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter over uitsluitingsmisbruik door het Italiaanse energiebedrijf ENEL. Het arrest is in het bijzonder van belang voor de interpretatie van het begrip ‘competition on the merits’ (concurrentie op basis van verdienste) door voormalige staatsmonopolisten.

ENEL kreeg in 2018 een boete van € 93 miljoen van de Italiaanse mededingingsautoriteit wegens misbruik van machtspositie. ENEL was via haar dochteronderneming SEN actief op de beschermde markt voor energie en beschikte daardoor over (contact)gegevens van klanten. ENEL deed deze klanten commerciële aanbiedingen om hen er toe te verleiden over te stappen naar dochteronderneming EE, die op de geliberaliseerde markt actief is. De Italiaanse mededingingsautoriteit was mening dat het gedrag van ENEL erop gericht was om concurrenten uit te sluiten op de geliberaliseerde markt. De hoogste Italiaanse bestuursrechter legde vervolgens een aantal prejudiciële vragen voor aan het HvJ.

Het HvJ herhaalt dat ondernemingen met een machtspositie enkel mogen concurreren op basis van verdienste (‘competition on the merits’). Voor de vraag of daar sprake van is, moet ook bij machtsmisbruik dat geen betrekking heeft op prijsstelling gekeken worden of  een even efficiënte concurrent hetzelfde gedrag kan toepassen. Het HvJ oordeelt dat dit hier niet het geval is. Het benadrukt dat een onderneming met een machtspositie zich bij de liberalisering van de markt moet onthouden van het gebruik van gegevens waartoe zij toegang had op grond van haar wettelijke monopolie, om zo haar marktpositie op een aanpalende markt te versterken of als hefboom te gebruiken.

Verder bevestigt het HvJ het door haar in Sumal geformuleerde ondernemingsbegrip in het kader van misbruikzaken: het is de economische eenheid als zodanig die aansprakelijk is voor een inbreuk op het mededingingsrecht. De entiteiten waaruit die economische eenheid bestaat, zoals dochter- en zustermaatschappijen, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de inbreuk, mits sprake is van economische, organisatorische en juridische banden tussen de inbreukmakende en aangesproken entiteit(en). Zie hier onze eerdere blog over het ondernemingsbegrip en aansprakelijkheid.

 

Groen licht ACM voor (duurzame) samenwerking concurrenten Shell en TotalEnergies bij CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee

ACM, informele zienswijze van 27 juni 2022

In een informele zienswijze van 27 juni 2022 stelt de ACM vast dat Shell en TotalEnergies mogen samenwerken bij de CO2-opslag in lege gasvelden op de Noordzee. Het initiatief is onderdeel van het project ‘Aramis’ waarbij ook de overheid, Gasunie en Energie Beheer Nederland betrokken zijn. Door het vervoeren van CO2 door buizen en in oude gasvelden op te slaan, komt het broeikasgas niet in de atmosfeer terecht. Volgens de ACM draagt het initiatief daarmee bij aan legitieme klimaatdoelstellingen.

De ACM onderzocht daarbij of de samenwerking noodzakelijk is om het initiatief van de grond te krijgen en daarmee de klimaatvoordelen te realiseren. Om het project op gang te krijgen moeten Shell en TotalEnergies gezamenlijk de CO2-opslag aanbieden en daarvoor gezamenlijk de prijs bepalen met het oog op de ingebruikname van de eerste 20% van de capaciteit van de pijplijn. Er worden geen afspraken gemaakt voor de overige 80%. De ACM heeft bij de beoordeling onder meer haar (inmiddels tweede concept van de) Leidraad Duurzaamheidsafspraken toegepast. De ACM constateert dat de voordelen voor de consument en de maatschappij de nadelen van de beperking voor concurrentie overstijgen. Hiermee hanteert de ACM een ruimere toets dan de Commissie, die enkel kijkt naar de voordelen voor de directe consumenten. Gelet op het innoverende karakter van het project zal de Commissie waarschijnlijk ook groen licht hebben gegeven.

Dit is pas derde keer dat de ACM haar concept Leidraad Duurzaamheidsafspraken toepast. Eerder toetste de ACM een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren en een gezamenlijke afspraak voor de inkoop van elektriciteit uit een windmolenpark aan de leidraad.

 

ACM beproeft alternatieve regulering glasvezelnetwerken KPN en Glaspoort door middel van toezeggingsbesluit op basis van Mededingingswet

ACM, besluit van 15 april 2022; Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 31 maart 2022

Op 15 april publiceerde de ACM haar Ontwerpbesluit inzake de toezeggingen van KPN en Glaspoort voor toegang tot hun glasvezelnetwerken. Sinds de vernietiging van het marktanalysebesluit Wholesale Fixed Access door het CBb in 2020, geven KPN en Glaspoort vrijwillige toegang tot hun glasvezelnetwerken. Medio 2020 startte de ACM een onderzoek om te beoordelen of (her)regulering van toegang noodzakelijk is op grond van de Telecommunicatiewet (“Tw”) en/of ingrijpen nodig is op basis van de Mededingingswet (“Mw”).

Door de hoogte van de huidige wholesaletarieven van KPN voorziet de ACM onder andere dat toegangsvragers van KPN en Glaspoort op retailniveau minder hoge snelheden zullen aanbieden en/of hogere prijzen zullen hanteren. Met KPN’s toezeggingen om de wholesaletarieven voor toegang tot glasvezelnetwerken (ODF-access (FttH)) te verlagen, meent de ACM deze marktrisico’s te ondervangen. Verschillende derde partijen, zoals T-Mobile, vinden de tarieven nog steeds te hoog. Ook zien de toezeggingen slechts op de voorwaarden die KPN en Glaspoort centraal (hoog) in het netwerk stellen, en niet specifiek op de te hanteren wholesaletarieven voor breedbandtoegang. Het is nog niet duidelijk of met het al dan niet volledig overnemen van KPN’s toezeggingen de ACM zal afzien van het nemen van een nieuw marktanalysebesluit op basis van hoofdstuk 6a Tw.

Eerder dit jaar ging T-Mobile al in beroep tegen het concentratiebesluit van de ACM inzake joint venture Glaspoort. T-Mobile stelde primair dat geen sprake was van een concentratie nu KPN en APG geen gezamenlijke zeggenschap over Glaspoort uitoefenen. In plaats daarvan lag de zeggenschap uitsluitend bij KPN, aldus T-Mobile. Dit zou ertoe leiden dat de regelgeving die op de KPN-groep van toepassing is, ook automatisch van toepassing is op Glaspoort. In het kader van relativiteit overwoog de rechtbank Rotterdam dat het concentratietoezicht geen bescherming biedt voor het strategisch belang van T-Mobile om niet door het concentratietoezicht beschermd te worden. Concurrenten hebben er immers juist belang bij dat hun positie op de mogelijk beïnvloede markt wordt beschermd en dat de ACM de concentratie inhoudelijk beoordeelt. Daarnaast heeft de ACM terecht geen aanknopingspunten gezien voor een ernstige belemmering van de mededinging door de komst van Glaspoort. Het door T-Mobile aangevoerde argument van de (versnelde) uitfasering van koper en het risico van ‘strategic overbuild’ op glasvezelnetwerken zijn onzekere omstandigheden en bovendien geen (direct) gevolg van de concentratie, aldus de rechtbank.

 

Juridisch vacuüm: CBb vernietigt definitief vergunning van minister voor overname Sandd door PostNL

College van Beroep voor het bedrijfsleven, uitspraak van 2 juni 2022 (PostNL/Sandd)

Het hoogste bestuursrechtelijk college heeft op 2 juni 2022 definitief de ministeriële vergunning voor de totstandkoming van de concentratie tussen PostNL en Sandd, vernietigd.

In het concentratiebesluit inzake PostNL/Sandd weigerde de ACM in de tweede fase de aanvraag om een vergunning, na vaststelling dat de overname van Sandd door PostNL de economische machtspositie van PostNL zou versterken en tot een prijsstijging van 30 – 40% voor zakelijke verzenders van post zou leiden. Het marktonderzoek van de ACM wees bovendien uit dat het postvolume weliswaar zal krimpen maar dat er op lange termijn een substantiële hoeveelheid post zal overblijven. Zonder de overname zou Sandd naar verwachting van ACM actief blijven en zou PostNL de universele postdienst (UPD) rendabel kunnen blijven uitvoeren.

PostNL diende vervolgens een vergunningsaanvraag in bij de minister op grond van artikel 47 lid 1 en 2 Mw, en stelde tevens beroep in tegen het tweedefasebesluit van de ACM. De behandeling van dat beroep is opgeschort totdat op de aanvraag om een vergunning bij de minister onherroepelijk is beslist (‘voorrangsregel’ ex artikel 47 lid 3 Mw).

Op de aanvraag heeft de minister een viertal gewichtige redenen van algemeen belang geïdentificeerd die zwaarder wegen dan de te verwachte belemmeringen van de mededinging zoals vastgesteld door de ACM. Drie van deze vier redenen zijn gebaseerd op aannames en stellingen over (de toekomst op) de postmarkt, die haaks staan op het onderzoek van de ACM. Zo verwacht de minister dat de voortdurende volumekrimp ertoe zal leiden dat de postmarkt gaat verdwijnen en dat de UPD niet langer bedrijfseconomisch kan worden uitgevoerd.

In het beroep bij de rechtbank Rotterdam tegen het besluit van de minister oordeelde de rechter dat de minister zijn van de ACM afwijkende aannames en instellingen onvoldoende heeft onderbouwd en vernietigde daarom het besluit. In hoger beroep gooit het CBb het over een andere boeg en gaat in op de systematiek van de Mw. Naar het oordeel van het College blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de minister bij het nemen van een besluit op een aanvraag op grond van artikel 47 Mw niet alleen is gebonden aan de door de ACM vastgestelde (significante) belemmering(en) van de mededinging, maar ook aan de gehele feitelijke en mededingingsrechtelijke beoordeling van de ACM die daaraan ten grondslag ligt (nu deze een onverbrekelijk geheel vormen). Ook volgt volgens het CBb uit de ‘voorrangsregeling’ uit het derde lid van artikel 47 Mw dat de minister geen eigen oordeel mag vormen over de door de ACM vastgestelde feiten, aannames, analyses en conclusies.

Nu de minister het tweedefasebesluit van de ACM integraal tot uitgangspunt had moeten nemen, kunnen de drie redenen van de minister die indruisen tegen de beoordeling van de ACM niet als gewichtige redenen van algemeen belang als bedoeld in artikel 47 lid 1 en 2 Mw in aanmerking worden genomen. De resterende gewichtige reden, te weten: de bescherming van werknemers, leggen onvoldoende gewicht in de schaal tegenover de te verwachte (significante) belemmeringen van de mededinging. Om die reden vernietigt het College het besluit van de minister (en het vervangingsbesluit dat op dezelfde gewichtige redenen is gebaseerd) en voorziet zelf in de zaak door de aanvraag om een vergunning af te wijzen.

Dit leidt tot de bijzondere situatie dat de allang voltrokken concentratie tussen PostNL en Sandd noch van de ACM noch van de minister een vergunning heeft. De PostNL/Sandd-saga is echter nog niet afgerond: nu is de rechtbank Rotterdam opnieuw aan zet om te oordelen over het beroep van PostNL tegen het tweedefasebesluit van de ACM.

 

Qualcomm en optische diskdrives: boetebesluiten Commissie vernietigd wegens procedurele gebreken en gebrek aan daadwerkelijke marktafschermende effecten

Gerecht van de EU, uitspraak van 15 juni 2022 (Qualcomm); Hof van Justitie van de EU, uitspraak van 16 juni 2022 (Optische diskdrives)

Op 15 juni 2022 vernietigde het Gerecht de boete van bijna € 1 miljard die de Commissie aan chipsetontwikkelaar Qualcomm had opgelegd. In 2018 bepaalde de Commissie dat Qualcomm misbruik maakte van haar machtspositie door het doen van stimulerende betalingen aan Apple wanneer zij de benodigde LTE-chipsets uitsluitend van Qualcomm zou afnemen (exclusiviteitsbetalingen).

Het Gerecht oordeelde dat de Commissie ten onrechte heeft vastgesteld dat de betalingen in kwestie de mededinging hadden beperkt. Alhoewel de betalingen mogelijk stimuleerden dat Apple niet zou overstappen naar concurrerende aanbieders, erkende de Commissie in het besluit dat Apple voor haar iPhones – het overgrote deel van haar output – geen technisch alternatief had voor de LTE-chipsets. Het feit dat er op de relevante markt geen technisch alternatief is, is een relevante omstandigheid die voor de beoordeling van de marktafschermende effecten in acht moet worden genomen. Het feit dat in Apple’s interne documenten wel werd gesproken over een verminderde prikkel voor een specifieke, beperkte groep iPadmodellen, volstaat niet om de marktafschermingseffecten voor (zowel iPhones als) iPads te dragen. De Commissie heeft derhalve niet alle relevante omstandigheden in acht genomen bij de beoordeling van het gedrag van Qualcomm.

Daarnaast brengt het Gerecht een aantal procedurele onregelmatigheden aan het licht. Het benadrukt dat de Commissie de precieze inhoud van alle afgenomen gesprekken op dient te nemen wanneer zij informatie ten behoeve van het onderzoek verzamelt. In dit geval had de Commissie ten onrechte nagelaten ook de vergaderingen en conference calls gehouden met derde partijen op te nemen. Bovendien merkt het Gerecht op dat het uiteindelijke boetebesluit slechts ziet op één relevante markt, terwijl de uitgebrachte Statement of Objections (“SO”) meerdere relevante markten bestreek. Alhoewel dit in beginsel geen procedurele fout oplevert, tastte de wijziging van de punten van bezwaar in dit geval de relevantie van de door Qualcomm ingebrachte economische analyse en data (mogelijk) aan. De Commissie had Qualcomm dus in de gelegenheid moeten stellen te worden gehoord, en haar analyse zo nodig aan te passen. Door deze twee procedurele missers zijn Qualcomms rechten van verdediging geschonden, aldus het Gerecht. Het besluit werd volledig vernietigd.

Ook het HvJ onderstreept het belang van de inhoud van de SO. Ten aanzien van het optische diskdrives-kartel oordeelde het HvJ op 16 juni over het belang van een juiste voorbereiding in de administratieve procedure. In het kartelbesluit – gericht aan Sony, Quanta en de twee joint ventures van Toshiba en Samsung – stelde de Commissie vast dat sprake was van één enkele voortdurende inbreuk alsook van een aantal afzonderlijke inbreuken op het mededingingsrecht. De vaststelling van het bestaan van afzonderlijke inbreuken betrof echter een aanvulling op de SO die de Commissie eerder had gedeeld met de kartellisten. In tegenstelling tot het Gerecht concludeerde het HvJ dat hiermee de verdedigingsrechten van de kartellisten waren geschonden, nu deze afzonderlijke inbreuken in de punten van bezwaar onvoldoende waren onderzocht en gekwalificeerd.

 

Schadevergoeding van ACM na vernietigd kartelboetebesluit slechts zeer beperkt mogelijk bij civiele rechter

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 20 april 2022 (Midac/ACM)

De vernietiging van de kartelboete die de ACM had opgelegd aan Midac wegens deelname aan het tractiebatterijenkartel door de rechtbank Rotterdam (20 juni 2019), kreeg onlangs nog een civielrechtelijk staartje. Midac vorderde bij de civiele rechter vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand alsmede interne kosten in de voorbereidingsprocedure, bezwaar en beroep. Ook claimde zij een vergoeding voor immateriële schade als gevolg van het niet (tijdig) verwijderen van de naam van Midac in de publieke persberichten van de ACM over het tractiebatterijenkartel.

De rechtbank Den Haag overweegt ten aanzien van de kosten die Midac heeft gemaakt in de voorbereidingsprocedure, dat het onderzoek van de ACM niet onrechtmatig was. Er waren immers voldoende redenen voor de ACM om de mogelijke betrokkenheid van Midac bij het kartel te onderzoeken. Dat met de onherroepelijke uitspraak van de rechtbank Rotterdam (de ACM heeft nagelaten hoger beroep in te stellen) het onrechtmatig handelen van de Staat vast is komen te staan, maakt dit niet anders. Ten aanzien van de kosten van bestuursrechtelijke bezwaar- en beroepsprocedures, oordeelt de rechtbank dat uitsluitend de bestuursrechter bevoegd is om hierover te oordelen (op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht). Midac is in zoverre niet-ontvankelijk, aldus de rechtbank.

Tot slot overweegt de rechtbank dat, hoewel publicatie van het boetebesluit als zodanig niet onrechtmatig is (geworden) bij vernietiging van het boetebesluit, de ACM binnen korte termijn na de uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit eigen beweging had moeten overgaan tot aanpassing van de inhoud van de publicaties. Nu dit pas later – en op verzoek van Midac – had plaatsgevonden, veroordeelt de rechtbank de Staat tot vergoeding van immateriële schade van € 2.500.

 

Gratis app voor podcasts van de publieke omroep NPO Luister beperkt de mededinging niet

ACM, Marktimpactanalyse van 8 februari 2022 (NPO Luister)

Op 8 februari bracht de ACM haar advies uit aan de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap over de nieuwe podcast app van NPO (NPO Luister) waarin alle podcasts van de NPO via één kanaal zullen worden aangeboden. De ACM verwacht dat het effect van het nieuwe aanbodkanaal op de Nederlandse markt gering gaat zijn, in de eerste plaats omdat de markt voor podcasts volop in ontwikkeling is. Bovendien zal NPO Luister uitsluitend reeds bestaande content op gebundelde wijze aanbieden en blijft de content ook beschikbaar voor andere (commerciële) aanbodkanalen waardoor de situatie op de markt met NPO Luister nauwelijks af zal wijken van een situatie zonder het nieuwe aanbodkanaal.

De ACM adviseert de minister om in de gaten te houden of NPO de content in de toekomst wel exclusief gaat aanbieden, en om effectieve concurrentie op het gebied van distributie van audio on demand te waarborgen.

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade VersteegLara ElzasTimo Hieselaar, Demi van den Berg en Diederik Simons

 

 

Visie

Competition Flashback Q1 2022

Dit is de Competition Flashback Q1 2022 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q1 2022

  • Toezicht consumentenrechten door ACM: het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet
  • Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod
  • Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt
  • Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM
  • De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling
  • Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik
  • Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht
  • Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid
  • Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europease Commissie en Bka
  • Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels
  • Geen schadevergoeding door UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie
  • Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

 

Toezicht consumentenrechten door ACM:
het rechtszekerheidsbeginsel als vangnet

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 20 januari 2022 | ACM, persbericht van 20 januari 2022

 Consumentenrechten in de energiesector staan al geruime tijd op de radar van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Een interessante ontwikkeling in dat kader betreft het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 20 januari 2022 inzake een door de ACM opgelegde boete voor het hanteren van onredelijk hoge opzegvergoedingen aan zzp’ers. Deze groep van zelfstandige ondernemers hadden volgens de ACM moeten worden aangemerkt als consumenten en niet als kleinzakelijke afnemers. De rechtbank oordeelde met inachtneming van het lex certa-beginsel dat de wetgeving geen aanknopingspunten biedt voor het door de ACM in haar richtsnoeren gemaakte onderscheid van consumenten binnen de groep kleinverbruikers. De door de ACM opgelegde boete van EUR 1,25 miljoen is daarom vernietigd. De ACM heeft bekendgemaakt tegen de uitspraak in beroep te gaan.

Dit vonnis biedt inzicht in de verhouding tussen beleidsregels van de ACM en hogere wetgeving. Hoewel de ACM in haar toezicht veelvuldig gebruik maakt van zelf opgestelde richtsnoeren, leidraden en dergelijke, vereist het beginsel van voorzienbaarheid dat het beleid van de ACM altijd moet worden bezien in het licht van de bedoeling van de wetgever, aldus de rechtbank.

In die context past ook de vermelding van het door de ACM op 25 januari 2022 bekendgemaakte nader onderzoek naar misleidende duurzaamheidclaims van twee energieleveranciers. In navolging van de publicatie van de Leidraad duurzaamheidclaims, startte de ACM in mei 2021 een breed onderzoek in de energiesector. Hieruit blijkt dat energieleveranciers onvoldoende toelichten waarop hun claims over groene energie en duurzaamheid zijn gebaseerd, en bijvoorbeeld nalaten aan te geven welk percentage van het gas daadwerkelijk uit groen gas bestaat dan wel of het CO2-gecompenseerd gas betreft.

Het (toenemend) toezicht van de ACM in de energiesector is dus (opnieuw) gebaseerd op eigen beleidsregels. Bij eventuele procedures zal echter steeds moeten worden getoetst of en in hoeverre het beleid van de ACM strookt met de wet

 

Gerechtshof zet streep door concurrentiebeding in samenwerkingsverband radiologen wegens strijd met kartelverbod

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, arrest van 8 februari 2022

 Op 8 februari 2022 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch (het “Hof”) een arrest gewezen waarin het een concurrentiebeding nietig verklaarde op grond van artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Appellant was als radioloog werkzaam bij een ziekenhuis dat wordt geëxploiteerd door Zuyderland. Sinds 1 januari 2015 heeft appellant zijn radiologenpraktijk ingebracht bij MSB: een coöperatie van medisch specialisten die zich bij Zuyderland hebben aangesloten. Er is een ledenovereenkomst gesloten tussen de praktijkvennootschap van de betreffende radioloog en MSB. Deze ledenovereenkomst bevat een concurrentiebeding op grond waarvan het niet was toegestaan om (in)direct werkzaamheden te verrichten voor met MSB concurrerende zorgaanbieders zonder toestemming van MSB. Daarnaast zou het concurrentiebeding na afloop van de ledenovereenkomst nog twee jaar gelden binnen een straal van 30 kilometer.

Uit het arrest blijkt dat de radioloog het concurrentiebeding gedurende de looptijd van de ledenovereenkomst herhaaldelijk had geschonden. MSB besloot daarom op 11 april 2018 de ledenovereenkomst met de radioloog te beëindigen. In hoger beroep betoogde de radioloog dat het concurrentiebeding in de ledenovereenkomst nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarom zou het concurrentiebeding niet als opzeggingsgrond kunnen dienen.

Het Hof oordeelt allereerst dat het concurrentiebeding een doelbeperking is in de zin van artikel 6 Mw. Het Hof voegt daaraan toe dat zelfs als het concurrentiebeding niet kwalificeert als een doelbeperking, er dan nog steeds sprake is van een verboden beperking. Daarbij verwijst het Hof naar rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”), waaruit volgt dat een concurrentiebeding voor leden van een coöperatie onder het kartelverbod valt. Volgens deze rechtspraak mag een concurrentiebeding niet verder gaan dan noodzakelijk om de goede werking van de coöperatie veilig te stellen. Het onderhavig concurrentiebeding voldoet volgens het Hof niet aan dit noodzakelijkheidscriterium. Zo meent het Hof dat de goede werking van MSB ook bereikt kan worden door middel van een minder vergaande exclusiviteitsverplichting. Het beroep van de radioloog werd derhalve gegrond verklaard en het Hof oordeelde dat het concurrentiebeding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Daarmee valt de opzeggingsgrond van MSB weg. Andere opzeggingsgronden die ten grondslag lagen aan de beëindiging van de ledenovereenkomst rechtvaardigden ook geen onmiddellijke opzegging.

 

Focus werkzaamheden ACM: vizier gericht op digitale economie, energietransitie & verduurzaming en woningmarkt

ACM, focus werkzaamheden 2022-2023, publicatie van 24 januari 2022

 De ACM heeft voor de komende twee jaar drie ACM-brede thema’s op de agenda gezet:

  • Digitale economie: dit thema stond al op de agenda van 2020-2021 en blijft volgens de ACM actueel. De ACM kondigt onder meer aan online dienstverleners aan te spreken op het gebruik van oneerlijke voorwaarden, besluiten te nemen over toegang voor telecomaanbieders zonder eigen netwerk tot vaste netwerken, en een leidraad te publiceren over concurrentieregels voor ICT-leveranciers in de zorg.
  • Energietransitie en verduurzaming: het thema energietransitie stond ook al op de agenda van 2020-2021 maar is uitgebreid met duurzaamheid. De ACM gaat onder meer verder met het handhaven van misleidende duurzaamheidsclaims in de energiesector.
  • Woningmarkt: de woningmarkt is een nieuw thema op de agenda van de ACM. De ACM gaat het toezicht op huurbemiddelaars en makelaars aanscherpen. Ook doet de ACM onderzoek naar de marktmacht op de grondmarkt voor woningbouw.

De thema’s krijgen de komende jaren extra aandacht van de ACM. Dat betekent dat we meer onderzoeken ten aanzien van deze thema’s kunnen verwachten en dat de ACM tips en klachten hieromtrent met meer dan gemiddelde belangstelling zal beoordelen.

 

Nader onderzoek naar fusie RTL/Talpa door ACM

ACM, besluit van 28 januari 2022

 Op 28 januari heeft de ACM besloten dat een vergunning is vereist voor de overname van Talpa Network door RTL Group. In dit eerste fasebesluit voorziet de ACM met name het mogelijk ontstaan dan wel versterken van een economische machtspositie op de markten voor (i) verkoop van advertentieruimte, (ii) de productie en inkoop van audiovisuele content, en (iii) het aanbieden van televisiezenders op wholesaleniveau, bijvoorbeeld aan partijen als KPN en VodafoneZiggo.

Door hun sterke positie op de markt voor het aanbieden van televisieadvertentieruimte zouden RTL en Talpa de prijzen voor adverteerders mogelijk kunnen verhogen. De ACM spreekt zelfs over het mogelijk overhevelen van deze sterke positie op de televisieadvertentiemarkt naar de radioadvertentiemarkt (waarop Talpa actief is met haar radiozender Q-Music). Ook met betrekking tot de wholesalemarkt verwacht de ACM dat partijen (met een gecombineerd marktaandeel van 70-80%) de prijzen voor distributeurs zouden kunnen verhogen en de voorwaarden van bijvoorbeeld on demand diensten (zoals programma’s opnemen/terugkijken) kunnen verslechteren. Bovendien zou de bundeling van de TV-activiteiten van partijen ertoe kunnen leiden dat externe contentproducenten in een slechtere onderhandelingspositie komen, en dat de programma’s die RTL en Talpa zelf produceren niet, of tegen slechtere voorwaarden, aan externe omroepen worden geleverd. Dit alles kan volgens de ACM ten koste gaan van de diversiteit van het televisieaanbod. Het nadere onderzoek in de vergunningsfase zal zich richten op deze drie – naar de mening van de ACM sterk samenhangende – markten.

Voor de inkoop van journalistieke diensten, inkoop van facilitaire diensten en voor het aanbieden van retail televisiediensten ziet de ACM op het eerste gezicht geen mededingingsproblemen. Daarbij merkt de ACM een toename op van video on demand diensten zoals Netflix en Disney+ die concurrentiedruk (kunnen) uitoefenen op de retail televisiediensten van partijen (RTL XL, Videoland en Kijk), en wellicht zelfs ook op lineaire televisiediensten (live televisie).

 

De Data Act: Europees wetsvoorstel voor vergaande data-deling

Europese Commissie, wetsvoorstel van 23 februari 2022

 Op 23 februari 2022 presenteerde de Europese Commissie (“Commissie”) een nieuw wetsvoorstel dat tot doel heeft een geharmoniseerd kader tot stand te brengen voor data-deling door overheden en bedrijven (zoals aanbieders van data-genererende producten waaronder connected devices en gegevensuitwisselingsdiensten zoals cloud/edge computing). Doel van deze verordening is om het level playing field tussen gegevenshouders en hergebruikers van gegevens te creëren en om data-portabiliteit mogelijk te maken ingeval een gebruiker overstapt naar een andere aanbieder. Op deze manier wenst de Commissie data-gestuurde innovatie te bevorderen. Dit sluit aan bij de data-strategie van de Commissie waarin zij een eengemaakte markt voor gegevens nastreeft.

De Data Act vormt zogenaamde “horizontale” regulering, die een algemeen EU-breed kader schetst. De Commissie overweegt om in bepaalde specifieke sectoren meer gedetailleerde (verticale) regulering aan te nemen, zoals in de zorg en transportsector.

Het wetsvoorstel is vorig jaar publiekelijk geconsulteerd en zal aankomende periode worden behandeld door de Europese wetgevende instanties. Gelet op de verstrekkende consequenties, zal de Data Act naar alle verwachting tot veel politieke discussie gaan leiden. Zo is er nu al kritiek geuit door bijvoorbeeld Big Tech bedrijven die tevens kwalificeren als poortwachter onder de Digital Markets Act. Op basis van het huidige voorstel zijn poortwachters uitgesloten van het ontvangen van gegevens wanneer een klant naar hen overstap.

 

Gerecht EU vernietigt miljardenboete voor Intel voor vermeend machtsmisbruik

Gerecht van de EU, arrest van 26 januari 2022

 Op 26 januari 2022 vernietigde het Gerecht van de Europese Unie (het “Gerecht”) gedeeltelijk de beschikking van de Europese Commissie (“Commissie”) waarin het bepaalde dat de chipproducent Intel misbruik maakte van haar machtspositie. Hiermee komt de boete van EUR 1,06 miljard die was opgelegd aan Intel te vervallen. Met de uitspraak wordt afgestapt van de per se approach waarbij bepaalde gedragingen als inherent mededingingsbeperkend worden aangemerkt. Indien een onderneming met een machtspositie in de administratieve procedure (economische) bewijzen aanvoert om aan te tonen dat haar gedrag de mededinging niet heeft kunnen beperken, dan moet de Commissie onderzoek doen naar de mededingingsbeperkende effecten van de gedraging.

Achtergrond

In 2009 legde de Europese Commissie Intel een boete op vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt van microprocessoren in de periode van 2002 tot en met 2007. Volgens de Commissie beschikt Intel met een marktaandeel van rond de 70% op de markt van x86-processoren over een economische machtspositie. Intel maakte misbruik van die positie door (i) het aanbieden van kortingen aan vier computerfabrikanten (Dell, HP, Lenovo en NEC) op voorwaarde dat zij alle of bijna alle x86-processoren bij Intel afnamen, en (ii) het doen van betalingen aan fabrikanten wanneer zij de lancering of het op de markt brengen van laptops met CPU’s van Intels concurrent AMD zouden vertragen, annuleren of beperken.

Volgens de Commissie beperken de zogenoemde getrouwheidskortingen naar hun aard de mededinging. Er was daarom geen analyse nodig van de mededingingsbeperkende effecten. Getrouwheidskortingen zijn volgens de Commissie per se verboden. De Commissie paste nog wel de ‘as-efficiënt competitor’ test (“AEC-test”) toe om aan te tonen dat de getrouwheidskortingen het voor even efficiënte concurrenten onmogelijk maakten om winstgevend te concurreren.

In 2014 ging Intel in beroep tegen deze beschikking. Na een verwerping van het beroep door het Gerecht ging Intel in 2017 in hoger beroep. Het HvJ vernietigde het arrest van het Gerecht omdat het Gerecht de analyse van de Commissie met betrekking tot de AEC-test en de argumenten van Intel ten aanzien van die test niet had onderzocht. De zaak werd terugverwezen naar het Gerecht.

Het arrest van het Gerecht

In het recente arrest oordeelde het Gerecht dat de economische analyse van de Commissie onjuist was en onvoldoende aantoonde dat de gedraging van Intel daadwerkelijke en/of potentiële concurrentiebeperkende gevolgen kon hebben. Volgens het Gerecht kan weliswaar worden aangenomen dat getrouwheidskortingen, gelet op de aard, mededingingsbeperkende gevolgen kunnen hebben, maar het Gerecht onderstreept dat het hier gaat om een vermoeden dat kan worden ontzenuwd. Getrouwheidskortingen zijn dus volgens het Gerecht niet per se verboden. Nu Intel met ondersteunend bewijsmateriaal betoogde dat haar gedrag de mededinging niet kon beperken en niet tot afschermingseffecten kon leiden, had de Commissie het afschermingseffect van de getrouwheidskortingen moeten onderzoeken. Het Gerecht oordeelde dat de economische analyse en de toepassing van de AEC-test door de Commissie onjuist was en onvoldoende was aangetoond dat de getrouwheidskortingen gedurende de gehele relevante periode afschermingseffecten konden hebben.

De Commissie moet de boete van EUR 1,06 miljard terug betalen vermeerderd met een rente van 3,5% (zie hieronder). De Commissie heeft aangekondigd in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak.

 

Hof van Justitie verduidelijkt toepassing ne bis in idem beginsel in mededingingsrecht

Hof van Justitie van de EU, arresten van 22 maart 2022 (Nordzucker e.a. / bpost)

 Op 22 maart 2022 deed het HvJ twee belangrijke uitspraken rondom de toepassing van het ne bis in idem beginsel in het mededingingsrecht. In Nordzucker e.a. verduidelijkte het HvJ de toepasselijkheid van dit beginsel wanneer meerdere nationale mededingingsautoriteiten een grensoverschrijdende kartelinbreuk onder de loep nemen. Nadat het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”), mede op grond van artikel 101 VWEU, kartelboetes had uitgeschreven aan Duitse suikerproducenten voor marktverdeling met effecten in zowel Duitsland als Oostenrijk, verwierp de Oostenrijkse rechter het daarop volgende verzoek van de Oostenrijkse autoriteit om voor dezelfde entiteiten en op basis van dezelfde feiten een kartelinbreuk vast te stellen.

Het HvJ bepaalde dat de nationale rechter in dergelijke gevallen moet nagaan of het eerdere besluit van de nationale mededingingsautoriteit ertoe strekte een kartel vast te stellen op basis van de gevolgen op zowel de Duitse als de Oostenrijkse markt. Indien dat het geval is, kan de cumulatie van onderzoeken niet worden gerechtvaardigd op grond van artikel 52 lid 1 van het EU-Handvest. Voor een rechtvaardiging is namelijk vereist dat het opvolgende besluit een aanvullend doel nastreeft, dat betrekking heeft op een ander aspect van hetzelfde inbreukmakende gedrag. Nu zowel de Duitse als de Oostenrijkse autoriteit artikel 101 VWEU konden (en moesten) toepassen, streven zij immers beide dezelfde doelstelling van algemeen belang na. Het feit dat één van de inbreukplegers in de Duitse procedure deel had genomen aan een clementieprogramma, doet volgens het HvJ bovendien niet af aan de toepasselijkheid van het beginsel.

Indien het gaat om gecumuleerde inbreukbesluiten op basis van verschillende wettelijke regelingen die legitieme en verschillende doelstellingen nastreven, kan een inbreuk op het ne bis in idem beginsel mogelijk wel worden gerechtvaardigd. Zo bepaalde het HvJ in bpost dat een eerder boetebesluit van de Belgische regelgevende instantie voor de postsector voor tariefdiscriminatie, in principe niet in de weg stond aan een daarop volgend inbreukbesluit van de Belgische Mededingingsautoriteit (“BMa”) op grond van artikel 102 VWEU, ondanks dat het ging om dezelfde gedragingen. De regelgeving in de postsector was immers bedoeld om de liberalisering van de postsector te waarborgen, terwijl de door de BMa gevoerde procedure strekt tot het waarborgen van de vrije mededinging binnen de interne markt. Indien er duidelijke, nauwkeurige en voorzienbare regels bestaan, de procedures voldoende onderling zijn afgestemd en daartussen voldoende nauwe temporele samenhang bestaat, en de opgelegde sancties in totaliteit stroken met de ernst van de begane inbreuken, is cumulatie volgens het HvJ gerechtvaardigd.

 

Ook roadshows Ministerie EZK voor overheidsbedrijf DVI in strijd met Wet Markt & Overheid

ACM, beslissing op bezwaar van 21 december 2021; persbericht van 24 januari 2022

 Op 21 december 2021 stelde de ACM in een beslissing op bezwaar vast dat het Ministerie van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) de Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”) overtrad door het overheidsbedrijf Dutch Venture Initiative (“DVI”) te bevoordelen ten opzichte van andere investeringsfondsen. DVI investeert in fondsen die weer investeren in innovatieve, snelgroeiende MKB-bedrijven.

Volgens de ACM heeft EZK investeerders geprobeerd te interesseren voor DVI door onder meer ‘road shows’ te organiseren, hetgeen leidt tot een inbreuk op het bevoordelingsverbod in de zin van artikel 25j, eerste lid Mw. De ACM oordeelt dat het bevoordelingsverbod op dezelfde wijze als het staatssteunverbod van artikel 107 VWEU beoogt te voorkomen dat de overheid een bedrijf concurrentievoordelen verschaft voor het verrichten van economisch activiteiten. Om die reden toetst de ACM of het interesseren van investeerders voor DVI-fondsen voldoet aan de cumulatieve staatsteunelementen van artikel 107 VWEU en constateert dat hieraan is voldaan. Ook niet-financiële steun kan dus kwalificeren als “bevoordeling” zoals bedoeld in de Wet M&O.

 

Overname van Kustomer door Meta goedgekeurd door Europese Commissie en Bka

Europese Commissie, persbericht van 27 januari 2022 | Bundeskartellamt, perbericht van 11 februari 2022

 Op 27 januari 2022 heeft de Commissie de overname van Kustomer door Meta (voorheen Facebook) onder voorwaarden goedgekeurd. In het tweede-faseonderzoek voorzag de Commissie dat de overname van Kustomer, een innovatieve speler op de markt voor softwaretoepassingen voor klantenservice, mogelijk de mededinging zou beperken op de markt voor software voor klantenservice en software voor ondersteuning van klantenrelatiebeheer (Customer Relationship Management,CRM”). Meta’s Whatsapp, Instagram en Messenger zijn namelijk veelgebruikte kanalen voor de interactie tussen bedrijven en klanten, en vormen dus belangrijke input voor leveranciers van klantenservice- en CRM-software. Volgens de Commissie zou Meta na de overname bijvoorbeeld de mogelijkheid en prikkel hebben om concurrerende softwareleveranciers van Kustomer de toegang tot de Application Programming Interfaces (“APIs”) voor Meta’s messaging-kanalen te ontzeggen of te beperken.

Om deze bezwaren weg te nemen, heeft Meta toezeggingen (commitments) aangeboden met een looptijd van tien jaar. Meta verplicht zich daarbij om niet-discriminerende en kosteloze toegang tot haar publiek beschikbare APIs voor haar messaging-kanalen te garanderen aan concurrerende softwareleveranciers en nieuwe toetreders tot deze markt. Daarnaast heeft Meta aangeboden hen gelijkwaardige verbeteringen en actualiseringen van de functionaliteiten van haar kanalen beschikbaar te stellen.

De concentratie werd conform artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”) verwezen naar de Commissie door Oostenrijk en gesteund door acht andere lidstaten, waaronder Nederland (lees hier onze blog over artikel 22 CoVo). Het Duitse Bka sloot zich echter niet aan bij het verwijzingsverzoek en heeft zelf nader onderzoek gedaan naar de gevolgen van de concentratie. Op 11 februari 2022 ontvingen partijen ook goedkeuring van het Bka.

 

Supermarktketens Coop en Plus mogen fuseren onder voorwaarde van verkoop van meerdere winkels

ACM, besluit van 21 december 2021; persbericht van 6 januari 2022

De ACM heeft op 21 december 2021 besloten dat supermarktketens Plus en Coop mogen fuseren onder de voorwaarde dat zij twaalf supermarkten afstoten. De ACM heeft onderzocht of de fusie leidt tot hogere prijzen of een minder aantrekkelijk supermarktaanbod voor consumenten. Op landelijk niveau is dit volgens de ACM niet het geval vanwege de aanwezigheid van sterke concurrenten zoals Albert Heijn, Jumbo en Lidl.

Daarnaast heeft de ACM onderzocht of consumenten lokaal voldoende supermarkten hebben om uit te kiezen. De ACM gaat bij het bepalen van de lokale markt uit van een reisbereidheid van klanten van maximaal 10 minuten per auto naar de supermarkt. In twaalf gebieden blijft er volgens de ACM mogelijk geen of te weinig keuzeaanbod voor consumenten over en ziet de ACM een risico dat op deze locaties de prijzen worden verhoogd of het aanbod van producten en/of kwaliteit van service verslechtert. Om de zorgen van de ACM weg te nemen verkopen Coop en Plus in die twaalf gebieden hun supermarkten aan een concurrent.

 

Geen schadevergoeding voor UPS na onterechte veto Europese Commissie van fusie UPS/TNT over rechtmatigheid concentratie

Gerecht van de EU, arrest van 23 februari 2022 (UPS)

 De grootste koeriersdienst ter wereld, UPS, krijgt geen compensatie van de Commissie voor de vermeende schade die voortvloeit uit de mislukte overname van het Nederlandse pakketbedrijf TNT. Dat oordeelde het Gerecht op 23 februari 2022. De Commissie besloot in 2013 de voorgenomen concentratie tussen UPS en TNT te verbieden. Daarop heeft UPS besloten de concentratie niet door te zetten. De Commissie gebruikte in haar beschikking echter een ander econometrisch model dan dat waarover de Commissie en UPS standpunten hadden uitgewisseld tijdens de administratieve procedure, zonder dit te melden aan UPS. Het Gerecht oordeelde in 2017 dat dit de rechten van UPS had geschonden en verklaarde het besluit vervolgens nietig. Het HvJ liet dit in 2019 in stand.

TNT was ondertussen echter overgenomen door het concurrerende FedEx. Deze overname werd door de Commissie goedgekeurd in haar besluit van 8 januari 2016. UPS vorderde daarom schadevergoeding van ruim EUR 1,7 miljard van de Commissie, die onder meer bestond uit het betalen van EUR 200 miljoen aan TNT wegens het opzeggen van de voorgenomen concentratie, de kosten die UPS heeft gemaakt om betrokken te zijn bij het onderzoek naar de overname van TNT door FedEx, en de gederfde winst als gevolg van het niet kunnen afronden van de concentratie.

Het niet tijdig toesturen tijdens de administratieve procedure van de definitieve versie van het gebruikte econometrische model is volgens het Gerecht een voldoende gekwalificeerde schending van UPS’ verdedigingsrechten in de zin van artikel 266 VWEU. Het Gerecht oordeelt echter dat geen sprake is van een direct causaal verband tussen deze schending en de vermeende schade. De kosten die gemoeid gingen met het concentratieonderzoek inzake FedEx/TNT en de opzeggingsclausule vloeien niet voort uit de fouten van de Commissie, maar zijn het gevolg van de vrije keuze van UPS om zich in die procedure te mengen en van een vrijwillig overeengekomen contractuele verplichting tussen UPS en TNT. Tot slot bestaat ook geen rechtstreeks oorzakelijk verband tussen het niet-toezenden van het aangepaste econometrische model en de vermeende gederfde winst. Het kan namelijk niet worden aangenomen dat de concentratie anders wél werd goedgekeurd. Bovendien besloot UPS zelf de concentratie te laten varen nadat de Commissie haar veto had uitgesproken, waarbij zij ook geen nieuw bod op TNT heeft uitgebracht om FedEx te beconcurreren.

UPS krijgt dus geen van haar schadeposten vergoed. Hoewel begrijpelijk vanuit het perspectief van de toezichthouders, gaat het ver om van een onderneming te verwachten dat zij – na een veto van de Commissie – alsnog actief probeert de overname door te zetten. Met deze uitspraak introduceert het Gerecht een strenge maatstaf om succesvol schadevergoeding te vorderen wegens een onterechte veto op een voorgenomen fusie.

 

Europese Commissie moet ook vertragingsrente vergoeden na (partiële) nietigheid van een boete

Gerecht van de EU, arrest van 19 februari 2022 (Deutsche Telekom)

Het Gerecht oordeelde op 19 januari 2022 dat de Commissie ruim EUR 1,7 miljoen moet terugbetalen aan Deutsche Telekom AG voor het weigeren om vertragingsrente te betalen. Op 15 oktober 2014 gaf de Commissie het Duitse telecombedrijf een boete voor het misbruiken van haar machtspositie op de Slowaakse markt voor breedbandinternetdiensten. De Commissie legde Deutsche Telekom een geldboete op van circa EUR 31 miljoen. Bij arrest van 13 december 2018 heeft het Gerecht deze boete verlaagd met ruim EUR 12 miljoen. De Commissie heeft dit bedrag op 19 februari 2019 aan Deutsche Telekom terugbetaald. Deutsche Telekom vorderde tevens een bedrag van ruim EUR 1,7 miljoen aan vertragingsrente van de Commissie over de periode waarin zij niet over dat geld beschikte (2014-2019). Toen de Commissie dit weigerde te betalen, stelde Deutsche Telekom beroep in bij het Gerecht.

Bij arrest van 19 januari 2022 wijst het Gerecht die vordering toe. Allereerst concludeert het Gerecht dat inderdaad sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van artikel 266 VWEU. Het Gerecht bevestigt de rechtsregel uit Printeos dat artikel 266 VWEU een absolute en onvoorwaardelijke verplichting inhoudt dat in strijd met het Unierecht geïnde bedragen met rente worden terugbetaald. Ten tweede oordeelt het Gerecht dat sprake is van een oorzakelijk verband tussen de schade en de weigering van het terugbetalen van vertragingsrente. Het Gerecht benadrukt hierbij dat een onderneming mag verwachten dat de Commissie bij een eventuele nietigverklaring of verlaging van de boete haar het onverschuldigde bedrag inclusief vertragingsrente terugbetaalt.

Visie

Competition Flashback Q4

Dit is de Competition Flashback Q4 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.

Overzicht Q4 2021

  • Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in appstore
  • Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector
  • Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd
  • Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie
  • Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken
  • Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma
  • Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie
  • Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping
  • ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt
  • Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk
  • ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

 

Apple moet datingappaanbieders meer keuze bieden in haar appstore

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 24 december 2021

Op 24 december 2021 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam zich uitgesproken over de door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) aan Apple wegens misbruik van economische machtspositie opgelegde last onder dwangsom. Op 24 augustus dit jaar stelde de ACM vast dat Apple in strijd handelt met artikel 24 Mw en 102 VWEU (verbod misbruik machtspositie) door onbillijke voorwaarden op te leggen aan datingappaanbieders. Het misbruik van Apple bestond erin dat zij appaanbieders verplicht om de betalingen van in-app aankopen door Apple te laten afwikkelen en hen verbiedt te verwijzen naar betalingsmogelijkheden buiten de app. ACM verplichtte Apple om binnen twee maanden de overtreding te beëindigen. Apple heeft vervolgens dit besluit alsmede het publicatiebesluit aangevochten bij de voorzieningenrechter.

De voorzieningenrechter houdt beide besluiten grotendeels in stand. Zo oordeelde de rechter dat de ACM op goede gronden heeft aangenomen dat Apple beschikt over een economische machtspositie op de markt voor appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS. Volgens de ACM is het omwille van netwerkeffecten noodzakelijk voor datingappaanbieders om zowel in de Apple Store als de Google Play Store aanwezig te zijn (“multi-homing”). Nu Apple geen alternatieve appstores toelaat op haar smartphones, beschikt zij over een marktaandeel van 100%. Ook meent de ACM dat de voorwaarden van Apple niet alleen de keuzevrijheid van datingappaanbieders beperken, maar ook afbreuk doet aan de klantrelatie tussen datingappaanbieders en de gebruikers van datingapps.

De voorzieningenrechter volgt de ACM in de redenering dat de voorwaarden van Apple benadelend en disproportioneel zijn, aangezien ze niet noodzakelijk zijn voor het exploitatiemodel van de App Store. Het argument van Apple dat de beoordeling van de ACM een experimenteel karakter kent, laat de voorzieningenrechter in deze procedure buiten beschouwing. Hoewel kanttekeningen te plaatsen zijn bij de Europese rechtspraak waarnaar de ACM verwijst, is de algemene lijn die de ACM daaruit destilleert volgens de rechter juist.

Ten aanzien van de opgelegde last, oordeelt de voorzieningenrechter dat het belang van Apple niet zodanig is dat het gehele besluit moet worden geschorst. Volgens de rechter zijn de aanpassingen die de last vergt niet bijzonder ingrijpend en hebben ze geen onomkeerbaar karakter. Bovendien ziet de last op een kleine groep van afnemers en weerhoudt de last Apple er niet van om haar diensten te blijven aanbieden.

Wel komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat twijfel bestaat over de verweten overtreding waarop (vertrouwelijk gemaakte) “onderdeel b” van de last betrekking heeft. In zoverre slaagt het verweer van Apple en worden het bestreden besluit en het publicatiebesluit geschorst. Nu de overige onderdelen van de last onder dwangsom overeind blijven, moet volgens de voorzieningenrechter de hoogte van de dwangsom worden verlaagd in verhouding met het geschorste gedeelte tot een maximum van € 5 miljoen per week en € 50 miljoen in totaal.

Hoewel de eerste slag dus (hoofdzakelijk) is gewonnen door de ACM (en appaanbieders), is dit waarschijnlijk nog maar het begin van een lange juridische strijd. Behalve bezwaar en beroep tegen het ACM besluit, is Apple ook verwikkeld in rechterlijke procedures op Europees niveau (Apple-zaak van de Europese Commissie (“Commissie”) inzake muziekstreamingsapps) en in de Verenigde Staten (civiele procedure tegen Epic Games). Het laatste woord over de mededingingsrechtelijke kwalificatie van Apple’s appstorediensten is daarmee nog lang niet gezegd.

 

Intensief fusiecontroletoezicht: nader onderzoek ACM naar Roompot/Landal en verbod op tweetal overnames in zorgsector

ACM, besluit van 29 november 2021 | ACM, persberichten van 23 en 24 december 2021

Op 29 november 2021 heeft de ACM een besluit genomen ten aanzien van de gemelde overname van Landal door Roompot. De ACM concludeerde dat de daadwerkelijke mededinging op significante wijze kan worden belemmerd door de concentratie. Zowel op de markt voor Nederlandse vakantieaccommodaties op vakantieparken als op de markt voor verkoop- en marketingdiensten voor vakantieparken.

Roompot en Landal zijn momenteel de twee grootste aanbieders van vakantieaccommodaties op vakantieparken in Nederland. Volgens de ACM zouden Roompot en Landal zelfs elkaars belangrijkste concurrenten kunnen zijn. Door de concentratie zal horizontale overlap ontstaan tussen de activiteiten van beide partijen. De ACM vreest dat door de concentratie belangrijke concurrentiedruk zal wegvallen en dat er mogelijk onvoldoende concurrentie overblijft om Roompot en Landal te disciplineren. In het licht daarvan is nader onderzoek vereist naar de concurrentiedruk tussen Roompot en Landal onderling, maar ook naar de concurrentiedruk tussen hen en andere vakantieparken, vakantieaccommodaties en aanbieders van verkoop- en marketingdiensten aan vakantieparken. De ACM stelt vast dat er momenteel geen verticale relaties bestaan tussen de activiteiten van Roompot en Landal. Partijen hebben wel op een aantal markten (waarop alleen Roompot activiteiten verricht) potentiële verticale relaties geïdentificeerd.

Daarnaast heeft de ACM in december 2021 een tweetal gemelde overnames in de zorg verboden in een tweede fase besluit: de overname van Eurocept Homecare door Mediq en de overname van Mauritsklinkiek door Bergman Clinics. Deze besluiten zijn ten tijde van deze nieuwsbrief nog niet gepubliceerd.

 

Overname Suez door Veolia onder voorwaarden goedgekeurd

Commissie, persbericht van 14 december 2021

De Commissie heeft onder voorwaarden de overname van Suez door Veolia, aanvankelijk door Suez als “vijandig” beschouwd, goedgekeurd. Hiermee komt een einde aan een maandenlang conflict tussen beide partijen, waarin Suez meerdere juridische obstakels opwierp om de overname te verijdelen.

Suez en Veolia zijn de gevestigde spelers op de markten voor waterzuivering en afvalverwerking in Frankrijk en twee van de grootste aanbieders van waterzuiverings- en afvalverwerkingsdiensten ter wereld. De Commissie heeft vastgesteld dat de transactie zonder voorzorgsmaatregelen zou leiden tot een sterke afname in concurrentiedruk op de markten voor: i) watermanagement op gemeentelijk niveau in Frankrijk; ii) watermanagement op industrieel niveau in de Europese Economische Zone; en iii) collectie en verwerking van afval in Frankrijk.

Veolia heeft de Commissie een aantal beloftes gedaan om deze potentiële mededingingsverstoring tegen te gaan. Zo heeft zij toegezegd haar activiteiten in het watermanagement op industrieel niveau in Frankrijk zo snel mogelijk te staken, evenals haar afvalverwerkingsdiensten voor ongevaarlijk afval. Daarnaast zal Suez stoppen met de verwerking van gevaarlijk afval door middel van chemische verbranding. Deze takken van de gefuseerde bedrijven zullen op korte termijn worden verkocht, aldus Veolia. Suez heeft zich bij de overname uiteindelijk neergelegd en zal een deel van haar activiteiten afsplitsen in een nieuw bedrijf dat zich vooral zal richten op de Franse wateractiviteiten waar Veolia afstand van heeft gedaan.

 

Boetes in Forex- en blikgroentekartels: hybride aanpak van schikkingsvoorstellen door Europese Commissie

Commissie, besluit van 2 december | Commissie, persbericht van 19 november 2021

De Commissie heeft, in twee verschillende zaken, boetes opgelegd aan een aantal karteldeelnemers. De totstandkoming van de boetes en het daarbij gehanteerde beleid van de Commissie geeft inzichten over haar flexibiliteit bij de aanpak van schikkingsvoorstellen in kartelzaken.

Op 2 december 2021 zijn vijf grote banken (BarclaysRoyal Bank of ScotlandHSBCUBS en Credit Suissebeboet voor een totaal van 344 miljoen euro voor hun deelname aan het Forexkartel. De sanctie betekent het sluitstuk in een bijna tien jaar durend onderzoek naar de langdurige manipulatie van wisselkoersen door de betrokken banken. HSBC krijgt met een boete van 174 miljoen euro de zwaarste straf, terwijl UBS als whistleblower haar boete van 94 miljoen euro ontloopt. De boetebeschikkingen zijn, behalve in het geval van Credit Suisse, door middel van schikkingen tot stand gekomen. De Commissie heeft besloten de hoogte van de boetes voor de karteldeelnemers pas bekend te maken in een persbericht nadat het onderzoek naar Credit Suisse was voltooid. De schikkings- en boetebesluiten zelf zijn nog niet gepubliceerd.

Deze aanpak van de Commissie verschilt met een eerder (evenmin gepubliceerd) besluit van 19 november. Hierin is een boete van 20 miljoen euro opgelegd aan Conserve Italia (en dochtermaatschappij Conserves France S.A.) voor haar deelname aan het blikgroentekartel, waarin de prijs van ingeblikte groente kunstmatig hoog werd gehouden door middel van informatie-uitwisseling en onderlinge klant- en marktafbakening. In tegenstelling tot de sanctie aan bovenstaande deelnemers aan het Forexkartel volgt de boete ruim twee jaar na de door de Commissie gepubliceerde schikking met de andere bij het blikgroentekartel betrokken partijen.

De contrasterende beschikkingen in de genoemde kartels geven een indicatie van een “hybride” aanpak van schikkingsvoorstellen en de publicatie van schikkingsbesluiten door de Commissie. Hiermee komt een einde aan een periode van onduidelijkheid over de eerlijkheid en efficiëntie van hybride onderzoek in kartelzaken.

 

Hof van Justitie onderstreept meermaals fundamenteel belang prejudiciële procedure, ook in arbitragezaken

HvJ, arresten van 6 oktober, 26 oktober en 23 november 2021

Eind 2021 deed het Hof van Justitie van de EU (“HvJ”) een aantal belangrijke uitspraken over het belang van de prejudiciële procedure en de mogelijkheid dan wel verplichting van nationale rechterlijke instanties om het HvJ prejudiciële vragen te stellen.

Op grond van artikel 267 VWEU zijn nationale rechters verplicht vragen met betrekking tot de toepassing of uitlegging van het Europees recht voor te leggen aan het HvJ. In de CILFIT-zaak uit 1982 maakte het HvJ twee algemene uitzonderingen op deze verplichting; indien de betrokken bepaling reeds door het HvJ is uitgelegd (acte éclairé) of indien de juiste toepassing ervan zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan (acte clair), is een nationale rechter in laatste aanleg niet gehouden prejudiciële vragen te stellen.

Op 6 oktober 2021 heeft het HvJ met name de laatste uitzondering nader gespecificeerd. Het HvJ stelt met betrekking tot de acte clair dat de nationale rechter ervan overtuigd moet zijn dat de zaak even evident zou zijn voor het HvJ alsmede de hoogste rechterlijke instanties van andere lidstaten. Het feit dat een bepaling op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, betekent niet direct dat er gerede twijfel bestaat over de juiste uitlegging van het Unierecht. Het bestaan van uiteenlopende rechtspraak tussen nationale rechterlijke instanties of tussen lidstaten onderling is daarentegen wel een relevante factor.

Het HvJ onderstreept de autonome verantwoordelijkheid van een rechterlijke instantie in laatste aanleg om te bepalen of, en zo ja, wanneer in de procedure een prejudiciële vraag moet en kan worden gesteld. De beslissing om – al dan niet naar aanleiding van een verzoek van een procespartij – géén verwijzing te maken, vereist volgens het HvJ wel een motivering dat één van de uitzonderingssituaties zich voordoet.

In de zaak IS werd ook de autonomie van lagere nationale rechterlijke instanties in een prejudiciële procedure door het HvJ aangestipt. Het HvJ bepaalde dat de beslissing van een rechter in eerste aanleg tot een prejudiciële verwijzing niet door een hoger rechtscollege onrechtmatig kan worden verklaard op de grond dat de gestelde vragen niet relevant en noodzakelijk zijn voor de beslechting van het geschil. Het HvJ benadrukt dat het de uitsluitende bevoegdheid heeft om te oordelen over de ontvankelijkheid van prejudiciële vragen. Het HvJ vervolgt dat de verwijzende rechter op grond van het beginsel van voorrang van het Unierecht in het algemeen verplicht is een beslissing van een hoogste rechterlijke instantie naast zich neer te leggen wanneer de lagere rechter meent dat deze inbreuk maakt op de (doeltreffendheid van de) prejudiciële procedure.

Het belang en doel van de prejudiciële procedure werd verder benadrukt in Polen/PL Holdings Sàrl. Hierin deed het HvJ uitspraak over de toepassing en uitleg van het Europees recht in arbitragezaken. In deze zaak ging het om een bilateraal investeringsverdrag tussen twee lidstaten van de Europese Unie, waarin een beding opgenomen was dat eventuele geschillen moesten worden beslecht door middel van arbitrage.

Het HvJ concludeerde allereerst dat de betrokken lidstaten geschillen over de interpretatie en toepassing van Europees recht uitsluiten van de rechtsmacht van hun eigen, nationale rechters en daarmee van de Europese rechtsorde, door het sluiten van een dergelijk investeringsverdrag. Voortbordurend op het Achmea-arrest uit 2018, oordeelde het HvJ in het bijzonder dat hiermee de mogelijkheid tot het instellen van een prejudiciële procedure wordt ontnomen, terwijl dit een hoeksteen vormt van het Unierecht. Het HvJ oordeelde dat op deze manier de doeltreffendheid en effectiviteit van het Europees recht niet kan worden gegarandeerd. Een dergelijk arbitragebeding is dus niet geldig.

Het HvJ ging in Polen/PL Holdings zelfs een stapje verder door te concluderen dat lidstaten – op basis van de beginselen van de voorrang van het Unierecht en loyale samenwerking – verplicht zijn te verzekeren dat geschillen met betrekking tot Europees recht niet buiten het Europees rechtssysteem komen te vallen. Indien zulke geschillen voor een arbitragetribunaal worden gebracht, moet de lidstaat de bevoegdheid van dat tribunaal (actief) aanvechten.

 

Hof van Justitie behandelt “doelbeperkingen” in verticale relaties in Visma

HvJ, arrest van 18 november 2021

In Visma legt het HvJ de notie van strekkingsbeperkingen nog eens verder uit door een aantal prejudiciële vragen van de Letse nationale rechter te beantwoorden. Visma had in haar softwaredistributieovereenkomsten een clausule opgenomen dat de distributeurs bij het begin van de verkoop van Visma’s boekhoudsoftware aan een eindgebruiker deze potentiële transactie moeten registreren in een door Visma opgezette databank. De distributeur die als eerste de potentiële transactie met een eindgebruiker heeft geregistreerd, krijgt vervolgens voorrang bij de totstandbrenging van de verkoop, mits die gebruiker geen bezwaar daartegen maakt.

De Letse mededingingsautoriteit kwalificeerde dit beding als een strekkingsbeperking, omdat de distributeurs niet onderling konden concurreren voor deze klanten, wat neerkomt op een klantverdeling. Er werd derhalve geen verdere analyse van de gevolgen uitgevoerd. De Letse rechter vroeg zich af of het onderhavige beding als strekkingsbeperking kon kwalificeren, en of dit een schending van artikel 101 VWEU oplevert wanneer het marktaandeel van de leverancier minder dan 30% bedraagt (en dus onder de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten valt).

Het HvJ oordeelt dat het onderhavige systeem van voorafgaande registratie niet automatisch als strekkingsbeperking kwalificeert. Hiervoor moet immers eerst de vraag worden beantwoord of deze overeenkomst op zichzelf in voldoende mate schadelijk is voor de mededinging zodat de gevolgen ervan niet hoeven te worden onderzocht. De feiten in deze zaak waren echter niet voldoende duidelijk volgens het HvJ. Zo was het onduidelijk wat het precieze doel van het beding in kwestie was en hoe dit een voordeel in het verkoopproces gaf.

Het HvJ concludeert dat het beding geen uitdrukkelijk verbod tot concurrentie om klanten lijkt in te houden voor Visma’s distributeurs. Het is vervolgens aan de verwijzende rechter om de exacte inhoud van de overeenkomst vast te stellen, waarbij ook het doel ervan moet worden achterhaald. Tevens moet de economische en juridische context worden vastgesteld. Hierbij moeten onder andere de structuur en karakteristieken van de markt worden geanalyseerd, alsook de counterfactual (i.e. de situatie op de markt zonder de litigieuze overeenkomst). Tot slot zijn ook de marktaandelen van partijen van belang. Dit laatste is van belang voor de eventuele toepassing van de groepsvrijstelling voor verticale overeenkomsten. In dat kader herhaalt het HvJ vaste rechtspraak door te benoemen dat een beperking van de mededinging tussen distributeurs van eenzelfde merk (intra-brand competition) in beginsel alleen schadelijk is als de daadwerkelijke mededinging tussen verschillende merken op de betrokken markt (inter-brand competition) wordt verzwakt.

Tot slot benadrukt het HvJ dat de inbreuk op het mededingingsrecht losstaat van de eventuele boete die daarop volgt. Het feit dat uitsluitend Visma werd beboet en niet de distributeurs zegt niets over de kwalificatie als (verboden) overeenkomst op grond van artikel 101 VWEU. De Europese rechter vervolgt dat de vaststelling van een schending van artikel 101 VWEU niet kan worden ontkracht op basis van de afweging die de (nationale) mededingingsautoriteit maakt ten aanzien van aansprakelijkheid van die schending.

 

Dieselgate: Europese Commissie verschaft duidelijkheid over onderlinge afspraken in kader van groene transitie

Commissie, brief gepubliceerd op 15 november 2021

De Commissie heeft in een “comfort letter” opheldering gegeven over de toelaatbaarheid van onderling afgestemde gedragingen en afspraken die de groene transitie bevorderen. De brief, die dateert van 8 juli 2021 maar pas in november is gepubliceerd, is gericht aan de deelnemers aan het Dieselkartel, waarin onderling prijsinformatie werd uitgewisseld over de markt voor selectieve katalytische reductie-systemen voor dieselauto’s (“SCR-systemen”).

SCR-systemen gebruiken AUS32, een mengsel van ureum in gedemineraliseerd water (beter bekend onder de handelsnaam AdBlue (“AdBlue”)), om schoner te rijden en zo aan de emissienormen van de Europese Unie te voldoen. De Commissie heeft in haar mededingingsbeleid aangegeven rekening te willen houden met de groene transitie. Autobedrijven DaimlerVolkswagenAudiPorsche en BMW hebben allen hun betrokkenheid bij het Dieselkartel erkend en een gezamenlijke boete van 875 miljoen euro gekregen voor de onderlinge uitwisseling van prijsinformatie. De brief van de Commissie richt zich tot de andere vormen van coördinatie tussen deze autobedrijven en toetst daarin of ook deze gedragingen voor een boete in aanmerking komen of anderszins kunnen worden beschouwd als legitieme samenwerking ter bevordering van de groene transitie. Onder deze gedragingen vallen onder meer: de ontwikkeling van een op AdBlue gericht softwareplatform; de standaardisatie van de vorm van AdBlueflessen en -doppen ter versimpeling van het vulproces; onderlinge discussie over het invoeren van kwaliteitsstandaarden in de sector en de uitwisseling van data ter opbouw van AdBlue-infrastructuur. De Commissie laat in haar brief weten geen mededingingsproblemen te voorzien als gevolg van deze gedragingen. Zij stelt dat de ontwikkeling van een softwareplatform en bijbehorende infrastructuur wenselijk is ter bevordering van de kwaliteit en efficiëntie van SCR-systemen, en dat samenwerking in dit kader dus geoorloofd moet zijn. Hetzelfde geldt voor de standaardisatie van onderdelen en de formulering van kwaliteitseisen. Wat betreft de uitwisseling van data stelt de Commissie dat dergelijk gedrag toelaatbaar is, mits de data goed geaggregeerd en geanonimiseerd zijn.

De Commissie geeft met deze beslissing een duidelijk signaal over het belang van innovatie in de groene energiesector. De brief kan worden gezien als een mededingingsrechtelijke leidraad voor toekomstige samenwerkingsverbanden tussen grote bedrijven in de energietransitie.

 

Europese Commissie triomfeert in mijlpaalarrest inzake Google Shopping

Gerecht, arrest van 10 november 2021

Op 10 november 2021 deed het Gerecht van de Europese Unie (“Gerecht”) de lang verwachte uitspraak in de Google-Shopping zaak. Google-Shopping is één van de lopende procedures uit een reeks – van in totaal vier – procedures van de Commissie tegen Google.

De Commissie had op 27 juni 2017 een boete van € 2,42 miljard opgelegd aan Google voor misbruik van haar economische machtspositie. In dat boetebesluit concludeerde de Commissie dat Google haar dominantie positie op de markt voor algemene online zoekdiensten had beschermd en gebruikt om haar positie op de markt voor online vergelijkingsdiensten te versterken (leveraging). Google zou haar eigen online vergelijkingsdienst – Google Shopping – hebben bevoordeeld ten koste van andere online vergelijkingsdiensten. Deze vorm van misbruik wordt self-preferencing genoemd en werd door de Commissie als zelfstandige schadetheorie aangemerkt, waarmee de discussie over de toelaatbaarheid daarvan als schadetheorie werd aangewakkerd.

In de beroepsprocedure bij het Gerecht, betoogt Google onder meer dat haar gedragingen niet afweken van normale concurrentie, dat het onwaarschijnlijk was dat haar gedragingen tot mededingingsbeperkende effecten zouden leiden en bovendien objectief gerechtvaardigd waren. Het Gerecht heeft de Commissie grotendeels in het gelijk gesteld en geoordeeld dat Google haar eigen diensten heeft bevoordeeld door middel van (i) een betere positionering van haar eigen zoekresultaten, en (ii) degradatie van de weergave van zoekresultaten van concurrenten door middel van Google’s Panda-algoritme.

Het Gerecht oordeelde dat self-preferencing, onder bepaalde omstandigheden, inderdaad als zelfstandige vorm van misbruik kan worden aangemerkt. Daarvoor is niet vereist dat aan de strikte Bronner-criteria wordt voldaan, waardoor de essential facilities doctrine niet door de Commissie had hoeven te worden toegepast. Self-preferencing kwalificeert als een zelfstandige vorm van misbruik als het gedrag mededingingsbeperkende effecten heeft en afwijkt van normale concurrentie (competition on the merits), aldus het Gerecht.

De verduidelijking van self-preferencing als schadetheorie maakt dit arrest van het Gerecht van grote betekenis voor het mededingingsrecht. Naar verwachting zal Google tegen deze uitspraak in hoger beroep gaan bij het HvJ.

 

ACM relativeert reikwijdte Wet Markt & Overheid, terwijl rechtbank die uitbreidt

ACM, besluit van 7 oktober 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 14 oktober 2021

Het afgelopen kwartaal heeft twee interessante zaken over de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”) voortgebracht. De Wet M&O bevat gedragsregels voor overheidsorganisaties die “economische activiteiten’’ verrichten en in die hoedanigheid (mogelijk) concurreren met particuliere ondernemingen. Voor toepassing van de Wet M&O is dus alleen van toepassing op activiteiten die niet als publieke taak kunnen worden beschouwd.

Op 7 oktober 2021 heeft de ACM een beslissing op bezwaar genomen naar aanleiding van ACM’s eerdere afwijzing van een klacht van BlindGuide, Geodirect, GOconnectIT, MijnKlic, Prosilic, Syntax Inframediairs, GO WIBON en Spatial Eye (de “Serviceproviders”), die onder andere een KLIC-viewer aanbieden. In de klacht stelden de serviceproviders dat de dienst voor het kadaster en de openbare registers (het “Kadaster”) in strijd handelde met artikel 25i Mw door een gratis KLIC-viewer aan te bieden. Door het gebruik van een KLIC-viewer kunnen grondroerders, zoals aannemers, precies zien waar kabels en leidingen liggen op de plek waar zij graafwerkzaamheden willen verrichten, om zo graafschade te voorkomen. De serviceproviders bieden ook een applicatie aan die inzicht geeft in deze gegevens.

In de beslissing op bezwaar zoekt de ACM (opnieuw) expliciet aansluiting bij een aantal arresten van het HvJ, waaronder het op 7 november 2019 gewezen Tendernet-arrest. De ACM stelt op basis van Europese rechtspraak vast dat het connection-criterion en het separation-criterion een tweetrapstoets vormen. Het connection-criterion brengt mee dat het bij de beantwoording van de vraag of door overheden verrichte activiteiten dienen te worden aangemerkt als publieke taak, het voldoende is dat er sprake is van nauwe verbondenheid tussen de betreffende activiteit en de uitoefening van de bevoegdheden van openbaar gezag. Alleen als die nauwe verbondenheid ontbreekt en de activiteiten als economische activiteit kwalificeren, dient aan de hand van het separation-criterion te worden getoetst of de activiteit los kan worden gekoppeld van de publieke taak. Het betoog van de serviceproviders, dat de ACM het separation criterion had moeten toepassen ook al was er sprake van een nauwe band tussen de publieke taak en de activiteiten van het Kadaster, wordt niet gevolgd door de ACM.

In dezelfde maand heeft de rechtbank Rotterdam een algemeen belangbesluit van de gemeente ’s Hertogenbosch (de “Gemeente”), waarmee het aanbieden van beschermingsbewind werd aangemerkt als algemeen belang, vernietigd. Door beschermingsbewind als algemeen belang aan te merken, kon de Gemeente de bewindvoering voor minvermogenden zelf aanbieden, in tegenstelling tot de situatie daarvoor, waarbij bewindvoering door particuliere bewindvoerders werd aangeboden. Door het besluit werd geen bijzondere bijstand meer verstrekt aan minvermogenden voor bewindvoering door particuliere bewindvoerders, waardoor het gehele marktsegment van particulier bewindvoering aan de markt werd onttrokken.

Een groep particuliere bewindvoerders die daardoor volledig buitenspel was gezet heeft de procedure bij de rechtbank aanhangig gemaakt. De rechtbank oordeelde dat een bestuursorgaan dat een algemeen belangbesluit neemt een belangenafweging dient te maken tussen het nagestreefde algemeen belang en de belangen van mogelijke derden, waaronder in het bijzonder dat van de op de markt actief zijnde ondernemers. De Gemeente heeft haar stellingen onvoldoende onderbouwd, en zij heeft onvoldoende gemotiveerd waarom niet kon worden volstaan met minder ingrijpende maatregelen, waarop de rechtbank het besluit heeft vernietigd.

 

Hof van Justitie herdefinieert het ondernemingsbegrip en maakt bottom-up aansprakelijkheid mogelijk

HvJ, arrest van 6 oktober 2021

Op 6 oktober 2021 gaf het HvJ in Sumal een nadere uitwerking aan het Europeesrechtelijk ondernemingsbegrip. In navolging op Skanska heeft de hoogste Europese rechter in Sumal de reikwijdte van het ondernemingsbegrip in het civiele recht verder uitgebreid. In dit arrest oordeelt het HvJ dat óók de dochterondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk kunnen zijn voor een inbreuk die door hun moeder is gepleegd.

Daimler AG was samen met andere truckfabrikanten in 2016 door de Commissie beboet voor hun deelname in het truckkartel. Sumal had gedurende de kartelperiode twee trucks gekocht van een Spaanse dochteronderneming van Daimler AG, Mercedes Benz Trucks España (“MBTE”). Zij eiste een schadevergoeding van MBTE voor de Spaanse rechter in Barcelona. Nadat de schadevordering in eerste instantie was afgewezen, werd in hoger beroep een aantal prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ.

Door middel van deze prejudiciële vragen wilde de Spaanse rechter weten of een benadeelde partij ook schade kan vorderen van een dochteronderneming van de moedermaatschappij die beboet is door de Commissie, ondanks dat deze dochteronderneming zelf geen geadresseerde van het Commissiebesluit is. Het HvJ beantwoordt deze vraag bevestigend.

De reden hierachter is dat het “de onderneming”, zoals gedefinieerd in het mededingingsrecht, is die de inbreuk pleegt. Dat betekent dat volgens het Hof alle tot die economische eenheid behorende entiteiten zijn in principe (civielrechtelijk) aansprakelijk zijn voor de daaruit voortvloeiende schade.

Het HvJ stelt wel twee eisen waaraan voldaan moet zijn. Ten eerste moeten er economische, organisatorische en juridische banden bestaan tussen de dochtermaatschappij en haar moeder. Hierbij is de zogeheten Akzo-leer van belang, wat inhoudt dat er een weerlegbaar vermoeden bestaat dat, indien de moeder (nagenoeg) het gehele aandelenkapitaal van haar dochter bezit, zij beslissende invloed kan uitoefenen over die dochter. Ten tweede is vereist dat er een concrete band bestaat tussen de economische activiteit die de dochteronderneming in kwestie uitoefent en het onderwerp van de inbreukmakende gedraging waarvoor de moedermaatschappij publiekrechtelijk aansprakelijk is gesteld.

Met deze tweede eis, die een aanvulling vormt op de eisen die voortvloeien uit Akzo Nobel en Skanska, benadrukt het HvJ de functionele benadering bij de invulling van het ondernemingsbegrip, waarbij dus gekeken wordt naar het daadwerkelijke onderwerp van de kartelinbreuk. Indien aan allebei deze eisen is voldaan, is sprake van een onderneming die, als zodanig, aansprakelijk is voor het gedrag van één van haar economische eenheden.

 

ACM legt boetes op wegens inkoopkartel gebruikt frituurvet

Besluit ACM, 30 september 2021

De ACM heeft op 30 september 2021 boetes opgelegd aan de ondernemingen Rotie en Nieuwcom voor een inkoopkartel ten aanzien van de inzameling van gebruikt frituurvet, ofwel used cooking oil (“UCO”). Hoewel het kartel in totaal bestond uit drie ondernemingen, Rotie, Nieuwcom en HUCO Kampen, is HUCO Kampen in de procedure buiten beschouwing gebleven omdat zij failliet is gegaan. De door de ACM aan Rotie en Nieuwcom opgelegde boetes bedroegen respectievelijk € 2.078.000 en € 1.536.500.

UCO is een afvalproduct van de horeca en de voedselindustrie dat wordt opgehaald door UCO-inzamelaars, zoals Rotie en Nieuwcom. Zij verkopen het op hun beurt weer door aan biodiesel fabrikanten of handelaren. Onder normale omstandigheden concurreren UCO-inzamelaars met elkaar op de inkoopprijs van UCO.

De afspraken tussen Rotie en Nieuwcom hadden betrekking op de inkoopprijzen van UCO en vonden plaats in de periode van november 2012 tot december 2018. Uit de onderlinge communicatie blijkt dat de ondernemingen een verdeling hadden gemaakt van UCO-leveranciers. Rotie en Nieuwcom spraken elkaar erop aan wanneer een van hen zich niet aan die afspraak had gehouden. Daarnaast deelden de ondernemingen hun (toekomstige) inkoopprijzen en andere concurrentiegevoelige informatie met elkaar. De ACM kwalificeert die horizontale inkoopafspraken en leveranciersverdelingen als strekkingsbeperkingen die een inbreuk op artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw opleveren.

De ACM heeft ook boetes opgelegd aan de feitelijk leidinggevers van de bij het kartel betrokken ondernemingen. Geen van de ondernemingen of feitelijk leidinggevers heeft een beroepsprocedure gestart tegen de boetebesluiten van de ACM.

 

 

Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade VersteegLara ElzasTimo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q3 2021

Dit is de Competition Flashback Q3 2021 van bureau Brandeis, waarin wij terugblikken op de belangrijkste mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.


Overzicht Q3 2021

  • Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice
  • Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things
  • ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken
  • Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel
  • ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma
  • Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit
  • Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort
  • Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen
  • Aircargo-schadeprocedure: flexibele benadering van het toepasselijk recht leerstuk
  • Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen
  • ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

 


Europees Gerecht bevestigt gunjumping boete voor Altice

Europees Gerecht, arrest van 22 september 2021

In 2018 legde de Europese Commissie het Franse telecombedrijf Altice een boete op van tweemaal € 62,25 miljoen (in totaal € 124,5 miljoen) in verband met haar overname van PT Portugal. Volgens de Commissie had Altice zich nog voor haar goedkeuring van de transactie al te indringend beziggehouden met de dagelijkse bedrijfsvoering van PT Portugal. De voortijdige betrokkenheid van Altice had onder meer betrekking op de benoeming van het senior management en het prijsbeleid van PT Portugal. Over de feiten van deze zaak en het Commissiebesluit is meer te lezen in onze blog over gunjumping.

Altice ging tevergeefs in beroep tegen het boetebesluit. Het Gerecht oordeelde in haar arrest van 22 september 2021 dat de Commissie voldoende duidelijk had vastgesteld dat Altice daadwerkelijke/feitelijke zeggenschap had over PT Portugal en bovendien dat zij deze invloed ook uitoefende. De boete voor de schending van de meldingsplicht is echter wel verlaagd met 10% door het Europees Gerecht, omdat Altice uit eigen beweging de concentratie had gemeld bij de Commissie.


Nieuwe Europese onderzoeken naar Google en Apple in kader van Internet of Things

Europese Commissie, nieuwsberichten van 22 en 20 september 2021

Het sectoronderzoek van de Europese Commissie naar het Internet of Things, dat op 9 juni 2021 is gepubliceerd, heeft zoals verwacht inmiddels geleid tot twee concrete onderzoeken naar mogelijke overtredingen door Google en Apple (zie hier onze Internet of Things blog).

Het onderzoek naar Google richt zich op het gebruik van de spraakassistent Google Assistant. Hierbij zou Google haar Android-besturingssysteem misbruiken om rivaliserende stemassistenten buiten spel te zetten. De Commissie vermoedt dat fabrikanten van bijvoorbeeld smart-tv’s en auto’s worden verplicht om Google Assistant als standaardservice te installeren. Hierdoor verkrijgt Google gemakkelijk toegang tot de gebruikersdata van consumenten van die producten, die zij vervolgens kan gebruiken voor haar andere diensten. Ook wil de Commissie weten of Google van fabrikanten eist dat Google Assistant exclusiviteit geniet, of meerdere spraakassistenten van verschillende aanbieders tegelijk kunnen worden gebruikt, en of fabrikanten een deel van de advertentie-inkomsten die middels het apparaat worden gegenereerd, ontvangen van Google.

Ten aanzien van Apple focust het onderzoek van de Commissie zich op hoe Apple’s iPhones en iPads omgaan met draagbare apparaten van andere fabrikanten (“wearables”). Denk hierbij aan smartwatches, fitnessbanden en draadloze koptelefoons. De Commissie onderzoekt of Apple technische en/of contractuele beperkingen stelt ten aanzien van de interoperabiliteit tussen iPhones/iPads enerzijds en wearables anderzijds. Dit kan betekenen dat het moeilijker is voor alternatieve wearables om te concurreren met de Apple Watch of AirPods. De Commissie heeft nu aan producenten van wearables gevraagd of Apple obstakels opwerpt om toegang te krijgen tot functies op iPhones en iPads, zoals het lezen en beantwoorden van berichtjes of de locatieservices voor fitnessapparaten.


ACM maakt (langverwachte) draai en beboet verticale prijsafspraken

ACM, boetebesluit van 14 september 2021

Op 14 september 2021 heeft de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) Samsung een boete opgelegd van ruim EUR 39 miljoen voor het afstemmen van online verkoopprijzen voor televisies. In haar besluit stelt de ACM vast dat Samsung in de periode tussen 2013 en 2018 inbreuk maakte op het kartelverbod door ongeoorloofd druk uit te oefenen op zeven detailhandelaren.

Samsung monitorde de online verkoopprijzen via zogenaamde spidersoftware en analyseerde prijsbewegingen van haar eigen televisiemodellen. Indien zij (door klachten van concurrerende detailhandelaren) geattendeerd werd op een prijs die lager lag dan de door haar gewenste marktprijs, nam ze contact op met detailhandelaren en spoorde ze hen aan de prijs te verhogen. Hoewel Samsung slechts spreekt over een ‘advies’ en de contracten tussen Samsung en detailhandelaren bepalen dat het hen altijd vrij staat zelf de verkoopprijs te bepalen, leidt dit ‘advies’ volgens de ACM in de praktijk tot vaste prijsafspraken.

De ACM oordeelde dat zowel de monitoring, Samsungs interne coördinatie als externe communicatie zijn gericht op het controleren en minimaliseren van prijsafwijkingen. Door frequent en individueel contact op te nemen met detailhandelaren over de verkoopprijzen en hen op de hoogte te stellen van de prijsvoornemens van hun concurrenten spreekt de ACM van een stelselmatige praktijk van afstemming tussen Samsung en de detailhandelaren. Aangezien detailhandelaren hiermee worden ontmoedigd om hun prijzen te verlagen en consumenten dus worden geconfronteerd met een hogere prijs, heeft deze afstemming volgens de ACM het doel de mededinging te beperken.

Het is de eerste keer in twintig jaar dat de ACM serieus werk maakt van verticale prijsafspraken. Daarbij lijkt ze haar op effecten gebaseerde aanpak voor verticale beperkingen los te laten en aan te sluiten bij de strengere aanpak van de Europese Commissie en andere nationale mededingingsautoriteiten. Zo legde de Commissie in 2018 vier boetes van totaal 111 miljoen euro op aan AsusDenon & Marantz en Philips voor het monitoren en omhoog duwen van verkoopprijzen van retailers. Ook de Duitse autoriteiten kennen een strenge aanpak. Zo is het Bundeskartellamt de laatste jaren actief in het beboeten van verticale prijsbinding, en bevestigde het Duitse Bundesgerichtshof in 2018 bijvoorbeeld dat Asics haar retailers niet mag verbieden deel te nemen aan prijsvergelijkingswebsites.

Meer weten over mededingingsrecht in verticale relaties? Lees dan hier onze blog.


Eigenlijke of oneigenlijke agentuur? Nieuw tussenarrest in Prijsvrij/Corendon geeft nog geen uitsluitsel

Gerechtshof Amsterdam, (tussen)arrest van 31 augustus 2021

Tussen Prijsvrij en Corendon loopt een langlopend geschil over de beëindiging van de agentuurovereenkomst door Corendon. In een pas recent gepubliceerd tussenarrest van 3 december 2019 heeft het gerechtshof Amsterdam een aantal bewijsopdrachten geformuleerd. Vervolgens heeft het Hof op 31 augustus 2021 een nieuw tussenarrest gewezen in het kader van die bewijsopdrachten.

De zaak tussen Prijsvrij en Corendon is van wezenlijk belang voor sectoren waar veel met wederverkopers wordt gewerkt, zoals de reissector. De hoofdvraag is onder welke omstandigheden deze wederverkopers kunnen worden gekwalificeerd als ‘eigenlijke’ agenten in de zin van het mededingingsrecht. Hiervoor is het vereist dat de agent geen of minieme commerciële risico’s loopt, zodat de principaal en diens agent met elkaar één economische eenheid vormen. Alleen in dat geval is het kartelverbod, waaronder het verbod op verticale prijsbinding, niet van toepassing. De principaal mag dan haar eigenlijke agenten verplichten om bepaalde prijzen te hanteren.

Prijsvrij was in het verleden actief als wederverkoper van pakketreizen van Corendon totdat Corendon de agentuurovereenkomst met Prijsvrij in 2013 opgezegde. Het Hof achtte het in deze zaak (voorshands) bewezen dat de reden van de opzegging met name was gelegen in de door Prijsvrij aan consumenten aangeboden kortingen. Een dergelijke opzegging kan een instrument zijn om verticale prijsbinding te bereiken en is dus verboden tenzij Prijsvrij een eigenlijke agent van Corendon was. Het Hof gaf Corendon in het tussenarrest de bewijsopdracht om aannemelijk te maken dat Prijsvrij kwalificeerde als eigenlijke agent.
In het kader van onder meer deze principiële punten van geschil hebben Prijsvrij en Corendon sinds het tussenarrest van 3 december 2019 bewijsstukken overlegd en heeft Corendon een aantal getuigen opgeroepen. Hierbij is een discussie ontstaan over de vraag of het Hof al deze bewijsstukken mag betrekken bij haar bewijswaardering.

In zijn recente tussenarrest van 31 augustus 2021 besloot het Hof Amsterdam om het getuigenverhoor te heropenen en om al het eerder ingebrachte bewijs in de zaak te betrekken. Daarna zal het Hof uitspraak doen en naar verwachting duidelijkheid scheppen over toepassing van het leerstuk eigenlijke agentuur.

Bas Braeken en Jade Versteeg staan Prijsvrij bij in deze procedure.


ACM geeft opnieuw groen licht voor overname Iddink door Sanoma

ACM, vergunningsbesluit van 26 augustus 2021

Sanoma mag Iddink onder gelijkluidende voorwaarden alsnog overnemen. Zo luidt het Besluit van de ACM van 26 augustus 2021. Sanoma is via Malmberg actief als uitgever van leermiddelen voor onder meer het voortgezet onderwijs. Iddink distribueert leermiddelen en is tevens eigenaar van Magister – een studentinformatiesysteem (‘SIS’) en elektronische leeromgeving (‘ELO’).

De vergunningsaanvraag voor de concentratie van Sanoma en Iddink was al in januari 2019 bij de ACM ingediend. Nadat de ACM deze concentratie medio 2019 onder voorwaarden had goedgekeurd, is door Noordhoff Uitgevers bij de rechtbank Rotterdam beroep ingesteld tegen het vergunningsbesluit van de ACM. Op 4 maart 2021 heeft de rechtbank dit besluit vernietigd. De rechtbank oordeelde dat de ACM meer onderzoek had moeten doen naar de mogelijke behoefte van scholen aan ‘bundeling’ van het digitale leermateriaal en de elektronische leeromgeving. Indien die behoefte er zou zijn, zou dat namelijk kunnen leiden tot marktafscherming.

In het besluit van 26 augustus 2021 geeft de ACM een aanvullende motivering, waarin zij uiteenzet waarom niet aannemelijk is dat de concentratie leidt tot concurrentiebeperkende bundeling. De ACM voert aan dat er verschillende aanbestedingsprocedures zijn voor leermiddelen en ELO/SIS. Mede hierdoor hebben scholen weinig behoefte om gelijktijdig leermiddelen en een ELO/SIS af te nemen. Daarnaast constateert de ACM dat de prijzen van leermiddelen weinig invloed hebben op de wijze waarop scholen leermiddelen uitkiezen. Scholen letten hoofdzakelijk op kwaliteit. Dat betekent dat de mogelijkheid voor Sanoma/Iddink om een bundelingsstrategie toe te passen beperkt is. De ACM acht het bovendien onaannemelijk dat er een prikkel bestaat voor Sanoma/Iddink om producten te bundelen.

In haar persbericht van 27 augustus 2021 heeft de ACM bekend gemaakt dat zij tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep gaat bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, omdat zij meent dat haar oorspronkelijk besluit überhaupt geen motiveringsgebrek bevatte.


Spanstaalkartel en liftenkartel: nadere invulling stelplicht rondom kartelschade en causaliteit

Arrest van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 27 juli 2021 en uitspraak van de rechtbank Rotterdam 23 juni 2021

Afgelopen zomer zijn twee uitspraken gepubliceerd die relevant zijn voor de stelplicht rondom schade en causaliteit in kartelschadezaken. Kenmerkend aan dit soort zaken is dat eisers eerst in de hoofdprocedure eerst verzoeken om een verklaring voor recht, inhoudende dat wordt vastgesteld dat de gedupeerden daadwerkelijk schade hebben geleden. Het bepalen van de hoogte van de schade kan dan vervolgens plaatsvinden in een schadestaatprocedure.

In de hoofdprocedure moeten gedupeerden van een kartelovertreding alleen de mogelijkheid van schade aannemelijk maken. Een belangrijke vraag daarbij is in hoeverre het nader concretiseren van de vorderingen aan de hand van specifieke gegevens (stelplicht) nodig is voor de beoordeling van de grondslag voor aansprakelijkheid, dan wel in hoeverre dit kan wachten tot bij een eventuele schadestaatprocedure.

In de spanstaalkartel-schadezaak oordeelde het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch op 27 juli 2021 dat Deutsche Bahn (eiser) voldoende feitelijke elementen naar voren moet brengen en daartoe concrete informatie moet overleggen om aannemelijk te maken dat zij mogelijk schade heeft geleden. Het gaat dan om informatie die specificeert welke kartelproducten zijn gekocht, wanneer, van wie en tegen welke prijs. Het overleggen van enkele voorbeelden is volgens het gerechtshof onvoldoende.

Bij de invulling van deze stelplicht gaat het niet alleen om de identiteit van de eisende partijen – hetgeen meebrengt dat bij een claimstichting voor elke individuele achterliggende partij aan deze stelplicht dient te worden voldaan – maar ook om inzicht in de oorspronkelijke transacties (aan de hand van contracten, facturen, pakbonnen, administratiegegevens, jaarstukken enzovoorts). Hoewel concretisering van de vordering normaliter in het beginstadium van de procedure dient te geschieden, biedt het gerechtshof Deutsche Bahn nog de mogelijkheid de vereiste toelichting te geven.

De rechtbank Rotterdam geeft een meer gedetailleerde invulling van deze stelplicht in haar vonnis van 23 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021). In deze liftenkartel-schadezaak moest de rechtbank beoordelen of Stichting De Glazen Lift (claimstichting aan wie circa 40 woningbouwcorporaties hun vorderingen hebben gecedeerd) aan haar stelplicht rondom schade en causaliteit had voldaan. Daarbij oordeelde de rechtbank dat bij concrete aanwijzingen dat in de inbreukperiode een overeenkomst is gesloten tussen een woningbouwcorporatie en een (of meerdere) karteldeelnemer(s), aannemelijk is dat de betaalde prijs is beïnvloed door het liftenkartel.

Vervolgens gaat de rechtbank per achterliggende partij na of de stichting voldoende heeft gesteld om de mogelijkheid van schade aannemelijk te maken. Daarbij dient telkens te worden aangetoond dat de partij die schade vordert in de inbreukperiode heeft gecontracteerd met, dan wel betaald aan een karteldeelnemer.

Voorts oordeelt de rechtbank ten aanzien van het doorberekeningsverweer dat het, gelet op het puntenstelsel om een redelijke (maximale) huurprijs vast te stellen, niet aannemelijk is dat de benadeelden de meerprijs voor het gehele bedrag hebben doorberekend. Uiteindelijk concludeert de rechtbank dat voor alle achterliggende partijen de gestelde schade geheel dan wel gedeeltelijk aannemelijk is geworden en daarom (voor dat deel) zal worden doorverwezen naar de schadestaatprocedure.


Hof van Justitie in truckkartel-zaak: ruime interpretatie bevoegdheid nationale rechter bij kartelschadeclaims op basis van Erfolgsort

Hof van Justitie, arrest van 15 juli 2021

Naar aanleiding van een prejudiciële vraag van de Spaanse nationale rechter in de kartelschadeclaim aangebracht door RH (een bedrijf dat in Spanje is gevestigd) tegen Volvo (één van de beboete partijen in de  truckkartel-zaak), heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (“HvJ”) uitleg gegeven over artikel 7 lid 2 van Verordening (EU) nr. 1215/2012 (hierna de ‘Brussel I-bis Verordening’). Deze bepaling biedt een bevoegdheidsgrondslag op basis van het concept “de plaats waar de schade intreedt”, ook wel aangeduid als Erfolgsort.

Het HvJ verduidelijkt in de deze zaak dat artikel 7 lid 2 Brussel I Verordening niet alleen betrekking heeft op internationale bevoegdheid (welke nationale rechter is bevoegd?), maar ook op territoriale bevoegdheid (welke rechter binnen de lidstaat is bevoegd?).

In de eerste plaats oordeelt het Hof dat “de plaats waar de schade intreedt” in het geval van schade als gevolg van een inbreuk op het kartelverbod die de gehele Europese Economische Ruimte (“EER”) betrof, zich uitstrekt tot die gehele markt. Hieronder valt ook Spanje zodat de Spaanse rechter internationale bevoegdheid toekomt.

Vervolgens gaat het HvJ in op de vraag welke rechtbank binnen een lidstaat (in dit geval Spanje) bevoegd is. Het HvJ merkt daarbij op dat duidelijk uit de bewoording van artikel 7 lid 2 Brussel I-bis Verordening blijkt dat deze bepaling direct en rechtstreeks beoogt internationale en territoriale bevoegdheid te regelen. Niettemin staat het lidstaten vrij om een specifieke rechter aan te wijzen voor de behandeling van bepaalde (bijvoorbeeld complexe) geschillen. In de afwezigheid van dergelijke nationale centralisatie van bevoegdheid dient de territoriale bevoegdheid te voldoen aan de beginselen van nabijheid, voorzienbaarheid en goede rechtsbedeling.

Volgens het HvJ is primair bevoegd de rechter van de plaats waar de goederen – eventueel indirect – van de karteldeelnemers zijn aangeschaft. Indien de benadeelde afnemer goederen heeft aangeschaft in meerdere lokale jurisdicties, dan is de zetel van de benadeelde leidend. Dit is in lijn met de hierboven genoemde beginselen, onder meer omdat karteldeelnemers worden geacht zich bewust te zijn van het feit dat de benadeelden afnemers zijn gevestigd in de (gehele) markt die door de mededingingsbeperkende gedraging is geraakt.


Autofabrikanten krijgen € 975 miljoen boete van Europese Commissie voor illegale technische besprekingen

Europese Commissie, besluit van 8 juli 2021

De Europese Commissie heeft vastgelegd dat DaimlerBMW en Volkswagen-groep (VolkswagenAudi en Porsche) de EU mededingingsregels geschonden hebben door samen afspraken te maken over technische ontwikkeling op het gebied van emissiereiniging. Daimler vermeed een boete van € 727 miljoen omdat zij als klokkenluider het gedrag bij de Commissie heeft gemeld.

De vastgestelde inbreuk is opmerkelijk omdat dit de eerste keer is dat een kartelbesluit is gericht op afspraken en contacten die plaatsvonden als onderdeel van technische besprekingen met betrekking tot innovatie, in plaats van op klassieke prijs- of klantverdelingsafspraken. Om die reden werden de boetes met 20% verlaagd.

Hoewel het onderzoek begon als een volwaardig kartelonderzoek, is het afgedaan met een vrijwillige schikkingsprocedure. Bovendien had Daimler clementie aangevraagd. BMW diende een uitgebreide verklaring in waarna de Commissie een deel van haar beschuldigingen tegen de Duitse autofabrikant liet vallen.


Aircargo-schadeprocedure, welk recht is van toepassing?

Gerechtshof Amsterdam, arrest van 6 juli 2021

Op 6 juli 2021 heeft het gerechtshof Amsterdam een arrest gewezen in de Aircargo-schadeprocedure met betrekking tot de vraag welk recht van toepassing is. Hieruit blijkt dat het gerechtshof niet schuwt om op innovatieve wijze Nederlands recht van toepassing te verklaren. Allereerst oordeelt het gerechtshof dat het zich kan baseren op de feiten die de Europese Commissie in de kartelbeschikking heeft vastgesteld, ook al is tegen deze beschikking een beroep aanhangig.

Wat de hoofdvraag betreft, is het gerechtshof van oordeel dat artikel 4 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (hierna: “WCOD”) het relevante rechtskader biedt voor de vraag omtrent het toepasselijk recht. Het gerechtshof stelt vast dat in beginsel voor elke afzonderlijke vordering van elke individuele verscheper per vlucht het recht van de staat waarin de luchthaven van vertrek is gelegen van toepassing is.

Het gerechtshof merkt vervolgens op dat deze uitkomst leidt tot een sterke versnippering van het toepasselijk recht Strikte toepassing van artikel 4 WCOD zou leiden tot tientallen verschillende toepasselijke rechtsstelsels. Om die fragmentatie te voorkomen, oordeelt het gerechtshof in de eerste plaats dat de afzonderlijke vorderingen van elke verscheper als één geheel moeten worden beschouwd, naar analogie met het begrip ‘één enkele voortdurende inbreuk’ zoals dat door de Commissie in haar kartelbeschikking is toegepast. In de tweede plaats overweegt het gerechtshof dat niet alleen de luchthaven van vertrek, maar ook de luchthaven van aankomst relevant is voor de bepaling van het toepasselijk recht. De werkingssfeer van artikel 4 WCOD is niet beperkt tot de plaats waar de mededinging rechtstreeks door het mededingingsverstorende gedrag wordt geschaad, maar omvat ook de plaats die indirect is geraakt (bijvoorbeeld in geval van umbrella-schade).

Zoals ook bevestigd door de Commissie in haar kartelbeschikking, heeft het Aircargo-kartel geleid tot de beperking van de mededinging op meerdere plaatsen. Het gerechtshof oordeelt dat als gevolg daarvan de vordering van één enkele verscheper al wordt beheerst door verschillende toepasselijke rechtsstelsels. De WCOD voorziet voor een dergelijk geval niet in een oplossing. Om deze leemte in de wetgeving op te vullen, vindt het gerechtshof houvast in verankerde (EU-)beginselen, zoals de rechtszekerheid en doeltreffendheid. Het gerechtshof merkt op dat de EU-wetgever deze kwestie heeft geregeld in artikel 6, lid 3, sub b van Verordening (EG) nr. 864/2007 (ook wel ‘Rome II’ genoemd), waarin eisers de mogelijkheid wordt geboden om onder strikte voorwaarden het toepasselijk recht te zelf kiezen.

Aangezien eisers in deze zaak (Equilib en SCC) hebben verzocht om toepasselijkheid van het Nederlands recht, concludeert het gerechtshof dat de schadevorderingen van de eisers worden beheerst door Nederlands recht. Dit geldt voor vorderingen die betrekking hebben op vluchten die onder de werkingssfeer van de kartelbeschikking vallen (vluchten die hun vertrek en/of aankomst hebben binnen de EER en Zwitserland).


Miljoenenboete voor farmaceut Leadiant wegens excessieve prijzen

ACM, besluit van 1 juli 2021

Op 1 juli 2021 heeft de ACM de Italiaanse farmaceut Leadiant, producent van chenodeoxycholzuur (“CDCA“), een boete van € 19,5 miljoen opgelegd. De ACM oordeelde dat Leadiant haar economische machtspositie had misbruikt door een excessieve prijs te rekenen voor het geneesmiddel. Dit is het eerste boetebesluit dat ziet op medicijnprijzen nadat de ACM in 2018 aankondigde meer onderzoek te gaan doen naar geneesmiddelen.

In haar besluit oordeelde de ACM dat Leadiant haar economische machtspositie in de periode vanaf juni 2017 tot en met december 2019 heeft misbruikt. Leadiant was de enige farmaceut die CDCA op de Nederlandse markt verkocht waardoor zorgverzekeraars afhankelijk van haar waren. Leadiant had in het kader van haar machtspositie een bijzondere verantwoordelijkheid om serieus te onderhandelen en geen excessieve prijzen te rekenen. De ACM verwijt de farmaceut dat zij haar verantwoordelijkheden in dat kader heeft verzaakt en dat de (buitensporig hoge) gehanteerde prijs in geen verhouding stond tot gemaakte kosten.


ACM mag onderzoeksopdracht uitbreiden bij ‘toevallig’ verkregen bewijs

Rechtbank Den Haag, uitspraak van 3 juni 2021 (gepubliceerd op 12 juli 2021)

Op 3 juni 2021 heeft de Rechtbank Den Haag een (geanonimiseerde) uitspraak gedaan in een kort geding dat is ingesteld door een aantal bedrijven bij wie de ACM invallen heeft gedaan. Het onderzoek van de ACM zag initieel op mogelijk verboden afspraken over de inkoopprijs. Tijdens de dawn raid vond de ACM echter ook aanwijzingen voor mogelijke afspraken over de verkoopprijs (zie hier onze dawn raid blog). Op basis van die informatie breidde de ACM haar onderzoek uit.

Een belangrijke vraag die centraal stond was of de ACM deze informatie niet slechts vluchtig heeft bekeken en of de ACM de informatie wel mocht gebruiken om haar opdracht uit te breiden. De voorzieningenrechter oordeelde dat de ACM, op grond van de Deutsche Bahn-uitspraak van het HvJ, bewijsmateriaal (in de betreffende zaak ging het om chatberichten en mailconversaties) vluchtig mag door scrollen om te beoordelen of iets binnen of buiten de reikwijdte van het onderzoek valt. De ACM hoeft zich daarbij niet te beperken tot het bekijken van het meest recente bericht. Zij dient daarbij wel het onderzoeksdoel voor ogen te houden. Gezien de verwevenheid van de nieuwe aanwijzingen en het oorspronkelijke onderzoeksdoel in de betreffende zaak achtte de voorzieningenrechter het echter niet heel vreemd dat de ACM op de aanwijzingen is gestuit.

Daarnaast werd de voorzieningenrechter gevraagd of de ACM bij het inzien van mobiele telefoons relevante chats mag selecteren door namen van personen in te voeren in het chatprogramma. De voorzieningenrechter oordeelde dat het zoeken op namen van personen proportioneel wordt geacht.

 


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

 

Bas BraekenJade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar, Demi van den Berg en Berend Verweij

Visie

Competition Flashback Q2 2021

Dit is de Competition Flashback Q2 2021 van bureau Brandeis met daarin een selectie van enkele belangrijke mededingingsrechtelijke ontwikkelingen over het afgelopen kwartaal (klik hier voor het origineel).

Wilt u graag voortaan de Competition Flashback van bureau Brandeis per e-mail ontvangen? Dat kan! Het aanmeldformulier vindt u hier.


Overzicht Q2 2021

  • Notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-
  • HvJ Recyclex: immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding inbreuk
  • Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie
  • Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence
  • Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering
  • Nieuw ACM concentratiebesluit Sanoma/Iddink op komst na beroep Noordhoff
  • Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen
  • Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify

 


ACM publiceert vier jaar later notarieel aktepapier kartel; boete verlaagd van € 2 miljoen naar € 10.000,-

ACM, persbericht van 1 juli 2021 | rechtbank Rotterdam, uitspraak van 11 mei 2021

Bijna vier jaar na het eerste boetebesluit is met de publicatie van een nieuwsbericht en een aantal besluiten van de ACM voor het eerst openbaarheid gegeven aan een langlopende kartelzaak. Tegelijkertijd heeft ook de rechtbank Rotterdam twee uitspraken in deze kartelzaak gepubliceerd (uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 6 december 2018 en 11 mei 2021, zoals gepubliceerd op 30 juni en 1 juli 2021).

Centraal in deze zaak stonden (vermeende) prijs- en marktverdelingsafspraken op het gebied van de verkoop van notarieel aktepapier. Concreet ging het om afspraken tussen één producent (waarvan de dochteronderneming die uitvoering gaf aan de kartelafspraken gedurende de inbreukperiode werd afgesplitst van de moederonderneming) en twee distributeurs. Alle drie partijen leverden aktepapier aan notariskantoren. Voor de afspraken omtrent deze verkoop legde de ACM bij besluit van 17 februari 2017 een boete van bijna € 2,8 miljoen op aan de producent (waarbij de moeder hoofdelijk aansprakelijk werd gesteld voor de gehele som en de dochteronderneming voor € 2,06 miljoen). Eén feitelijk leidinggevende werd (aanvankelijk) beboet voor € 200.000,- (in bezwaar verlaagd naar € 80.000,-). Eén distributeur kreeg een boete van € 3.000,- en de derde distributeur ontving volledige boete-immuniteit overeenkomstig de clementieregeling.

Aanvankelijk schorste de Voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam het met het boetebesluit verband houdende openbaarmakingsbesluit (uitspraak nog niet gepubliceerd). De Voorzieningenrechter overwoog daartoe dat de contentieuze afspraken verticaal van aard waren en niet horizontaal. De rechtbank Rotterdam ziet dit anders en oordeelt dat artikel 2 lid 4 sub a van de Groepsvrijstelling Verticale Overeenkomsten niet van toepassing is. Op basis van deze bepaling kunnen afspraken tussen concurrerende ondernemingen (dus afspraken met een horizontaal karakter) ook onder de Groepsvrijstelling vallen indien sprake is van een “niet-wederkerige verticale overeenkomst”, waarbij de leverancier zowel producent en distributeur is en de afnemer uitsluitend een distributeur. Volgens de rechtbank zijn de afspraken echter (louter) horizontaal van aard.

Ook overweegt de rechtbank dat bij doelbeperkingen geen analyse van de counterfactual is vereist. De counterfactual verwijst naar de marktsituatie zoals die zou hebben bestaan zonder de vermeende afspraken. De producent had beargumenteerd dat zonder de door hem aangegane distributie-overeenkomsten er überhaupt geen concurrentie zou zijn geweest. Tot voor kort was de markt voor notarieel aktepapier namelijk streng gereguleerd op basis van regels van de Koninklijke Notariële Broederschap.

De rechtbank gaat dus niet mee in deze redenering. Wel meent de rechtbank dat de ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld en verlaagt deze van 2,75 naar 1. Uiteindelijk stelt de rechtbank de boete voor de producent vast op € 1 miljoen en voor de feitelijk leidinggevende op € 60.000,-. Uit een reeds eerder gepubliceerde uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) blijkt dat de boete voor de producent uiteindelijk is verlaagd naar € 10.000,-. De moeilijke financiële situatie waarin het bedrijf als gevolg van de Covid 19-crisis verkeerde, lag mede ten grondslag aan deze verlaging.


HvJ Recyclex: (gedeeltelijke) immuniteit bij kartelovertreding alleen bij uitbreiding reikwijdte van inbreuk

Hof van Justitie, arrest van 3 juni 2021

Het Hof van Justitie heeft op 3 juni 2021 een arrest gewezen over de uitleg en toepassing van de voorwaarden uit punt 26, derde alinea van de Mededeling betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken uit 2006 (“Mededeling”).

Recyclex heeft in het kader van de clementieregeling informatie verschaft over een bijeenkomst binnen het Car battery recycling kartel waaraan zij zelf deelnam. Recyclex stelt dat de Europese Commissie (“Commissie”) deze bijeenkomst niet voldoende kon bewijzen en dat zij daarom aanspraak maakt op gedeeltelijke immuniteit. Daarbij is het volgens Recyclex irrelevant dat de Commissie al bekend was met het feit dat de bijeenkomst had plaatsgevonden.

Het Hof gaat hier niet in mee en oordeelt dat betrokken ondernemingen alleen aanspraak kunnen maken op gedeeltelijke immuniteit wanneer zij de Commissie bewijzen overleggen “die de feiten waarvan de Commissie reeds kennis had vervolledigen of aanvullen, en die de materiële of temporele omvang van de inbreuk zoals vastgesteld door de Commissie uitbreiden.

Om als karteldeelnemer een succesvol beroep te doen op (gedeeltelijke) immuniteit uit de Mededeling, moet hij de Commissie dus informatie verschaffen over nieuwe feiten die de oorspronkelijke reikwijdte van de inbreuk wijzigen.


Miljoenenboete NS definitief onderuit wegens ontbreken dominantie

CBb, uitspraak van 1 juni 2021

Het CBb heeft in zijn uitspraak van 1 juni jl. de ACM in het ongelijk gesteld met betrekking tot een boete van ruim € 40 miljoen die zij bij besluit van 22 mei 2017 aan de NS had opgelegd voor het misbruiken van diens economische machtspositie.

De NS had in 2016 een volgens de ACM een verlieslatend bod ingediend bij de aanbesteding van een vijftienjarige concessie voor openbaar vervoer in Limburg. Volgens de ACM gebruikte de NS haar economische machtspositie op het hoofdrailnet (“HRN”) van Nederland om haar concurrenten Arriva en Veolia te hinderen in Limburg.

De rechtbank Rotterdam oordeelde bij uitspraak van 27 juni 2019 dat de ACM niet overtuigend heeft bewezen dat de NS daadwerkelijk een economische machtspositie had. Daarnaast was volgens de Rechtbank het verband tussen de positie van de NS op het hoofdrailnet en de concessie in Limburg onzeker na 2024 (de concessie voor het HRN loopt in 2024 af).

Het CBb bevestigt grotendeels de uitspraak van de rechtbank. De ACM heeft ook in hoger beroep niet buiten redelijke twijfel aan weten te tonen dat de NS een economische machtspositie heeft. Volgens het CBb is er namelijk sprake van (potentiële) concurrentie en is de toetredingsdrempel tot het HRN niet te hoog. De boete van ruim € 40 miljoen aan de NS is daarmee van tafel.


Private equity kan kartelboete verhalen bij onjuiste informatie tijdens due diligence

Rechtbank Rotterdam, uitspraak van 26 mei 2021

Private equity onderneming Bencis hield tussen november 2004 en juli 2011 92% van de aandelen in meelproducent Meneba (inmiddels overgenomen door Dossche Mills). Meneba is in 2010 beboet door de ACM voor haar deelname aan het meelkartel. Dit besluit is zowel in bezwaar, als in beroep bij de rechtbank Rotterdam als in hoger beroep bij het CBb bevestigd.

Bijna vier jaar na het eerste besluit en onder invloed van Europese ontwikkelingen legt de ACM (ook) een kartelboete van ruim € 1,2 miljoen op aan Bencis vanwege de deelname van Meneba aan het meelkartel. De grondslag daarvoor was dat Bencis vanwege nauwe economische, organisatorische en juridische banden beslissende invloed heeft gehad op Meneba. Daarom kan volgens de ACM de overtreding mede worden toegerekend aan Bencis.

Bencis beoogt die boete later te verhalen op Meneba. Daartoe voert zij aan dat alleen Meneba feitelijk heeft deelgenomen aan de kartelafspraken. De rechtbank Rottterdam overweegt dat er geen ruimte is voor regres op basis van artikel 6:10 BW aangezien Bencis en Meneba niet hoofdelijk beboet zijn. Ook voor een vordering op basis van onrechtmatige daad is geen ruimte. Deze stuit af op basis van het relativiteitsvereiste, aangezien het recht op schadevergoeding wegens kartelovertredingen (zie Courage/Crehan) niet strekt tot bescherming van andere karteldeelnemers.

Toch is de kous daarmee nog niet helemaal af. Ter zitting betoogt Bencis dat Meneba, in het kader van een due diligence onderzoek voorafgaand aan de overname van de aandelen door Bencis, desgevraagd zou hebben gesteld dat er geen overtredingen, waaronder overtredingen van het mededingingsrecht, hebben plaatsgevonden. Als Bencis erin slaagt dit met stukken te bewijzen, dan zou dit volgens de rechtbank een onrechtmatige daad van Meneba kunnen opleveren ten opzichte van Bencis.


Staatssteun aan KLM en Condor op losse schroeven door gebrekkige motivering

Gerecht, arresten van 19 mei 2021 en 9 juni 2021

Het Gerecht in Luxemburg heeft op 19 mei jl. geoordeeld dat de Commissie de aan KLM verleende staatssteun van € 3,4 miljard onterecht heeft goedgekeurd op grond van artikel 107(3)(b) VWEU. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van steun om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat, zoals de COVID-19 crisis, tegen te gaan. De Commissie heeft in haar besluit onvoldoende meegewogen dat KLM en Air France, beide onderdeel van dezelfde groep, reeds twee steunmaatregelen toegekend hebben gekregen.

In haar besluit stelt de Commissie dat Nederlandse autoriteiten haar zouden hebben “bevestigd” dat de aan KLM toegekende financiering niet zou worden gebruikt door Air France. Volgens het Gerecht heeft de Commissie echter onvoldoende gemotiveerd waaruit dit zou blijken. In dat kader zijn de verhoudingen tussen KLM en Air France binnen de groep – en de aan hen verleende steun – niet voldoende meegewogen. Hoewel het besluit nietig is verklaard, behoeft de verleende steun niet direct te worden teruggevorderd. KLM mag dit geld houden in ieder geval tot er een nieuw besluit van de Commissie komt.

Ook het besluit waarin de Commissie de Duitse steunmaatregel aan luchtvaartmaatschappij Condor goedkeurt, is door het Gerecht vernietigd wegens een gebrekkige motivering. De steunmaatregel, gebaseerd op artikel 107(2)(b) VWEU, was bedoeld om de schade te herstellen die rechtstreeks is veroorzaakt door de COVID-19 pandemie.

De Duitse overheid had echter ongeveer € 17 miljoen aan extra kosten meegenomen in de steunverlening aan Condor, omdat laatstgenoemde in een insolventieprocedure verkeerde na de vereffening van diens moedermaatschappij (Thomas Cook). Dit was echter al geruime tijd voor de uitbraak van de COVID-19 pandemie. De Commissie lichtte niet toe hoe (de kosten rondom) de mislukte verkoop van Condor in de insolventieprocedure verband houden met de COVID-19 pandemie.

In deze zaak wordt de verleende steun evenmin direct teruggevorderd. Om directe schadelijke gevolgen voor de Duitse economie te voorkomen, mag Condor het bedrag houden tot de Commissie een nieuw besluit heeft genomen.


Nieuw ACM concentratiebesluit in Sanoma/Iddink op komst na geslaagd beroep van Noordhoff

ACM, aankondiging van 17 mei 2021

Op 28 augustus 2019 besloot de ACM dat uitgever Sanoma Learning (uitgever van Malmberg schoolboeken) onder voorwaarden schoolboekendistributeur Iddink Group mag overnemen. Iddink Group is eigenaar van Magister, een elektronische leeromgeving die veel middelbare scholen gebruiken. De voorwaarden moeten ervoor zorgen dat concurrenten na de overname onder gelijke voorwaarden toegang krijgen tot Magister en tot data uit Magister. Daarnaast moeten de fuserende partijen garanderen dat er geen commercieel gevoelige informatie van concurrerende uitgevers via Iddink bij Malmberg terecht komt.

Noordhoff, een concurrent van Malmberg, was het niet eens met het besluit van de ACM en ging hiertegen in beroep. In de uitspraak van 4 maart 2021 vernietigt de rechtbank Rotterdam het besluit van de ACM.

Volgens de rechtbank had de ACM onvoldoende gemotiveerd dat Sanoma/Iddink geen mogelijkheid heeft om concurrenten af te schermen door middel van bundeling en om die reden geen sprake was van conglomeraateffecten. De ACM heeft aangekondigd een nieuw besluit te nemen en is tevens in beroep gegaan tegen de uitspraak van de rechtbank.


Tussenstand Truckkartelschadezaak: seinen voorlopig op groen

Rechtbank Amsterdam, uitspraak van 12 mei 2021

Op 12 mei 2021 heeft de rechtbank Amsterdam een tussenvonnis gewezen in de schadeclaim procedure die is ingesteld door onder meer CDC tegen deelnemers aan het Truckkartel. Dit vonnis beperkt zich tot (i) een beoordeling van de reikwijdte van het boetebesluit van de Commissie en (ii) het verweer van de truckfabrikanten dat van het delen van informatie geen prijsopdrijvend effect is uitgegaan en de inbreuk dus niet tot wat voor schade dan ook heeft geleid.

Ten aanzien van het eerste punt oordeelt de rechtbank dat zij gebonden is aan (het dispositief van) de beschikking van de Commissie, wat betreft (de temporele en geografische omvang van) de inbreukmakende gedragingen alsook de personen die hiervoor aansprakelijk zijn. Eén en ander sluit echter niet uit dat het eisers vrij staat nadere feitelijke invulling te geven aan het inbreukmakend gedrag.

Voor wat betreft het tweede punt, overweegt de rechtbank dat de truckfabrikanten moeten aantonen dat het zonneklaar is dat het in zijn algemeenheid onmogelijk is dat de inbreuk tot schade kan hebben geleid. Op basis van de deskundigenrapporten oordeelt de rechtbank dat zulks niet is komen vast te staan. Het is daarmee – voor het vervolg van de procedure – aan de eisers om aannemelijk te maken dat zij door het onrechtmatig handelen van de truckfabrikanten mogelijk schade hebben geleden. Daarmee is voldaan aan de drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure.


Europese Commissie gaat strijd aan met Apple na klacht Spotify – nationale autoriteiten volgen

Europese Commissie, persbericht van 30 april 2021

In maart 2019 heeft Spotify een klacht bij de Commissie ingediend waarin zij Apple ervan beschuldigt de concurrentie op de markt voor muziekstreamingsdiensten die via de App Store worden aangeboden te verstoren. Spotify stelt dat Apple haar volledige controle over het mobiele iOS-besturingssysteem en de App Store misbruikt om oneerlijke voorwaarden op te leggen aan concurrenten, zoals Spotify, en haar eigen muziekstreamingdienst Apple Music te bevoordelen.

Op 16 juni 2020 startte de Commissie een onderzoek naar het beleid van de App Store. In haar persbericht van 30 april 2021 stelt de Commissie dat zij in de Statement of Objections tot het voorlopig oordeel is gekomen dat Apple misbruik maakt van haar dominante positie. De Commissie verwijt Apple dat zij het concurrerende muziekstreamingdiensten verplicht om het ‘in-app’ aankoopmechanisme van de App Store te gebruiken en daarvoor een commissie rekent van 30%.

Daarnaast zien de bezwaren van de Commissie op zogenaamde ‘anti-steering provisions’ die appontwikkelaars beperken in de mogelijkheden om klanten te informeren over alternatieve aankoopmogelijkheden. Ook nationale autoriteiten zoals de ACM en de Britse CMA zijn onderzoeken naar deze praktijken van Apple gestart.

 


Voor al uw vragen met betrekking tot (EU) mededingingsrecht helpt bureau Brandeis u graag verder. U kunt ons bereiken via onderstaande links.

Bas BraekenJade Versteeg, Lara Elzas, Timo Hieselaar en Berend Verweij

Naar
boven